подобного нарушения, -президент мог принять необходимые меры для восстановления общественной безопасности и порядка6, в случае надобности — с применением вооруженной силы. В этих целях он имел право временно, полностью или частично, лишать силы основные права граждан, установленные в статьях 114, 115Г 117, 118, 123, 124 и 153 7 конституции 1919 года.
3. В германской империи (до 1918 г.) было признано 'права империи, а при отсутствии иных постановлений — право союз ного совета издавать общие распоряжения, требующиеся для про ведения в жизнь имперских законов (конституция 1871 г., ст. 7, № 2). По ст. 77 конституции 1919 г. общие административные рас поряжения 8, требующиеся для проведения в жизнь имперских законов, издавало, при отсутствии постановлений об ином порядке,, имперское правительство, причем, однако, в тех случаях,. когда проведение имперских законов было предоставлено учре ждениям союзных государств (земель, Landesbehb'rden), требова лось согласие имперского совета. Инструкции по проведению в жизнь законов, которые являются правовыми распоряжениями, т. е., устанавливая правовые нормы, обращаются к гражданам, могли быть изданы только на основании особых полномочий закона.
4. Имперские правовые распоряжения по Закону об опублико вании правовых распоряжений 13 октября 1923 г. должны были опубликовываться в Имперской министерской газете (Reichsmi- nisterialblatt, центральная газета для Германской империи) или в Германском имперском указателе (Reichsanzeiger)8a.
§ 34. Вступление в силу, право судейской проверки, доказательство. I. Законы вступают в силу, если не установлено иное, с момента опубликования. Но во многих государствах, как общее правило, установлен более поздний срок; например, для имперских законов, поскольку в них не установлено иное г (согласно конституций 1871 и 1919 гг.), — начало четырнадцатого дня по истечении того дня, когда вышел в Берлине соответствующий
9 В этом заключается также предоставление права издавать-для приведенных случаев указы.
7 Неприкосновенность личной свободы, жилища, тайны почтовой, телеграфно'й кор респонденции и телефонных переговоров, свободы.олова, собраний и союзов.
8 Под ними нужно разуметь только административные распоряжения, т. е. такие, которые обращаются к учреждениям, а не правовые распоряжения (см. выше, § 32, II,. 26), Anschutz, Art. 77. См. также Lammers, Jur. W., 1924, S. 1479.
8a Для правовых распоряжений по делам об окладах достаточно опубликования в Имперской газете по вопросам окладов (Reichsbesoldungsblatt), для правовых распоря-. жений управления почт и телеграфов — в официальном органе министерства почт и телеграфов. Распоряжения, издаваемые на основании ст. 48 имперской конституции 1919 г., могли быть доведены до всеобщего сведения и иным путем, кроме опубликова.-яия в Имперской министерской газете или в Имперском указателе.
1 Не требовалось буквально. См. RGE, 115, S. 415, со ссылкой на § 113 Г.У.
i:
I;
i
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
номер Имперского вестника узаконений 1а, равно как для прусских законов — начало четырнадцатого дня после выхода в свет Прусского вестника узаконений2. Правовые распоряжения по империи, при отсутствии других постановлений, вступали в силу со следующего за опубликованием дня.
Нередко, особенно при издании более обширных законов, в^самом законе установлен более поздний срок, чтобы дать возможность населению предварительно ознакомиться с законом.
Опубликованный, но еще не вступивший в силу закон уже является частью действующего права (rechtsbestandig) и потому может быть отменен только в том же порядке, как и другие законы, но он не вызывает еще никаких последствий, он не облечен еще силой, чтобы организующе воздействовать на жизнь.
II. Значимость и, тем самым, применимость закона зависят ют того, издан ли он в соответствии с конституцией. Если в этом -отношении имеются сомнения, то судья должен проверить, соблюдены ли все требуемые конституцией условия, в особенности — не содержится ли в законе нарушения содержания конституции по существу и имеется ли налицо требуемое постановление народного представительства3. Для принятия закона, противоречащего содержанию конституции (закона, нарушающего конститу-
1а Конституция 1871 г., ст 2, конституция 1919 г., ст 71; на территории консульской юрисдикции только через 2, а в соответствующих случаях — через 4 месяца после •опубликования (закон о консульской подсудности, § 30); постановление, что закон должен вступить в силу «со дня опубликования (или с 14-го дня...)», должно относиться по буквальному его смыслу к началу чтого дня; RGE, 91, S. 339. О понятии «издание» («Ачз-gabe») см. Е. G. Str., 57, S. 51.
