ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО





УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА П ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА



 


 


в) либо потому, что вопрос вообще не мог быть разрешен, так как он возник лишь после издания закона, в связи с изменив­шимися условиями жизни 13.

3. Пробел может возникнуть также вследствие того, что два
закона, из которых ни один не имеет преимущества перед другим,
противоречивы и потому лишают друг друга силы 14.

4. Наконец, может получиться пробел, если норма неприме­
нима, потому что она охватывает случаи или влечет за собой послед­
ствия, которые по здравому смыслу законодатель урегулировал
бы иначе, если бы он предвидел их или предусмотрел. Мы говорим
в этом случае об изменяющем нахождении права (см. § 54).

Во всех этих случаях судье надлежит самому найти норму для -решения, поскольку 'закон ее не установил (нахождение права). Если отвлечься от неприменимости нормы, то дело идет о «воспол­няющем нахождении права».

П. Судья при этом в первую очередь должен черпать из самого духа закона, из принципов и общих тенденций, в особенности из оценки интересов ыа, которые выявляются в предписаниях закона. Это нахождение права, исходящее из закона, мы называем аналогией.

1. Аналогия есть распространение (распространительное при­менение) извлекаемых из закона принципов на такие случаи, которые лишь несущественно отличаются от случаев, решение которых дано законом (подобные в правовом отношении 15 или, по существу, одинаковые случаи). Различают аналогию по закону и аналогию по праву:

а) аналогия по закону исходит из отдельного правового положе­
ния; она развивает его основную мысль, очищая ее от всех несу­
щественных предпосылок, и в таком очищенном виде применяет
закон к случаям, которые под него подпадают и, следовательно,
отличаются от случая, раерешенного по закону, только несуществен­
ными чертами, не затрагивающими внутреннего смысла правила;

б) аналогия по праву исходит из нескольких отдельных пра­
вовых норм; из них (путем индуктивного умозаключения) она
развивает более общие принципы и применяет их к случаям,
которые не подпадают ни под какую законодательную норму 17.

«Например, Торговое уложение 1861 г. не могло разрешить вопроса, в течение какого срока могло быть принято сделанное по' телефону предложение. Тем не менее, вопрос этот все же должен был быть разрешен, когда появились телефоны.

1* См. по поводу таких антиномий сказанное ниже, § 54а, VI.

i'a См. § 53, примеч. 25; § 54, примеч. 1а.

is Подобие в правовом отношении есть равенство во всех частях, имеющих решающее значение для обоснования решения.

us См. RGE, 74, S. 114;хороший пример недавних решений—ROE, 117, S. 335.Много­численные примеры у Ракеля, дит. соч., стр. 113 ел.

1' Некоторые говорят об аналогии по праву и тогда, когда целый комплекс правовых положении применяется к другому институту, например предписания о собственности — к суперфицию римского права. Однако это сводится, в основном, к многочисленной анало­гии по закону.


Если бы, например, в праве "какой-либо страны за небрежность в обяза­тельственных отношениях не была установлена общая ответственность, но подобного рода ответственность, путем отдельных предписаний, была бы возложена на продавца, покупателя, наймодавца, нанимателя, ссудоприни­мателя, поклажедателя, но не на дарителя, ссудодателя, хранителя, то из этого (индуктивным путем) надлежало бы развить общий принцип: «должник отвечает за небрежность в таких обязательственных отношениях, которые прямо или косвенно направлены к его выгоде», и применять этот принцип по аналогии ко всем подобным обязательственным отношениям. Общий иск

0 воспрещении (Unterlassungklage) выведен по аналогии из § 12, 862, 1004
(см. т. И, § 242).

2. Понятие аналогии четко отличается от распространи­
тельного толкования. Последнее при слишком узкой формули­
ровке закона лишь уясняет его смысл; аналогия /ке, наоборот,
развивает мысль закона шире, она есть дальнейшее развитие права
в намеченном законом направлении. В отдельных случаях, однако,
часто могут возникнуть сомнения, имеется ли распространитель­
ное толкование или аналогия 18.

