ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

ВИДЫПРАВОВЫХ НОРМ

поручительство и принятие на себя чужого долга; больше того, они путем такой аналогии создали понятие интерцессии ⁴.

б) Далее, образование первоначально сингулярной нормы может проложить путь к изменению или отмене прежнего прин­ципа; например, ответственность железных дорог может быть расширена до ответственности всех предприятии и сооружений, являющихся источником повышенной опасности, как это пока что имеет место в отношении автомобилей и самолетов (т. II, § 246 ел.)

II. Под особенным или особым правом мы понимаем отклоняю­щееся от общего правила право для особых категорий лиц, вещей или отношений.

1. Недостаточно, следовательно, для понятия «особое право»,
чтобы оно действовало только для определенных категорий; норма
о должностных обязанностях государственных служащих, слу­
жебных отношениях солдат, постановление о плодах и принад­
лежностях, о последствиях купли-продажи или заключения
брака не являются особым правом, хотя они относятся только
к определенным категориям лиц, вещей и действий Существо осо­
бого права состоит, скорее, в том, что оно изъемлет эти особые
категории из общего правила, действующего как таковое и в отно­
шении их, и подчиняет их особой норме, образуя, тем самым,
для этих категории особое право, jus proprium, которое отличается
от jus commune, действующего для всех остальных.

2. Возможен случай, когда всеобщее право содержит более
высокий принцип, а особое право его нарушает; в таком случае
особое право является в то же время правом сингулярным. Но
это не является ни обязательным признаком понятия, ни даже
лишь нормальным случаем.

Торговое право в большей своей части не является правом сингуляр­ным, а только особым правом для купцов и торгового оборота Тридцатилет­няя давность и более короткие сроки давности противопоставляются друг дру§у как общее правило и особое постановление, но не как высший прин-цня и его нарушение. Римский максимум процентов в размере 6% и особый

«См также Regelsberger, Gottmger Festschrift f Jhermg, 1892, S 51 ft, Jess, Recht, 1914, S 81 И, 84 Согласны с вышеизложенным такгке R Schmidt, DogmJ, 72, S 81 К, ж цитированные там же авторы Сомнительное изречение Павла «Quod тего contra ratio-nem juris receptum est, non est producendum ad consequentias > (L 14 D de leg, 1, 3, L 141, pr DdeRJ, 50,17,см также L 162 de R J), правильно поэтому только в том смысле, что сингулярная норма не должна быть расширена до общего правила Следовательно, например, как указывает L 23, § 3, D de fid jib, 40, 5, сингулярнуЬ норму о fideicomis-sum libertatis нельзя распространять на фидеиъомиссы другого содержания Таков ли смысл приведенного выше высказывания Павла — безразлично Тем не менее, нет особых основании предполагать больше, чем ошибку в способе выражения С допустимостью аналогии в указанных выше границах в теории и практике (к сожалению, и в решениях имперского суда RGB, 87, S 360, 48, S 265, 65, S 362, см также 78, S 171) часто не счи­тались, правильно, однако, решает вопрос RGE 87, S 286, 373, 113, S 186 Примеры применения особых норм по аналогии § 157, прич 29, т II, § 234, прим 2, § 132, прим. 4.

максимум для купцов (8%) и для vm illustres (4%) нужно рассматривать как общее и особое право, а не как право, выражающее общий принцип, и сингулярное право

3. Особые нормы, содержащие преимущества для тех катего­
рий лиц, вещей и отношений, на которые они распространяются,
называются по старой терминологии привилегиями, точнее — при­
вилегиями в широком смысле. Они основаны непосредственно
на общей норме права, следовательно, их не следует смешивать
с привилегиями в узком смысле, или с индивидуальными нормами
(см. выше, § 43).

4. Германское право создало для известных жизненных отно­
шений и профессиональных кругов целые совокупности постано­
влений особого права, как торговое право, в прежнее время —
право высшего дворянства (см. § 109, абз 3, конституции 1919 г.)
и ленное право, а в новейшее время, — особенно, трудовое право.
Такие совокупности норм обозначают как «особое право» в узком
смысле или также «специальное право»

§ 45. Нормы уполномочивающие, истолковывающие, допол­няющие, принудительные (императивные).