2 Прусский закон 16 февраля 1874 г., прусская конституция 30 ноября 1920 г., ^ «тр. 61, аба. 2.
3 Вопрос о судейском праве проверки конституционности опубликованных в уста новленном порядке имперских законов является спорным, особенно в теория государ ственного права. См. обзор различных мнений у Anschutz, Reichsverfassung, разъясн. к ст. 70. Против права проверки высказались Анппоц, Тома, В. Еллинек; равным образом и в более ранней литературе (см. Meyer-Anschutz, Staatsrecnt, S 73611). Наоборот, право проверки признается все возрастающим числом авторов и ныне господствующим учением, (•в особенности Трипель, Штир-Зомло, Бюлер, Флейшман, Навясский, Флейнер и др.). Большое значение имеет то, что высшие суды, в частности имперский суд, признавали право проверки. См. RGE (111, S. 323; 107, S. 320 It.) и многочисленные другие решения; далее, Имперский финансовый суд, решения, т. 5, стр. 333, прусский высший админи стративный суд в PrVBl, 46, S. 559, баварский -высший областной суд, DJZ, 31, S. 903. См. также ст. 61, абз. 1, предлож. 1 прусской конституции 30 ноября 1920 г. и % 72 баварской конституции 14 августа 1919 г.
Надо признать, что в случае неограниченного предоставления проверки каждому суду •(особенно если учесть трудно поддающиеся толкованию постановления второй части конституции) может возникнуть угроза для устойчивости и единства права. Поэтому следовало бы централизовать право проверки, предоставив его государственному суду (Staats-gerichtsuof) или имперскому суду. См. протоколы 34-го съезда немецких юристов (DJT), т. 2, стр. 208 ел., а также проект закона о проверке конституционности предписаний имперского права: Рейхстаг 3-го созыва, печатный матерная, № 2855; Kulz, Jur. Z., 1926, S. 837; Bdtticher, LZ, 1926, S 882; см. также Schmitt u. Tftomo, Reichsgerichtspraxis, S. 154 If., 179 ff.
Бесспорно, судья должен проверить, опубликован ли подлежащий применению за-"
ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 139
дию, молчаливое изменение конституции), требуется квалифицированное большинство в рейхстаге (ст. 76). Конституция 1919 г. намеренно оставила вопрос о праве проверки судьей открытым. Поэтому должно действовать правило, что закон, которому недостает одной из необходимых предпосылок, ничтожен и, следовательно, при вынесении судебного решения во внимание не принимается. Это следует также из ст. 102 конституции 1919 г. Право проверки не исключается и оформлением закона со стороны президента, который, со своей стороны, также должен проверить (предварительно) конституционность закона. Впрочем, право законодательных собраний самим окончательно устанавливать порядок принятия (das Zustandekommen) своих решений ставит в отношении этих решений предел судейскому праву проверки. III. Тот, кто ссылается на закон, вообще не обязан доказывать, был ли он издан и опубликован; ибо проверку того, что является правом, обязан по должности производить судья (jura novit curia). Знания иностранных законов, т. е. таких, действие которых не распространяется ни на одну часть территории того государства, к которому принадлежит суд, выносящий решение 4, конечно, от судьи не требуется. В отношении таких законов он может потребовать доказательства от стороны, которая на-них •ссылается, однако он не ограничен доказательствами, представляемыми сторонами, и может использовать также другие источ-.ники познания и по должности принимать к тому необходимые меры. Доказывание сторонами является, таким образом, помощью судье в его официальной деятельности5. Поэтому не находят применения и установленные процессуальные формы доказывания (см. § 293 Устава гражданского судопроизводства).
ОБЫЧНОЕ ПРАВО
Puchta, Gewohnheitsrecbt, 2 Bde, 1828,1837, Savigny, I,§7,18, 25,27; Beseler, Yolks-reeht und Jurlstenrecbt, 1843, Thai, Volksrecht usw., 1848, u. Eml.ins D. PrR, § 51 If; E. Meyer, Die Rechtsblldung ш Staatund Kirche, 1861, S 1 If; Goldschmidt, Handelsrecilt,
кон в установленном порядке, находится ли закон земли (союзного государства) или административное распоряжение земли в согласии с имперским правом, основаны ли на законе административные распоряжения, в частности распоряжения о проведении законов в апзнь, и не противоречат ли они руководящим предписаниям закона. Наоборот, при распоряжениях, издаваемых в случаях крайней необходимости, например в случаях применения ст. 48, не подлежит проверке вопрос, была ли налицо крайняя необходимость.