3. Допустимость аналогии в принципе не вызывает сомнений. Она
основана на общей воле*, которая может, но необязательно должна,
быть выражена в форме закона19. Г. У. обошло молчанием допусти­
мость аналогии, как само собой разумеющуюся-°. Но определенное
заключение по аналогии, однако, оправдано лишь тогда, если
случаи, подпадающие под эту норму, по существу мало друг от
друга отличаются и если может быть достигнут разумный результат.

4. При известных обстоятельствах аналогия может быть исклю­
чена по воле законодателя, по крайней мере для случаев, ему
знакомых, или которые он предусмотрел и для которых он именно
потому и выбрал ограничительную редакцию. Тогда оправдано так
называемое заключение от противного (argumentum о contrario) n.

18 Практически важно различие между аналогиеп п распространительным толко­ванием в уголовном праве, так как § 2 Уголовного уложения при предписаниях, предусма­тривающих наказание, запрещает аналогию, но не распространительное толкование.

* См. предисловие редакторов.

1' В последнем случае допустимость применения права по аналогии основывается на обычном праве, т. е. на праве, непосредственно проявляющемся в правовой жизни (см. выше, § 29). Сущность обычного права сюда вполне подходит, хотя название для этих или иных случаев подобрано не вполне удачно. Неправильно сводить аналогию к пред­полагаемой воле законодателя. Действительная воля законодателя доказана быть не может, иногда исключена и презумпция ее. Воля же, которую законодатель предположительно имел бы, если бы он, чего на самом яеле не было, предусмотрел данный случай, не есть воля и, следовательно, не может быть действительной.

20 § 1 первого проекта, который, при отсутствии предписании закона, объявлял аналогию допустимой, был вычеркнут, как небезупречный в смысле редакции п. к тому же, сам собой разумеющийся (Прот. I, стр. 2). Аналогия прямо признана, например, в Прус­ском земском уложении (Введение,§49), Саксонском Г. У,§22 ел., Австрийском Г. У.,§7.

2' Так, например, из § 90 Г. У. следует заключить, что предписания Г У о «вещах» должны вообще относиться только к «телесным предметам». Наоборот, заключение от про­тивного из ст. 33 было бы неправильным (см. выше, § 13, I, 2). При толковании Corpus

1 juris, в особенности рескриптов, заключение от противного крайне рискованно: см. по
\ этому вопросу выше, § 44, I, 2.

13 Л. Эннекцерус


ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ:. ПРАВО

5. О применении по аналогии сингулярных правовых норат сказано уж выше, § 44, I, 2.

III. Если пробел в законе не может быть восполнен путем подходящего (и вместе с тем дающего приемлемый результат) заключения по аналогии, судья должен установить по усмотре­нию, которое ему принадлежит в силу служебного долга, руково­дящую норму таким образом, чтобы она не противоречила основ­ной мысли закона (гармония закона) и признанным учениям п традициям (см. выше, § 46а)22. Это издавна было признано необ­ходимым и применялось и основано, следовательно, на обычном праве, если не высказано в законе 23. Судья при этом восполняю­щем нахождении права не должен упускать из вида высшую цель-права — дальнейшее развитие культуры и совершенствование человеческого рода, т. е. осуществление идеи права. Принцип ст. 151, абз. 1, конституции 1919 г. (см. выше, § 46а) должен слу­жить путеводной звездой для решения.

Но искомую норму только редко удается вывести непосред­ственно из высшей основной идеи права24, ибо связь с этой наиболее-общей целью часто остается нераскрытой, а иногда для нахо­ждения права совсем скрыта. Но из идеи права можно сделать практические выводы для нахождения права. Мы ставим вопрос о хозяйственной целесообразности, об обычаях и потребностях оборота, о соответствии доброй совести (§ 242 Г. У.), о наших нравственных воззрениях и общих принципах права. Мы стре­мимся в возможно большей степени приблизиться к цели и природе правоотношения, к обоснованным, подлежащим установлению интересам 23 лиц и особенностям данного случая п к тому, чтобы руководствоваться образом мысли и действиями людей добро-

22 Савиньи считал, что право подлежит восполнению только «из самого себя» (1>
46), также высказывался Вирлинг стр 41 («из духа существующего законодательства»).

Но что подобное восполнение исключительно из существующего законодательства воз­можно относительно всех случаев — основано на самообмане.