Bulov>, Zlv A 64 S 71—93 Stammler Ziv A, 69 S 14—29 и в особенности Recht der Schuldverhaltniss 1897,3 55—83 Eisele Ziv A 69 S 329 Enneccerus Rechtsgeschdft S 152—160, Regelsberger I § 32 Ehrhch, Das zwuigende und nichtzwmgende Recht im BG, 1899 и по этому же вопросу Holder Krit VS 42 S 477 ff Fnehch, Vom zwmgendeu und nicbt zwingenden Privatrecht Aarau, 1922 Colm-Capitant I, p 8 etc Ehrenzweig § 14 II

I. Объективное право регламентирует жизненные отношения; но оно также в широкой мере призывает отдельное лицо к актив­ности, давая ему возможность самому строить свои правоотноше­ния путем юридических сделок, предоставляя ему так называе­мую частную автономию (которая, конечно, обосновывает только субъективное право, почему ее не следует смешивать с подлинной автономией, устанавливающей объективное право).

Эта творческая сила может покоиться только на объективном праве; ибо правовые последствия, которые человек пытался бы создать единственно в силу своего полновластия (Machtvollkom-menheit), нуждались бы еще в признании их общей волей, т. е. не были бы правовыми последствиями. Правовые нормы, дающие?•- человеку власть устанавливать правовые последствия, мы назы­ваем уполномочивающими *. Они в редких случаях получают

¹ Наличие и особую природу этих правовых норм впервые подчеркнул Бюлов, цит соч, название «уполномочивающие правовые ворчы» (ermaehtigende Rechtsatze) было предложено Эизеле Лежащий в основе этого наименования и изложенных в тексте соображений взгляд, что, в силу полномочия закона, волей частного лица вызываются правовые последствия сделки не нужен с точки зрения логики, ведь с тем же основанием можно считать закон причиной, порождающей правовые последствия, при наличии воля частного лица Но изложенный взгляд фактически господствует и в римсьом и в совре-

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

ВИДЫПРАВОВЫХ НОРМ

прямое выражение ², а вытекают из других норм, главным обра­зом из того, что право нормирует содержание отдельных юридиче­ских сделок и связывает с ними определенные правовые послед­ствия ³, или из того, что для многих видов сделок, например для установления обязательственных отношений, право ограничи­вается рядом общих предпосылок⁴, следовательно молчаливо признает их действительными, если имеются эти предпосылки и нет особых предписаний ограничительного характера. В области экономики имперская конституция 1919 г. в ст. 152, в соответ­ствии с ранее действовавшим правом, провозгласила принцип свободы договоров * (в пределах закона) ^4а.

П. Если содержание сделки, имеющее решающее значение для ее правового действия, неясно, его нужно установить путем⁷ толкования. Иногда закон приходит на помощь толкованию, устанавливая для сомнительных случаев так называемые истол­ковывающие нормы. Поскольку они действительно не больше чем истолковывающие нормы (см. ниже, III, 2), они не регулируют прямо действие сделки, а только поясняют ее содержание, так что причины правовых последствий все же могут быть сведены к уяснению при помощи истолковывающей нормы воли сторон.

1. Чисто истолковывающие нормы должны применяться в тех слу­чаях, когда считается, что волеизъявления сторон, т. е. не только их слова, по все их поведение, содержат (хотя бы и очень неопределенное или сомни­тельное) распоряжение по вопросу, о котором идет речь. Так, § 722, абз. 2,— истолковывающее предписание, § 722, абз. 1, — восполняющая (диспозитив-ная правовая норма (см. ниже, III)⁴³. '

мснном праве, выступает в различных оборотах речи (я обязываюсь, я отчуждаю, я назна­чаю наследника) и служит для выяснения важных явлении в области развития права. См. Enneccerus, Rechtsgescbaft, S. 152—160 Чисто логически только совокупность усло­вий, т. е. закон п юридическая сделка вместе, могут считаться причиной правового дей­ствия сделки. •*

^{2 Примеры: § 1432 — «Супруги могут определить свои имущественные отношения
по договору (брачный договор)»; § 1937 — «Наследодатель может назначить наследника
односторонним распоряжением на случаи смерти (завещание, завещательное распоря­
жение)». См. далее, § 1938, 1939, 1940, 1941, 2100, 2265, 2266 и т. д.}

3 Если, например, § 433 гласит: «По договору купли-продажи продавец вещи обя­
зуется передать вещь покупателю... Покупатель обязан уплатить продавцу условленную
цену», то косвенно этим говорится, что стороны путем соглашения, которое мы назы­
ваем куплей-продажей, должны быть в состоянии вызвать указанные последствия. Если
§ 929 нормирует условия передачи собственности, то в этом содержится также уполномо­
чие частным липам осуществлять переход собственности путем совершения указанной
в § 929 сделки.