В иностранном праве во многих случаях право проверки в отношении законов судьям не предоставлено. См. указанную литературу по публичному праву.
4 Имперский суд обязан, следовательно, знать всякое право, действующее где-либо в Германской империи, а прусский суд—не только прусское право, но, например, и Code civil, Corpus juris, хотя бы они не действовали ни теперь, ни в прошлом на его территор-ии.
» См. Stem-Jonas, ZPO, 14 Aufl, Bd I, § 293, III, IV, и приведенные решения в прим. 12—15.
ЬУ-
¶
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
I, 2Aufl., 1875,1 3&;Zitelmann,Zn.A.,68, S. 324; G. Rumehn, Dogm. J.,27,S. 153H.,Schupper Gewohnheitsrecht, 1890; Bergbohm, Junsprudenz und Rechtsphilosophie, 1892, I, S 502, Oertmann, Volksrecht und Gesetzesrecht, 1898; Neukamp, Burg. A. 12, S. 156 ff., Bne, Lehre Tom Gewohnheitsrecht, T. I, Geschichtliche Grundlegung, 1899; Вт. Schmidt, Das Gewohn-heitsrecht als Form des GememwiUens, 1899; Bierhng, Bd IV, S. 299 ff.; Stier-Somlo, Die Vottsuberzeugung ala Rechtsquelle, 1900; Ehrhch, Die Tatsachen des Gewehnheitsrechta (речь), 1907; Wmdscheid-Ktpp, I, § 15 ff; Regelsberger, I, § 19 ff; Stobbe, I, § 21 ff.; Gierke, I § 20 ff, Holder, Kommentar zu BG, S 51 lt.;Ehrenzweig, § 11, Baumgarten, Wissenschaft,. I, S. 273 ff, Jung, Das sog. Gewohnheitsrecht als Grunlage der Rechtsfruellenlehre, Arch, f. К u W. Phil., T. 22, S 227 ff, Das privatrechtliche Wesen des Geldes, 1926, S 34 ff; Boss, Theone der Rechtsguellen, 1929, S. 65 ff,133 ff., 425 ff (с библиографическим обзором); M. Rumehn, Die bmdende Kraft des Gewohnheitsrechts und ihre Begrundung, 1929; Reichel> Gesetz und Richterpruch, 1915, S. 98 ff, 131 ff, Endemann, Reichsgenchtspraxis im deut-schen Rechtsleben, Bd 2,S. 135 ff. Saner, ibid.,Bd I, S. 125 (неправильно отвергает обычное право), Dmstnansky,Zvr, А., 12, S.257 ff; Lambert, Etudes du droit eommun legislatif, 1903, p. Ill ff; Geny, Metbode, 2ed,1919, Nr 109 It.;Cohn-Capitant, I, p. 27 ff., JohnAustm, Lectures on Jurisprudence, 5 ed., 1885 (об учении Блэкстона и Остина об обычном правеем. Boss, op. cit., S 81 ff., 94 ff, 101 ff), Gray, The Nature and Sources of the Law, 1924; Francisco Flumme, La consuetudme nel suo valore giuridico (Parte generale), 1925.
§ 35. Понятие, значение и основание действия. I. Обычное право есть право неписаное, порожденное совокупной волей общества к осуществлению права, обычным образом проявляющейся на практике.
Обычное право, наряду с писаным законом, является источником права; об этом сказано уже выше, в § 29. Это соответствует традиционному учению, которое опирается на историческое развитие и на природу этого явления. Отдельные предпосылки обычного права будут изложены в § 36.
II. Значение. 1. Историческая роль обычного права значительна. В те времена, когда отсутствуют законы, все право в значительной степени — обычное право. Римское право в Германии было реципировано в качестве обычного права. Как обычное право возник usus modernus pandectarum, общегерманское (нандектное) право (das gemeine Recht).