23 См. PrLR, Einleitung, § 49, согласно крайнему разумению. Если вычеркнутый,
как сам собой разумеющийся, § 1 первого проекта ссылался на «принципы, вытекающие
из духа пр авопорядка», то это относится к тем случаям, когда нельзя доказать наличия»
таких принципов и нельзя поэтому применить аналогию, это является, в сущности, только'
отсылкой к судейскому усмотрению.

24 Это пытается сделать Stammler в своей «Lehre vom nchtigen Recht», но он опре­
деляет цель права чисто формально. См. также Binder (Rechtsbegnff und Rechtsidee,
1915, S. 229—250), который выступает против этого взгляда; далее Bruit (Kunst der
Recntsanwendung, 1907, S. 129), который называет то право правильным, которое «по воз­
можности двигает вперед культурное развитие народа и в наибольшей мере содействует
переходу сил народа из потенциального состояния в действенное». Против этого метода —
стремления выводить детали права непосредственно из высшей и конечной его дели —
высказались, впрочем, даже сторонники штачмлеровского направления, например,
Brodmann, Dogm. J., § 55, S 329

25 Относительно важных задач этого изыскания с точки зрения интересов («Interes-
senjunsprudenz» — юриспруденция интересов), которые имеют значение при изменяющем-
нахождении права, а здесь таьже чисто практически, — см § 54, прим. 1а.


УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ

совестных и сознательно относящихся к своим обязанностям. Короче, мы судим согласно норме, которую мы установили бы, если бы были законодателями 20.

IV. Судья в результате своей деятельности по нахождению права устанавливает только правовую действенность данного правоотношения. Найденная норма тем самым еще не становится объективным правом 27. Установить таковое может только общая воля. Обязательность правовых положений возникает только, когда содержание решений становится обычным правом (см. выше, § 36, II, 3) 28.

"-------------------------------------------------------------- °""П

§ 54. Изменяющее нахождение права (рестрикция). I. Деятель­ность судебной практики и науки по нахождению права не огра­ничивается во всех случаях лишь восполнением первоначально существовавших пробелов закона (§ 53, I, 1—3). В известных слу­чаях, которые будут уточнены ниже, должно быть разрешено также и отступление от закона, чем и создается подлежащий восполнению пробел (§ 53, I, 4).

Дело в том, что вообще мы должны выполнять веления и пору­чения не только по данным нам указаниям. Мы считаем себя вправе, а при развитом чувстве долга и обязанными, когда встре­чаются непредусмотренные случаи и последствия, отступать от

29 Удачно в этом смысле это выражено в Швейцарском гражданском уло/кении 10 де­кабря 1907г., ст 1, абз 1: «Если норма не может быть взята из закона, то судья должен решать по обычному праву, а где его нет— по правилу, которое он установил бы в качестве законодателя», «он следует при этом^оправдавшему себя учению и традиции» См. Reichel, Gmur, Egger; см. выше, § 46a. См также сходные, по существу, формулировки: Австрия, § 7,—«естественные принципы права», Италия, ст З.Испания, §6; Бразилия, ст. 7; Порту­галия, ст. 16. Таково же датское понимание права, «природа вещей»; далее, Китай, «общие правовые принципы». Иначе в СССР, § 4 ГПК «Общие начала советского законодательства и общей политики рабоче-крестьянского правительства» Трудно повять, как могла быть сделана попытка истолковать предписание ZBG в смысле так называемой школы свободного права (см ниже, § 54,1, 1), хотя оно прямо ограничено восполнением пробелов в праве.

J7 Thai (Einl. m d. D Pr R, § 54) считал, что даже одно единственное решение соз­дает правовую норму (меньшей силы), от которой возможны отклонения только в случае, если можно доказать, что решение неправильно.