4 См., например, § 305: «Для установления обязательства посредством сделки, а
ташке для изменения содержания обязательства необходимо заключение договора между
участвующими лицами, поскольку в законе не предусмотрено иное».

* См. предисловие редакторов.

" См. SioH в Nipperdey, Grundrechte, Bd. 3, 1930, S 152.

•«tf § 2108, абз. 2, предлож 1, является истолковывающей, а не восполняющей нор­мой, RGE, 106, S 355 О различии между этими нормами см. Mamgk, Irrtum und Aus-legung, 1918, S. 122 ff, Oertmann, Rechtsordntmg und Vertehrssitte, 1914, S. 2 18 it.

/ I У¹

2. Истолковывающие нормы Г. У. в большинстве случаев можно узнать
по словам «в случае сомнения»; один раз сказано прямо «истолковывающая
норма», § 186. Однако те нормы, которые не имеют этого внешнего признака,
можно считать истолковывающими, если стороны — что можно предполо­
жить — намерены по данному вопросу принять решение (сделать распоря­
жение), но содержание его еще не определено. Например, норма § 156,
предлож. 1, о том, что при продаже с аукциона договор считается заключен­
ным только после удара молотком, — является истолковывающим прави­
лом, несмотря на отсутствие слов «в случае сомнения». Ибо тот, кто объявляет
о продаже с аукциона, либо хочет только вызвать других, чтобы они сделали
свои предложения, так что договор будет заключен лишь после удара молот­
ком, либо аукционист обращается с предложением заключить договор к ли­
цу, заявившему высшую цену, так что каждое заявление цены является
(условным) принятием предложения (заключить договор); ст. 156, предлож. 1,
разъясняет только сомнение относительно того, что имеется в виду—пер­
вое пли второе.

3. Иногда истолковывающая норма в то же время содержит изменение
смысла, — именно когда употребленное сторонами выражение противоре­
чит цели, и лишь путем изменения его смысла может быть выявлена действи­
тельная цель. Так, отлагательное условие предоставления по завещанию,
направленное на воздержание или совершение какого-либо действия в тече­
ние неопределенного времени, превращается, путем изменения его смысла,
в отменительное условие противоположного содержания, — § 2075. Другие
примеры: § 360, 566, 2072.

III. В случае если стороны не регулируют сами свои право­отношения, право, поскольку, тем не менее, регулирование необ­ходимо или желательно, устанавливает восполняющие правовые нормы. Их существо состоит не в том, что частная воля может изменить или оттеснить их ⁵, а в том, что по своему назначению они подлежат применению лишь в том случае, когда стороны не определили иное. В отом смысле они эвентуальные нормы^5а. Мало удачно обозначают часто восполняющие нормы как дпспо-зитивное⁶, посредствующее, не императивное право. Однако последнее выражение охватывает также нормы, уполномочиваю­щие и истолковывающие.

1. Различаются два рода восполняющих норм:

а) один род норм устанавливает предписание на тот случай, когда вообще не принято никаких распоряжений о порядке регулирования

s Этот прежде довольно распространенный взгляд нашел свое выражение в тер­мине «гибкое право» (uachgiebiges Recht), который, однако, следует признать мало удач­ным.

за Thur (I, § 27) с полным основанием указывает, что разница между истолковываю­щими и восполняющими нормами проявляется, прежде всего, в отношении сделок, для которых предписана определенная форма. Право наследования по закону и имуществен­ные отношения супругов по закону (восполняющее право) отпадают, только когда имеется - составленное по форме завещание (договор о наследовании) пли брачный договор. Пра­вила толкования (в отношении формальной юридической сделки, например § 2066 ел, также § 313, 314) не применяются, если конкретная воля сторон нашла какое-либо выра­жение.

⁰ Подразумевается: leges, quae disponunt tantum, non cogunt (законы, которые только постановляют, но не принуждают).

У