2. В эпоху развитого государственного законодательства, в виде больших всеобъемлющих кодификаций, которые подчиняют силой своих норм или лежащего в их основе духа своей нормативной силе все жизненные отношения, обычное право неизбежно должно отступить на задний план. К этому присоединяется то, что в настоящее время обычное право, даже в его функции восполнения пробелов и корректирования велений (законов), не представляется необходимым. Это вытекает из свободы усмотрения судьи в пределах закона, что составляет одну из основ современной практики и научного истолкования1.
1 Характерно также, что решения имперского суда в последнее время редко опираются на обычное право. Но из этого, во всяком случае, еще не следует, что в действительности целый ряд решении не покоится на обычном праве. Сильнее, чем в области частного права, обычное право все еще сказывается в настоящее время в области государственного и административного права.
ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 141
3. Тем не менее, не следует недооценивать значение обычного права и для настоящего времени. Это важно в особенности в эпоху, которая склонна переоценивать всемогущество законодателя и отвергать всякий иной источник права. Обычное право может в исключительное время, при известных обстоятельствах, оказаться единственным средством против совершенно невыносимых законов, на отмену которых законодатель не решается или решается слишком поздно. Но, прежде всего, возникновение обычного права путем постоянной и общепризнанной судебной практики ^Gerichtsgebrauch), о чем речь будет итти ниже, может привести за более высокой степени устойчивости права, чем та, которая достигается путем одного только толкования закона.
III. Основание действия. 1. Независимо от вопроса (см. ниже, § 37) о том, может ли закон исключить образование обычного права, нужно, прежде всего, указать на то, что для области действия германского гражданского права обычное право признано источником права наряду с законом. •Ст. 2 Вводного закона устанавливает: «Законом в смысле Гражданского уложения и настоящего закона является всякая правовая норма» (см. также Вводный закон к Уставу гражданского судопроизводства, § 12).
История возникновения Гражданского уложения не оставляет -сомнения в том, что, кроме закона, в первую очередь подразумевается и обычное право в качестве объективного права2.
2. Ссылка гражданскоправового законодательства на обычное право не освобождает науку, в особенности в отношении других правовых дисциплин, от рассмотрения вопроса об основании силы действия обычного права. Этот вопрос, относящийся в конечном счете к философии права, издавна действительно был предметом глубокого исследования. История догм обычного права, особенно посвященные ему труды исторической школы и наука общегерманского права чрезвычайно ценны с точки зрения гуманитарных наук 3. Прежде всего надлежит рассмотреть следующие воззрения:
а) Так называемая теория дозволения, выдвинутая уже в средние века, развитая практиками и теоретиками, принадлежавшими к школе естественного права, имеющая единичных сторонников
2 Несомненно, Вводный закон понимает понятие обычного права в том смысле, воторый придало ему учение общегерманского права (см. нише, 2) Но, во-первых, это учение отнюдь не понималось всеми одинаково, а, наоборот, вызывало много споров и, во-вторых, как правильно подчеркивает М. Рюмелия (цит. соч., стр. 58), смысл ссылки в настоящее время может заключаться только в том, что обычное право мо/кет иметь обязательную силу лишь при наличии таких предпосылок и таким образом, как это при современных условиях представляется разумным и целесообразным.
3 См. приведенные в § 35 более старые работы. Во главе стоит замечательный труд — «Обычаое право» Пухты.
ОБЩАЯ -ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
еще и теперь *, которая пытается объяснить действенность обычного права прямым или молчаливым признанием со стороны законодателя. Для того чтобы быть последовательной, эта теория должна признать за законодателем право вообще исключать действие обычного права и допускать, в основном, обычное право лишь постольку, поскольку оно не противоречит закону. Подобный взгляд противоречит историческому развитию, и жизненным фактам. Он поддерживается могущей быть обоснованной только политически неправильной точкой зрения на монополию государства в области правотворчества *. Но такое признание, прежде всего, не может заменить вопроса о внутреннем обосновании силы обычного права.
б) Некоторые авторы пытаются обосновать обязательную силу обычного права только его применением (Uebung) 5. Но остается все же непонятным, каким образом чисто внешний факт может иметь обязательную силу. Правда, нередко, вследствие стремления к подражанию, привычки, уважения к старине, из применения могут возникнуть действенные побуждения придерживаться этого обычного порядка и в дальнейшем. Но и тогда веление права заключается все же-в этом волевом акте, а не в побуждениях, не говоря уже о том, что часто могут одновременно действовать и иметь даже решающее значение и другие побудительные причины. i в) Единственно правильна та точка зрения, которая обосновывает обычное право, как и всякое право, волей общества и которая считает, что проявление этой воли (обыкновенно — применение) содержит повелительное выражение воли и составляет не только средство познания обычного права, но и необходимое-условие его возникновения.