28 В предыдущем издании был поставлен вопрос не было ли найденное судьей право правом уже до этого (см Zttslmann, Lucken, S 25, против этого — Bierlmg, Prinzipien-lehre, IV, S. 397П.), и на него был дан положительный ответ на случай «правильности» решения (') («судейское право» —«Rechtssprechungs» или «Ricnterrecht»). Это воззрение, пригодное для первобытных времен (на которые ссылался Эннекцерус), предста­вляется несостоятельным и едва ли совместимо с учением, развитым в тексте Конечно, существует норма обычного права, что судья обязан соответственно восполнять пробелы в законе. Но абстрактным объективным правом является только это правило, а не решение, или устанавливающее, или создающее субъективные права, найденные судьей для право­отношения Точка зрения, что решение этого случая было уже ранее существовавшим правом на этот случай, — искусственна, совершенно независимо от того, что решение тогда было бы объективным правом, что прямо отрицалось Эннекцерусом. Правилен прежний взгляд, что существует только два источника права, писаный закон («gesetztes Recht») и обычное право. О французской и английсьой доктрине с-а. RG-E, S 49, 97 ff. *

 

УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА



 


1%

этих указаний и. проводить в жизнь то, что соответствует целям и образу мыслей повелевающего и тому, что было бы им, по всей вероятности, велено, если бы ему было известно настоящее поло­жение вещей г (см. соответствующее правило § 665). Поэтому мы вправе и обязаны, при применении закона к непредусмотренным им случаям и следствиям, которые, вероятно, для законодателя были бы нежелательными, — отступать от формулировок закона и решать так, как, вероятно, решил бы законодатель, если бы он

эти случаи предусмотрел .

Поэтому следует установить общее правило: поскольку ка­кое-нибудь предписание охватывает случаи или влечет послед­ствия, которых законодатель не знал или не принял в соображение и которые были бы разумно урегулированы подобным образом, мы вправе дальше развивать закон, исходя из заложенных в нем основных мыслей и учитывая потребности и жизненный опыт 2, если только того категорически не требует обеспечение права (интерес стабильности).

1 Даже в отношении военных приказов подчиненный может, и даже должен иногда, отступать от приказа начальника. Он не должен, например, подвергать обстрелу деревню, которую начальник считал занятой неприятелем, в то время как она занята собственными войсками или была ими занята после того, как приказ был дан.

i& При этом важно, прежде всего, испытанными методами толкования установить, какие интересы при известном законодательном регулировании имели для законодателя определяющее значение, как он их оценил и применил. При этом может оказаться, что (тогдашнее) соотношение интересов изменилось, сдвинулось, подлежит иной оценке или что ratio legis отпало, и поэтому представляется уместным изменяющее преобразование права. Заслуга представителей так называемой юриспруденции интересов — (Гекка, Рюмелина, Мюллера, Эрцбаха, Вюстендорфера, Штолля, Эггера и др., см. § 46а) в том, что они особенно подчеркивали значение этого направления мысли (и для толкования, для аналогии, для восполняющего нахождения права при первичных пробелах с точки зрения «равенства интересов»). Это же направление правильно указывает также на веле­ния, обеспечивающие право, на «интересы стабильности», «непрерывности», значение которых надо взвешивать, сопоставляя ях с «интересами дальнейшего развития», причем первые, смотря по обстоятельствам, могут оказаться решающими. Не следует противо­поставлять юриспруденцию интересов разумной конструктивной юриспруденции (впро­чем, никак нельзя одобрить выводы представителей юриспруденции интересов в приме­нении ко всем случаям, на которые эти выводы были распространены). См. статью о юрис­пруденции интересов (несколько недооценивающую ее), Manigk, HdR, III, S. 309 If. Заслуга названного направления заключается, впрочем, особенно в том, что оно ввело в надлежащие рамки (часто наблюдавшуюся раньше) переоценку логически конструктив­ных контроверз.

16 Т. е. если Бы он их знал или принял в соображение.

2 Если Штоль (цит. соч., стр. 187) считает, что приведенная выше формула охва­тывает только случаи «восполнения пробелов», то это совершенно верно. Тем не менее, следует проводить различие между имеющимися пробелами prima lacie и пробелами,

созданными рестрикцией.

>» Конечно, разграничение не легко распознать, и для того нужны суды, которые не только знают нормы закона, но и дух его. Как раз тот, кто хочет сохранить за судей­ским усмотрением надлежащее влияние и тем обеспечить беспрепятственное, здорово*', прогрессивное развитие права, должен придавать особое значение научной подготовке ч личным качествам судей, что, как это ни странно, недостаточно признается отдель­ными сторонниками так называемого «свободного» нахождения права. Едва ли моя.-


.

но установить внешние признаки разграничения. Регельсбергер (цпт. соч.) стремится про­вести различие между жесткими, застывшими нормами закона, не допускающими ника­кого развития, и нормами, способными к развитию, но не пытается провести между ними границу. Это, между тем, приводит к значительной неопределенности, как это можно показать даже на приведенных Регельсбергером примерах, с разрешением которых я не во всех случаях могу согласиться. Jung (Festgabe t. jur. Faiultat, Giessen, 1907, S. 513) готов допустить отступление от закона, если «соблюдение предписания означало бы нару­шение интересов противной стороны большее, чем нарушение интересов другого участника в случае несоблюдения позитивной нормы по отношению к другому заинтересованному». Но независимо от того, возможна ли такая оценка, деле сводится к тому, что отступления разрешаются, как только судье покажется более правильным несоблюдение закона, чем его соблюдение, а это, несмотря на оговорку Юнга, не должно очень отличаться от тре­бования «свободного нахождения права». Stampe (Freireehtsbewegung, 1911, S. 28) настаи­вает на признании за судом права на изменение закона, если вследствие закона возникло плп неизбежно должно с течением времени возникнуть так называемое «массовое бедствие»; но понятие массового бедствия лишено всякой определенности, и существующие границы судейского усмотрения в этом случае не расширяются (как, видимо, думает Штампе), а, к сожалению, сужаются. Равным образом, выдвинутая в DRZ, 24, 40, идея, что нару­шающий добрую совесть (запрещение повышения ценности ипотеки, 3, Steuernot, VO) закон не должен применяться, не может быть признана, так как она ставит судью выше законодателя (см. выше, § 30, IV).

! Так, Ehrlich (Freie Rechtslindung, 1903) требует «свободного нахождения права, как правила» и допускает исключение лишь для «немногих случаев, в которых налицо столь ясное и определенное право, что о нахождении права вообще не может быть речи». Hump/ (Dogm. J., 49, S. 404) считает судебную практику, пзменяющую право, допустимо», так как закон не может и не хочет чинить препятствий судье в том, чтобы придать большую гибкость общим правовым нормам под влиянием убедительных соображений справедли­вости. Slampe (D. Jur. Z., 1905, S. 177 II.) настаивает на предоставлении судье полномочии на изменение закона, поскольку этого безусловно требует общественный интерес. Против этих и других, гораздо больших преувеличений высказывается (Gnuus Flavms: (Kantam-vncz), Der Kampf um die Rechtswissenscbalt, 1906), от которых отказался сам автор; большее значение имеет: Aus der Vorgeschichte der Ireirechtsbewegung, 1925); E. Fuch, Was will die Freirechtsschule, 1929 (и указанная выше, § 22, прим. 2, литература); см. в осо­бенности Unger, D. Jur. Z., 1906, S. 781 It.; 0. Bulovi, Recht, 1906, S. 769 II.; Franz Klein, ibid., S. 916II.; Stier-Somlo, Festgabe I. Laband, 1908, S. 445 П.; Oertmonn, Gesetzeszwang und Richterlreiheit, 1909; Durmger, Richter und Rechtssprechung, 1909; Mamgk, Forma-lismus und Freirechtsschule в Handworterbuch der Reehtswissenschalt. Нет основании опасаться, что указанные преувеличения приобретут господство; но мимо них нельзя пройти, так как они могут затруднить признание нахождения права в действительно при­надлежащей ему области. Если бы, на самом деле, вместо закона, стало господствовать «свободное» усмотрение, тогда, несомненно, возникло бы движение в защиту устоичпвостп права, обладающее несравненно большей силой, чей так называемая школа свободного права. Против усиленно рекомендуемой некоторыми сторонниками школы свободного 1 права (см., в частности, Achcfces,Stellung und Tatigkeitdes Richters, 1906)практики англий­ских судов (прецеденты), перенесение которой в Германию в действительности означало бы шаг назад, — см. Gerland, Die engliache Genchtsverlassung und die deutsche Gerichtsre-lorm, 1908; Gerland, Die englische Gerichts-verfassung, II, 1910, п хорошую сводку Staudmger-Riezler, I, S. 19 ft. См., далее, Blohmeyer, Recht und Gencht in Deutschland und England, Sachs. Arch. RPI1, 1930, S. 1—89. В последнее время, впрочем, Gerland (Prob-leme des englischen Rechtslebens, 1929), отступив в частности от своеп прежнеи точ-



ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО


УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА


 


свободного нахождения права не должен становиться в противоречив о при­знанными и желаемыми действием и последствиями закона. Разрешить ему это — означало бы поставить волю судьи выше общей воли общества; это нанесло бы тяжелый ущерб уважению к закону и еще больший — устойчи­вости права и лишило бы нас возможности предусмотреть последствия на­ших действий 4. Бессознательно такие отклонения, конечно, случались, и не исключено, что они могут привести к новообразованиям обычного права Но из возможности ошибочных отклонений, приводящих к изменениям права в порядке обычного права, еще не вытекает право сознательно нарушать закон.

2. Однако желательно и необходимо прогрессивное развитие права на основе заложенных в нем принципов, а также жизненных потребностей и опыта. Это дальнейшее развитие, преобразующее и формирующее право, во все времена фактически осуществлялось наукой и судебной практикой не только римскими юристами, которые с исключительным мастерством вы­работали jus aequum, исходя из обычаев оборота, народных потребностей и воззрений, но и Савиньи, которого теперь так охотно порицают недостаточно его знающие, но которому мы, между прочим, обязаны коренной перестрой­кой международного частного права и который, можно сказать, вновь соз­дал его. Надо все же признать, что указание Савиньи о восполнении права «из^него самого» было слишком узко, но оно было неправильно лишь как про­тивовес тогдашнему учению естественного права; на деле, однако, это имело в конечном счете решающее значение: Савиньи многократно подтвердил свою правильную точку зрения. Еще больше это относится к современности. Если бросить взгляд на быстрое и в общем удовлетворительное развитие некоторых норм Г. У. за немногие годы его существования, то надо при­знать, что теория и судебная практика успешно работают над прогрессивным развитием права в указанных выше пределах. Достаточно вспомнить, напри­мер, о судебных решениях по § 826; по exceptio doli; относительно неправо­способных обществ; по позитивным нарушениям договоров; о праве отступ­ления от договора вследствие коренного изменения экономических условий, о неприменении § 326 к просрочке по дополнительным обязательствам; о неприменении § 1 Конкурсного устава к правам, приобретенным только фидуциарно, разрешение проблемы риска на производстве и т. д. Прихо­дится признать, что как теория, так и практика требуют дальнейшего раз­вития в указанных выше пределах. Однако нельзя отрицать, что в то же время имели место случаи узкого,1 пренебрегающего основами и смыслом предпи­саний стремления держаться буквы закона. Достаточно вспомнить о некото­рых решениях относительно существенных составных частей, о вреде, при­чиняемом животным, что, впрочем, в основном уже исправлено. Удивительно только, как из-за таких единичных неправильных решений раздаются го-лоса, требующие коренных изменений деятельности науки и суда.

II. Деятельность, которая приводит к возможности изменяю­щего нахождения права, можно обозначить как рестрикцию . Подобное ограничение закона, так же, как аналогия, должно быть допущено, если только оно соответствует требованиям устойчивости права, когда закон стремится охватить и действительно охваты­вает целый ряд случаев, причем встречается случай, который

ки зрения, высказался за широкое применение английской системы прецедентов О борьбе с так называемой юриспруденцией понятий («Begriffsjurisprudenz»), которая близко сопри­касается с требованием «свободного нахождения права», см. выше, § 22, прим 4а 4 См. также Geny, S 223 И, Eustache Pilon, Code civil, II, p 950 4a От рестрикции нужно отличать лишение силы законодательного постановления отменяющим правилом обычного права, см выше, § 36, II, I


хотя и подпадает под это правило, но для которого оно совершенно непригодно (может быть, даже бессмысленно), так что если бы зако­нодатель знал об этом случае или имел его в виду, он, несомненно, не подчинил бы его этому правилу. На деле это ограничительное применение во все времена использовалось только наукой и судеб­ной практикой 5. Его обычно отождествляют с (ограничительным) толкованием. В действительности же здесь, как и при аналогии, дело в усовершенствовании мысли, а не только выражения.