В науке общегерманского права теории воли противопоставляется теория убеждения. Широко распространенное мнение сводит обычное право к общему убеждению в праве, и притом двумя путями: либо видят сущность обычного права только в убеждении (в «народном духе»), следовательно уже это убеждение считают правом, а применению придают значение только как способу era-распознавания 6, либо применение, как выражение и подтверждение убеждения, признается вторым необходимым условием, которое должно присоединиться к убеждению 7.
* В особенности Мейер, Биндинг Г, Рюмелин, пит. соч. См. также М.Рюмелин, цит. соч, стр. 18, прим. 2.
* См. предисловие редакторов.
5 Например, из более новых авторов — особенно Zitelmann, op. cit.; Dernburgr Pandecten, I, § 26; в Англии Blahstone, во всяком случае для общего обычного права.
в Это одно из основных учений более старой исторической школы, именно Пухты, смягченное Савиньи.См. позднее тоже Thol, Stobbe, op cit, Dahn, Krit. VS., Bd 42, S. 172.
' cm. Wuchter, WOrt. PrR, S. 3211.; Beseler, DPrR, 29; Windscheid, Goldschmidt, EegeUberger, Gierke, op. cit.
* ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 143
При обеих разновидностях теории убеждения общество, на убеждении которого якобы покоится обычное право, понимается или только как совокупность сограждан всех объединений, или, наоборот, в более или менее мистической форме — как «народный дух», или как реально существующая духовная общественность (см. выше, § 29, прим. 6).
В действительности теория воли и теория убеждения в их умеренных формах стоят очень близко друг к другу. Неправильна теория убеждения, которая считает достаточным простое мышление и чувствование (и их выражение), чтобы нечто уже стало правом. Этот взгляд разбивается о понятие права. Веления и дозволения суть волевые акты. Убеждение есть только важнейший, но вовсе не единственный источник побуждения к этим волевым актам. Но неправильна также и теория воли, которая требует наличия воли, направленной на то, чтобы возникла новая: правовая норма правообразующей воли, ибо такая воля вообще едва ли может когда-нибудь иметь место 8.
Однако теория воли, которая требует только воли к тому, чтобы нечто действовало как правовая норма, т. е, проявило - бы в жизни свою организующую силу (требование воли к действенности), очевидно, приближается к теории, которая понимает народное убеждение как «убежденную мощную волю к тому, чтобы нечто стало правом» 9*.
§ 36. Необходимые условия ж доказательство. I. Первое ' условие обычного права — это общая воля общества** или его органов к осуществлению права (Rechtsgeltungswille).
1. Должна быть налицо воля (пли убеждение, обладающее волевой действенностью), направляемая к осуществлению обязательной нормы, ^которая проводится в жизнь или которой подчиняются1. Эта правовая воля есть действительное ядро того,, что обыкновенно обозначают как opinio necessitatis (убеждение в необходимости). Обычаи, которые возникают только из благожелательного чувства приличия, укоренившегося противодействия
8 См оспаривание этой теории — Zitelmann, op. cit, S. 346 it.
9 См. Schuppe, op. cit., S. 19—21. Правильно указывает поэтому М. Rumehn (op. cit., S. 38) на то, что спор между теорией воли и различными теориями убеждения, по существу, бесплоден. О том, что теория вопи иногда невольно проявляется в высказыва ниях римских юристов, см. Stemwenter, Zur Lenre тот Gewobnheitsrecnt в Studi in onore dl Bonlante, 1930, II, p. 421 it., в судебных решениях (RGB, 3, S. 212; Seutt Arcll. 15, M 217); в научных трудах, авторы которых полагают, что опираются на теорию убежде ния (см. предыдущее издание, стр. 80, прим. 2—4).
* См. предисловие редакторов. ** То же.
1 Достаточно воли «подчиниться правовому принципу» (PrOVG в PvVerw. B1., 33,3.75) или «сознания обязательности в обороте» (Verfcehrspflicht, RGE, 76, S. 115).