III. О принципах, исходя из которых изменяющее нахожде­ние права для заполнения пробелов должно развивать нормы для решения, см. сказанное выше, § 53, II и III.

Так, например, к акцессорному обязательству об оказании; услуг, заключенному при купле-продаже или договоре имуще­ственного найма, применяются, если нормы о купле-продаже и имущественном найме к нему не подходят, по аналогии, постано-1 вления о договоре найма услуг (т. II, § 100 С). Может потребо­ваться изменение и формулировка мысли законодателя, именно тсогда он, при воплощении имевшегося им в виду принципа, допустил ошибку в конкретном постановлении. Например, мысль о том, что по мере удаления лица от определенного места должен возрастать срок, изложена таким образом, что в известных слу­чаях с увеличением расстояния срок будет сокращаться 6. Такое развитие права, изменяющее или дающее дальнейшую его разра­ботку, обычно скрыто под видом (изменяющего) толкования 7.

' См. также отчасти слишком далеко идущие формулы Рейхеля (Rewhel, Gesetz •unfl Richterspruch, S. 135, 142) См также еще более «свободную» французскую прак­тику (кассационного суда) Примеры см Esmein, Rectitsvgl. HWB, II, S 71. Случаи pe-•стрикции по современному праву практика предоставляет (при ограничении § 1 и 26 Конкурсного устава) фидуцианту право на выделение имущества из конкурсной массы при конкурсе аад фидуциарным собственником (об этом будет сказано при изложении •фидуциарной сделки), предоставление exceptio doh, RGE, 4, fu 27,11, № 2, 39,№ 41 и др, ограничение права отступления по § 326 просрочкой по основному исполнению в RGE, 53,3. 16ff,57,3 106 я; допущение усыновления законнорожденного внука, т е потомка, •вопреки § 1741, другие случаи (ем нижз, § 221, I, 3), ограничение применения правил •о товариществе к неправоспособным обществам и трактовка согласно 'постановле­ниям о юридических лицах (см. ниже, § 109), разрешение случаев риска на производстве, в частности, частичной стачки, не по § 323, 615, а по § 242 (см RGE, 106, S 272) Вопреки •§ 67 HGB, RGE, 68, S. 317, считает недействительным соглашение о более длительном t-роке предварения об отказе для торгового служащего, возвращение арендодателю инвен­таря не по букве § 589, III, а по § 242 (RGE, 104, S 397).

' Сч. например, L, 13 §2,D exeus 27,1 В праве Г. У интересный пример предста­вляет необходимое изменение возражэння о невыполнении договора между членами товари­щества, когда не истец, а другой член товарищества не уплатил в срок свой взнос Об этом см т. II, § 173,111, 1. Кроме того, необходимо признать отступление от распределения времени доказывания, когда покупатель лишил продавца возможности доказать, что предоставленный товар соответствует условиям договора, уничтожив образцы или распо­рядившись доставленным спорным товаром (Schneider, S 175) Сюда же относятся реше' яшя, приведенные у Seuffert, 6, 208, 24, № 36.

7 По существу правильно высказался Wmdscheid, § 22 Только аналогию и приве­денные в тексте случаи рестрикции и выработки права он обозначил как толкование.



ОБЩАЯ ЧАСТЬ, РАЗДЕЛ I. IME4BO


ПРЕДЕЛЫДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ



 


§ 54а. Конкуренция законов.

Lent, Gesetzkonkurrenz im burgerlichen Reoht und Zmlprozess, 2 Bde, 1912, 1917; Rudolf Schmidt, Die Gesetzkonkurrenz im burgerliclieii Recbt,1915.

Если какой-либо фактический состав может быть подведен под различные постановления закона, с которыми связываются различ­ные (более или менее широкие или иного вида) правовые послед­ствия, тогда говорят, по примеру науки уголовного права, о кон­куренции законов. Вопрос о том, какое наступает в таком случае решение, — проблема толкования, а иногда и нахождения права.

Надо различать три случая:

I. Прежде всего, возможно, что правовые последствия данного-
постановления закона наступают полностью, без ограничений,,
одно рядом с другим (кумулятивно) Ч

II. Все правовые последствия наступают, но альтернативно,
т. е. таким образом, что управомоченный может выбирать, какое
из них он хочет осуществить 2.

III. Возможно также, что одной норме должно принадлежать
преимущество для регулируемых ею случаев, и применение
других норм, таким образом, исключается (эти нормы консумн-
руются). Это в особенности имеет место тогда, когда какая-нибудь
более специальная норма регулирует особым образом случаи,.
которые сами по себе подпали бы под общее правило а.

1 Так, исполнения обязанностей владельца наследственного имущества к выдаче
полученного из наследства (§ 2018) и к сообщению сведений о состоянии наследства
(§ 2027 1) можно потребовать одной рядом с другой.

2 Если у проданной вещи к моменту перехода риска или уже к моменту заключе­
ния договора купли-продажи отсутствовало обещанное качество, то покупатель мо.кет
требовать либо расторжения договора или снижения цены согласно § 439 г, 462, Либо, по
$ 463, — возмещения ущерба вследствие невыполнения договора. Кроме того, в упомяну­
тых случаях еще существуют различия. Иногда самым выбором одного пути исключается
другой; иногда это происходит только после использования одной из возможностей, при­
чем в последнем случае можно иногда дополнительно требовать тот излишек, который был
бы получен, если бы был избран другой путь. Сюда же относится часто встречающийся
случай, когда в действии содержится одновременно состав нарушения договора и деликта.
Тогда имеются два притязания на возмещение вреда (BGE, 88, S. 436). Только после удо­
влетворения одного притязания погашается другое, поскольку его содержание покрывается!
первым. Однако на основании § 847, можно, например, сверх этого требовать справедли­
вого вознаграждения за вред, который не составляет имущественного вреда (Schmerzens-
geld). См. подробнее —т. П, § 226, II. Там же — подробности об эвентуальном снижении
размера ответственности, § 559, 690, 708, 277.

з Так, поскольку при купле-продаже могут быть притязания в силу ответственности за недостатки проданной вещи, исключено право оспаривания сделки вследствие заблу­ждения в существенных свойствах по § 119, абз.2; см. т. П, § 112, III. Далее, ограничения ответственности при нарушении должностным лицом его служебных обязанностей (§ 839> надо рассматривать как lex specialis по отношению к общим предписаниям о делиьтах (§ 823) (т. П, § 234, I, 3). Нормы об ответственности наймодавца за недостатки вещи а пороки в праве почти полностью исключают общую ответственность за невозможность исполнения, просрочку и т. д., поскольку дело идет о недостатках вещи и пороках в праве (т. II, § 127, II). В силу притязаний заказчика на снижение цены, расторжение догово-


IV. Некоторые авторы поэтому выставляют положение: lex
specialis имеет преимущество перед lex generalis. Однако нельзя
устанавливать твердое правило и даже презумпцию ни в данном
случае, ни вообще по вопросу о том, должны ли несколько законов
применяться один рядом с другими, или альтернативно, нли один
исключает другой. Здесь ведь речь пдет о вопросе толкования
(часто весьма трудном) или даже нахождения права; этот вопрос
подлежит разрешению на основании буквального текста закона,
связи его с другими законами, исторического развития и истории
возникновения закона, в особенностп же соответственно цели
данных постановлений и результату, к которому приводит то или
другое толкование 4.

V. Когда приходится иметь дело с законами, составные части
которых возникли в разное время (как в Юстиниановом своде),
можно найти ключ в так называемом псторическом объедпнении:
предпочтение дается тому тексту, который свидетельствует о более
высоком развитии, так как нельзя же предположить, что имелся
в виду регресс 5.

VI. Если при противоречиях эти методы не достигают цели и
не удается найти решение другими путями (так называемая анти­
номия), надо считать, что нормы взаимно отменяют друг друга
и что в законе имеется пробел (см. выше, § 53, I, 3).



Поделиться:




Поиск по сайту

©2015-2024 poisk-ru.ru
Все права принадлежать их авторам. Данный сайт не претендует на авторства, а предоставляет бесплатное использование.
Дата создания страницы: 2021-04-19 Нарушение авторских прав и Нарушение персональных данных


Поиск по сайту: