ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА П ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА

 

 

в) либо потому, что вопрос вообще не мог быть разрешен, так как он возник лишь после издания закона, в связи с изменив­шимися условиями жизни ¹³.

3. Пробел может возникнуть также вследствие того, что два
закона, из которых ни один не имеет преимущества перед другим,
противоречивы и потому лишают друг друга силы ¹⁴.

4. Наконец, может получиться пробел, если норма неприме­
нима, потому что она охватывает случаи или влечет за собой послед­
ствия, которые по здравому смыслу законодатель урегулировал
бы иначе, если бы он предвидел их или предусмотрел. Мы говорим
в этом случае об изменяющем нахождении права (см. § 54).

Во всех этих случаях судье надлежит самому найти норму для -решения, поскольку 'закон ее не установил (нахождение права). Если отвлечься от неприменимости нормы, то дело идет о «воспол­няющем нахождении права».

П. Судья при этом в первую очередь должен черпать из самого духа закона, из принципов и общих тенденций, в особенности из оценки интересов ^ыа, которые выявляются в предписаниях закона. Это нахождение права, исходящее из закона, мы называем аналогией.

1. Аналогия есть распространение (распространительное при­менение) извлекаемых из закона принципов на такие случаи, которые лишь несущественно отличаются от случаев, решение которых дано законом (подобные в правовом отношении ¹⁵ или, по существу, одинаковые случаи). Различают аналогию по закону и аналогию по праву:

а) аналогия по закону исходит из отдельного правового положе­
ния; она развивает его основную мысль, очищая ее от всех несу­
щественных предпосылок, и в таком очищенном виде применяет
закон к случаям, которые под него подпадают и, следовательно,
отличаются от случая, раерешенного по закону, только несуществен­
ными чертами, не затрагивающими внутреннего смысла правила^1в;

б) аналогия по праву исходит из нескольких отдельных пра­
вовых норм; из них (путем индуктивного умозаключения) она
развивает более общие принципы и применяет их к случаям,
которые не подпадают ни под какую законодательную норму ¹⁷.

«Например, Торговое уложение 1861 г. не могло разрешить вопроса, в течение какого срока могло быть принято сделанное по' телефону предложение. Тем не менее, вопрос этот все же должен был быть разрешен, когда появились телефоны.

1* См. по поводу таких антиномий сказанное ниже, § 54а, VI.

i'^a См. § 53, примеч. 25; § 54, примеч. 1а.

is Подобие в правовом отношении есть равенство во всех частях, имеющих решающее значение для обоснования решения.

us См. RGE, 74, S. 114;хороший пример недавних решений—ROE, 117, S. 335.Много­численные примеры у Ракеля, дит. соч., стр. 113 ел.

1' Некоторые говорят об аналогии по праву и тогда, когда целый комплекс правовых положении применяется к другому институту, например предписания о собственности — к суперфицию римского права. Однако это сводится, в основном, к многочисленной анало­гии по закону.

Если бы, например, в праве "какой-либо страны за небрежность в обяза­тельственных отношениях не была установлена общая ответственность, но подобного рода ответственность, путем отдельных предписаний, была бы возложена на продавца, покупателя, наймодавца, нанимателя, ссудоприни­мателя, поклажедателя, но не на дарителя, ссудодателя, хранителя, то из этого (индуктивным путем) надлежало бы развить общий принцип: «должник отвечает за небрежность в таких обязательственных отношениях, которые прямо или косвенно направлены к его выгоде», и применять этот принцип по аналогии ко всем подобным обязательственным отношениям. Общий иск

0 воспрещении (Unterlassungklage) выведен по аналогии из § 12, 862, 1004
(см. т. И, § 242).

2. Понятие аналогии четко отличается от распространи­
тельного толкования. Последнее при слишком узкой формули­
ровке закона лишь уясняет его смысл; аналогия /ке, наоборот,
развивает мысль закона шире, она есть дальнейшее развитие права
в намеченном законом направлении. В отдельных случаях, однако,
часто могут возникнуть сомнения, имеется ли распространитель­
ное толкование или аналогия ¹⁸.

3. Допустимость аналогии в принципе не вызывает сомнений. Она
основана на общей воле*, которая может, но необязательно должна,
быть выражена в форме закона¹⁹. Г. У. обошло молчанием допусти­
мость аналогии, как само собой разумеющуюся-°. Но определенное
заключение по аналогии, однако, оправдано лишь тогда, если
случаи, подпадающие под эту норму, по существу мало друг от
друга отличаются и если может быть достигнут разумный результат.

4. При известных обстоятельствах аналогия может быть исклю­
чена по воле законодателя, по крайней мере для случаев, ему
знакомых, или которые он предусмотрел и для которых он именно
потому и выбрал ограничительную редакцию. Тогда оправдано так
называемое заключение от противного (argumentum о contrario) ⁿ.

¹⁸ Практически важно различие между аналогиеп п распространительным толко­ванием в уголовном праве, так как § 2 Уголовного уложения при предписаниях, предусма­тривающих наказание, запрещает аналогию, но не распространительное толкование.

* См. предисловие редакторов.

¹' В последнем случае допустимость применения права по аналогии основывается на обычном праве, т. е. на праве, непосредственно проявляющемся в правовой жизни (см. выше, § 29). Сущность обычного права сюда вполне подходит, хотя название для этих или иных случаев подобрано не вполне удачно. Неправильно сводить аналогию к пред­полагаемой воле законодателя. Действительная воля законодателя доказана быть не может, иногда исключена и презумпция ее. Воля же, которую законодатель предположительно имел бы, если бы он, чего на самом яеле не было, предусмотрел данный случай, не есть воля и, следовательно, не может быть действительной.

²⁰ § 1 первого проекта, который, при отсутствии предписании закона, объявлял аналогию допустимой, был вычеркнут, как небезупречный в смысле редакции п. к тому же, сам собой разумеющийся (Прот. I, стр. 2). Аналогия прямо признана, например, в Прус­ском земском уложении (Введение,§49), Саксонском Г. У,§22 ел., Австрийском Г. У.,§7.

2' Так, например, из § 90 Г. У. следует заключить, что предписания Г У о «вещах» должны вообще относиться только к «телесным предметам». Наоборот, заключение от про­тивного из ст. 33 было бы неправильным (см. выше, § 13, I, 2). При толковании Corpus

1 juris, в особенности рескриптов, заключение от противного крайне рискованно: см. по
\ этому вопросу выше, § 44, I, 2.

13 Л. Эннекцерус

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ:. ПРАВО

5. О применении по аналогии сингулярных правовых норат сказано уж выше, § 44, I, 2.

III. Если пробел в законе не может быть восполнен путем подходящего (и вместе с тем дающего приемлемый результат) заключения по аналогии, судья должен установить по усмотре­нию, которое ему принадлежит в силу служебного долга, руково­дящую норму таким образом, чтобы она не противоречила основ­ной мысли закона (гармония закона) и признанным учениям п традициям (см. выше, § 46а)²². Это издавна было признано необ­ходимым и применялось и основано, следовательно, на обычном праве, если не высказано в законе ²³. Судья при этом восполняю­щем нахождении права не должен упускать из вида высшую цель-права — дальнейшее развитие культуры и совершенствование человеческого рода, т. е. осуществление идеи права. Принцип ст. 151, абз. 1, конституции 1919 г. (см. выше, § 46а) должен слу­жить путеводной звездой для решения.

Но искомую норму только редко удается вывести непосред­ственно из высшей основной идеи права²⁴, ибо связь с этой наиболее-общей целью часто остается нераскрытой, а иногда для нахо­ждения права совсем скрыта. Но из идеи права можно сделать практические выводы для нахождения права. Мы ставим вопрос о хозяйственной целесообразности, об обычаях и потребностях оборота, о соответствии доброй совести (§ 242 Г. У.), о наших нравственных воззрениях и общих принципах права. Мы стре­мимся в возможно большей степени приблизиться к цели и природе правоотношения, к обоснованным, подлежащим установлению интересам ²³ лиц и особенностям данного случая п к тому, чтобы руководствоваться образом мысли и действиями людей добро-

²² Савиньи считал, что право подлежит восполнению только «из самого себя» (1>
46), также высказывался Вирлинг стр 41 («из духа существующего законодательства»).

Но что подобное восполнение исключительно из существующего законодательства воз­можно относительно всех случаев — основано на самообмане.

²³ См. PrLR, Einleitung, § 49, согласно крайнему разумению. Если вычеркнутый,
как сам собой разумеющийся, § 1 первого проекта ссылался на «принципы, вытекающие
из духа пр авопорядка», то это относится к тем случаям, когда нельзя доказать наличия»
таких принципов и нельзя поэтому применить аналогию, это является, в сущности, только'
отсылкой к судейскому усмотрению.

²⁴ Это пытается сделать Stammler в своей «Lehre vom nchtigen Recht», но он опре­
деляет цель права чисто формально. См. также Binder (Rechtsbegnff und Rechtsidee,
1915, S. 229—250), который выступает против этого взгляда; далее Bruit (Kunst der
Recntsanwendung, 1907, S. 129), который называет то право правильным, которое «по воз­
можности двигает вперед культурное развитие народа и в наибольшей мере содействует
переходу сил народа из потенциального состояния в действенное». Против этого метода —
стремления выводить детали права непосредственно из высшей и конечной его дели —
высказались, впрочем, даже сторонники штачмлеровского направления, например,
Brodmann, Dogm. J., § 55, S 329

²⁵ Относительно важных задач этого изыскания с точки зрения интересов («Interes-
senjunsprudenz» — юриспруденция интересов), которые имеют значение при изменяющем-
нахождении права, а здесь таьже чисто практически, — см § 54, прим. 1а.

УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ

совестных и сознательно относящихся к своим обязанностям. Короче, мы судим согласно норме, которую мы установили бы, если бы были законодателями ²⁰.

IV. Судья в результате своей деятельности по нахождению права устанавливает только правовую действенность данного правоотношения. Найденная норма тем самым еще не становится объективным правом ²⁷. Установить таковое может только общая воля. Обязательность правовых положений возникает только, когда содержание решений становится обычным правом (см. выше, § 36, II, 3) ²⁸.

"-------------------------------------------------------------- °""П

§ 54. Изменяющее нахождение права (рестрикция). I. Деятель­ность судебной практики и науки по нахождению права не огра­ничивается во всех случаях лишь восполнением первоначально существовавших пробелов закона (§ 53, I, 1—3). В известных слу­чаях, которые будут уточнены ниже, должно быть разрешено также и отступление от закона, чем и создается подлежащий восполнению пробел (§ 53, I, 4).

Дело в том, что вообще мы должны выполнять веления и пору­чения не только по данным нам указаниям. Мы считаем себя вправе, а при развитом чувстве долга и обязанными, когда встре­чаются непредусмотренные случаи и последствия, отступать от

²⁹ Удачно в этом смысле это выражено в Швейцарском гражданском уло/кении 10 де­кабря 1907г., ст 1, абз 1: «Если норма не может быть взята из закона, то судья должен решать по обычному праву, а где его нет— по правилу, которое он установил бы в качестве законодателя», «он следует при этом^оправдавшему себя учению и традиции» См. Reichel, Gmur, Egger; см. выше, § 46a. См также сходные, по существу, формулировки: Австрия, § 7,—«естественные принципы права», Италия, ст З.Испания, §6; Бразилия, ст. 7; Порту­галия, ст. 16. Таково же датское понимание права, «природа вещей»; далее, Китай, «общие правовые принципы». Иначе в СССР, § 4 ГПК «Общие начала советского законодательства и общей политики рабоче-крестьянского правительства» Трудно повять, как могла быть сделана попытка истолковать предписание ZBG в смысле так называемой школы свободного права (см ниже, § 54,1, 1), хотя оно прямо ограничено восполнением пробелов в праве.

^J7 Thai (Einl. m d. D Pr R, § 54) считал, что даже одно единственное решение соз­дает правовую норму (меньшей силы), от которой возможны отклонения только в случае, если можно доказать, что решение неправильно.

²⁸ В предыдущем издании был поставлен вопрос не было ли найденное судьей право правом уже до этого (см Zttslmann, Lucken, S 25, против этого — Bierlmg, Prinzipien-lehre, IV, S. 397П.), и на него был дан положительный ответ на случай «правильности» решения (') («судейское право» —«Rechtssprechungs» или «Ricnterrecht»). Это воззрение, пригодное для первобытных времен (на которые ссылался Эннекцерус), предста­вляется несостоятельным и едва ли совместимо с учением, развитым в тексте Конечно, существует норма обычного права, что судья обязан соответственно восполнять пробелы в законе. Но абстрактным объективным правом является только это правило, а не решение, или устанавливающее, или создающее субъективные права, найденные судьей для право­отношения Точка зрения, что решение этого случая было уже ранее существовавшим правом на этот случай, — искусственна, совершенно независимо от того, что решение тогда было бы объективным правом, что прямо отрицалось Эннекцерусом. Правилен прежний взгляд, что существует только два источника права, писаный закон («gesetztes Recht») и обычное право. О французской и английсьой доктрине с-а. RG-E, S 49, 97 ff. *

УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА

 

1%

этих указаний и. проводить в жизнь то, что соответствует целям и образу мыслей повелевающего и тому, что было бы им, по всей вероятности, велено, если бы ему было известно настоящее поло­жение вещей ^г (см. соответствующее правило § 665). Поэтому мы вправе и обязаны, при применении закона к непредусмотренным им случаям и следствиям, которые, вероятно, для законодателя были бы нежелательными, — отступать от формулировок закона и решать так, как, вероятно, решил бы законодатель, если бы он

эти случаи предусмотрел ^1а.

Поэтому следует установить общее правило: поскольку ка­кое-нибудь предписание охватывает случаи или влечет послед­ствия, которых законодатель не знал или не принял в соображение и которые ^1б были бы разумно урегулированы подобным образом, мы вправе дальше развивать закон, исходя из заложенных в нем основных мыслей и учитывая потребности и жизненный опыт ², если только того категорически не требует обеспечение права (интерес стабильности)^2а.

¹ Даже в отношении военных приказов подчиненный может, и даже должен иногда, отступать от приказа начальника. Он не должен, например, подвергать обстрелу деревню, которую начальник считал занятой неприятелем, в то время как она занята собственными войсками или была ими занята после того, как приказ был дан.

i^& При этом важно, прежде всего, испытанными методами толкования установить, какие интересы при известном законодательном регулировании имели для законодателя определяющее значение, как он их оценил и применил. При этом может оказаться, что (тогдашнее) соотношение интересов изменилось, сдвинулось, подлежит иной оценке или что ratio legis отпало, и поэтому представляется уместным изменяющее преобразование права. Заслуга представителей так называемой юриспруденции интересов — (Гекка, Рюмелина, Мюллера, Эрцбаха, Вюстендорфера, Штолля, Эггера и др., см. § 46а) в том, что они особенно подчеркивали значение этого направления мысли (и для толкования, для аналогии, для восполняющего нахождения права при первичных пробелах с точки зрения «равенства интересов»). Это же направление правильно указывает также на веле­ния, обеспечивающие право, на «интересы стабильности», «непрерывности», значение которых надо взвешивать, сопоставляя ях с «интересами дальнейшего развития», причем первые, смотря по обстоятельствам, могут оказаться решающими. Не следует противо­поставлять юриспруденцию интересов разумной конструктивной юриспруденции (впро­чем, никак нельзя одобрить выводы представителей юриспруденции интересов в приме­нении ко всем случаям, на которые эти выводы были распространены). См. статью о юрис­пруденции интересов (несколько недооценивающую ее), Manigk, HdR, III, S. 309 If. Заслуга названного направления заключается, впрочем, особенно в том, что оно ввело в надлежащие рамки (часто наблюдавшуюся раньше) переоценку логически конструктив­ных контроверз.

16 Т. е. если Бы он их знал или принял в соображение.

² Если Штоль (цит. соч., стр. 187) считает, что приведенная выше формула охва­тывает только случаи «восполнения пробелов», то это совершенно верно. Тем не менее, следует проводить различие между имеющимися пробелами prima lacie и пробелами,

созданными рестрикцией.

>» Конечно, разграничение не легко распознать, и для того нужны суды, которые не только знают нормы закона, но и дух его. Как раз тот, кто хочет сохранить за судей­ским усмотрением надлежащее влияние и тем обеспечить беспрепятственное, здорово*', прогрессивное развитие права, должен придавать особое значение научной подготовке ч личным качествам судей, что, как это ни странно, недостаточно признается отдель­ными сторонниками так называемого «свободного» нахождения права. Едва ли моя.-

.

но установить внешние признаки разграничения. Регельсбергер (цпт. соч.) стремится про­вести различие между жесткими, застывшими нормами закона, не допускающими ника­кого развития, и нормами, способными к развитию, но не пытается провести между ними границу. Это, между тем, приводит к значительной неопределенности, как это можно показать даже на приведенных Регельсбергером примерах, с разрешением которых я не во всех случаях могу согласиться. Jung (Festgabe t. jur. Faiultat, Giessen, 1907, S. 513) готов допустить отступление от закона, если «соблюдение предписания означало бы нару­шение интересов противной стороны большее, чем нарушение интересов другого участника в случае несоблюдения позитивной нормы по отношению к другому заинтересованному». Но независимо от того, возможна ли такая оценка, деле сводится к тому, что отступления разрешаются, как только судье покажется более правильным несоблюдение закона, чем его соблюдение, а это, несмотря на оговорку Юнга, не должно очень отличаться от тре­бования «свободного нахождения права». Stampe (Freireehtsbewegung, 1911, S. 28) настаи­вает на признании за судом права на изменение закона, если вследствие закона возникло плп неизбежно должно с течением времени возникнуть так называемое «массовое бедствие»; но понятие массового бедствия лишено всякой определенности, и существующие границы судейского усмотрения в этом случае не расширяются (как, видимо, думает Штампе), а, к сожалению, сужаются. Равным образом, выдвинутая в DRZ, 24, 40, идея, что нару­шающий добрую совесть (запрещение повышения ценности ипотеки, 3, Steuernot, VO) закон не должен применяться, не может быть признана, так как она ставит судью выше законодателя (см. выше, § 30, IV).

•^! Так, Ehrlich (Freie Rechtslindung, 1903) требует «свободного нахождения права, как правила» и допускает исключение лишь для «немногих случаев, в которых налицо столь ясное и определенное право, что о нахождении права вообще не может быть речи». Hump/ (Dogm. J., 49, S. 404) считает судебную практику, пзменяющую право, допустимо», так как закон не может и не хочет чинить препятствий судье в том, чтобы придать большую гибкость общим правовым нормам под влиянием убедительных соображений справедли­вости. Slampe (D. Jur. Z., 1905, S. 177 II.) настаивает на предоставлении судье полномочии на изменение закона, поскольку этого безусловно требует общественный интерес. Против этих и других, гораздо больших преувеличений высказывается (Gnuus Flavms: (Kantam-vncz), Der Kampf um die Rechtswissenscbalt, 1906), от которых отказался сам автор; большее значение имеет: Aus der Vorgeschichte der Ireirechtsbewegung, 1925); E. Fuch, Was will die Freirechtsschule, 1929 (и указанная выше, § 22, прим. 2, литература); см. в осо­бенности Unger, D. Jur. Z., 1906, S. 781 It.; 0. Bulovi, Recht, 1906, S. 769 II.; Franz Klein, ibid., S. 916II.; Stier-Somlo, Festgabe I. Laband, 1908, S. 445 П.; Oertmonn, Gesetzeszwang und Richterlreiheit, 1909; Durmger, Richter und Rechtssprechung, 1909; Mamgk, Forma-lismus und Freirechtsschule в Handworterbuch der Reehtswissenschalt. Нет основании опасаться, что указанные преувеличения приобретут господство; но мимо них нельзя пройти, так как они могут затруднить признание нахождения права в действительно при­надлежащей ему области. Если бы, на самом деле, вместо закона, стало господствовать «свободное» усмотрение, тогда, несомненно, возникло бы движение в защиту устоичпвостп права, обладающее несравненно большей силой, чей так называемая школа свободного права. Против усиленно рекомендуемой некоторыми сторонниками школы свободного ¹ права (см., в частности, Achcfces,Stellung und Tatigkeitdes Richters, 1906)практики англий­ских судов (прецеденты), перенесение которой в Германию в действительности означало бы шаг назад, — см. Gerland, Die engliache Genchtsverlassung und die deutsche Gerichtsre-lorm, 1908; Gerland, Die englische Gerichts-verfassung, II, 1910, п хорошую сводку Staudmger-Riezler, I, S. 19 ft. См., далее, Blohmeyer, Recht und Gencht in Deutschland und England, Sachs. Arch. RPI1, 1930, S. 1—89. В последнее время, впрочем, Gerland (Prob-leme des englischen Rechtslebens, 1929), отступив в частности от своеп прежнеи точ-

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА

 

свободного нахождения права не должен становиться в противоречив о при­знанными и желаемыми действием и последствиями закона. Разрешить ему это — означало бы поставить волю судьи выше общей воли общества; это нанесло бы тяжелый ущерб уважению к закону и еще больший — устойчи­вости права и лишило бы нас возможности предусмотреть последствия на­ших действий ⁴. Бессознательно такие отклонения, конечно, случались, и не исключено, что они могут привести к новообразованиям обычного права Но из возможности ошибочных отклонений, приводящих к изменениям права в порядке обычного права, еще не вытекает право сознательно нарушать закон.

2. Однако желательно и необходимо прогрессивное развитие права на основе заложенных в нем принципов, а также жизненных потребностей и опыта. Это дальнейшее развитие, преобразующее и формирующее право, во все времена фактически осуществлялось наукой и судебной практикой не только римскими юристами, которые с исключительным мастерством вы­работали jus aequum, исходя из обычаев оборота, народных потребностей и воззрений, но и Савиньи, которого теперь так охотно порицают недостаточно его знающие, но которому мы, между прочим, обязаны коренной перестрой­кой международного частного права и который, можно сказать, вновь соз­дал его. Надо все же признать, что указание Савиньи о восполнении права «из^него самого» было слишком узко, но оно было неправильно лишь как про­тивовес тогдашнему учению естественного права; на деле, однако, это имело в конечном счете решающее значение: Савиньи многократно подтвердил свою правильную точку зрения. Еще больше это относится к современности. Если бросить взгляд на быстрое и в общем удовлетворительное развитие некоторых норм Г. У. за немногие годы его существования, то надо при­знать, что теория и судебная практика успешно работают над прогрессивным развитием права в указанных выше пределах. Достаточно вспомнить, напри­мер, о судебных решениях по § 826; по exceptio doli; относительно неправо­способных обществ; по позитивным нарушениям договоров; о праве отступ­ления от договора вследствие коренного изменения экономических условий, о неприменении § 326 к просрочке по дополнительным обязательствам; о неприменении § 1 Конкурсного устава к правам, приобретенным только фидуциарно, разрешение проблемы риска на производстве и т. д. Прихо­дится признать, что как теория, так и практика требуют дальнейшего раз­вития в указанных выше пределах. Однако нельзя отрицать, что в то же время имели место случаи узкого,¹ пренебрегающего основами и смыслом предпи­саний стремления держаться буквы закона. Достаточно вспомнить о некото­рых решениях относительно существенных составных частей, о вреде, при­чиняемом животным, что, впрочем, в основном уже исправлено. Удивительно только, как из-за таких единичных неправильных решений раздаются го-лоса, требующие коренных изменений деятельности науки и суда.

II. Деятельность, которая приводит к возможности изменяю­щего нахождения права, можно обозначить как рестрикцию ^4а. Подобное ограничение закона, так же, как аналогия, должно быть допущено, если только оно соответствует требованиям устойчивости права, когда закон стремится охватить и действительно охваты­вает целый ряд случаев, причем встречается случай, который

ки зрения, высказался за широкое применение английской системы прецедентов О борьбе с так называемой юриспруденцией понятий («Begriffsjurisprudenz»), которая близко сопри­касается с требованием «свободного нахождения права», см. выше, § 22, прим 4а ⁴ См. также Geny, S 223 И, Eustache Pilon, Code civil, II, p 950 ^4a От рестрикции нужно отличать лишение силы законодательного постановления отменяющим правилом обычного права, см выше, § 36, II, I

хотя и подпадает под это правило, но для которого оно совершенно непригодно (может быть, даже бессмысленно), так что если бы зако­нодатель знал об этом случае или имел его в виду, он, несомненно, не подчинил бы его этому правилу. На деле это ограничительное применение во все времена использовалось только наукой и судеб­ной практикой ⁵. Его обычно отождествляют с (ограничительным) толкованием. В действительности же здесь, как и при аналогии, дело в усовершенствовании мысли, а не только выражения.

III. О принципах, исходя из которых изменяющее нахожде­ние права для заполнения пробелов должно развивать нормы для решения, см. сказанное выше, § 53, II и III.

Так, например, к акцессорному обязательству об оказании; услуг, заключенному при купле-продаже или договоре имуще­ственного найма, применяются, если нормы о купле-продаже и имущественном найме к нему не подходят, по аналогии, постано-¹ вления о договоре найма услуг (т. II, § 100 С). Может потребо­ваться изменение и формулировка мысли законодателя, именно тсогда он, при воплощении имевшегося им в виду принципа, допустил ошибку в конкретном постановлении. Например, мысль о том, что по мере удаления лица от определенного места должен возрастать срок, изложена таким образом, что в известных слу­чаях с увеличением расстояния срок будет сокращаться ⁶. Такое развитие права, изменяющее или дающее дальнейшую его разра­ботку, обычно скрыто под видом (изменяющего) толкования ⁷.

' См. также отчасти слишком далеко идущие формулы Рейхеля (Rewhel, Gesetz •unfl Richterspruch, S. 135, 142) См также еще более «свободную» французскую прак­тику (кассационного суда) Примеры см Esmein, Rectitsvgl. HWB, II, S 71. Случаи pe-•стрикции по современному праву практика предоставляет (при ограничении § 1 и 26 Конкурсного устава) фидуцианту право на выделение имущества из конкурсной массы при конкурсе аад фидуциарным собственником (об этом будет сказано при изложении •фидуциарной сделки), предоставление exceptio doh, RGE, 4, fu 27,11, № 2, 39,№ 41 и др, ограничение права отступления по § 326 просрочкой по основному исполнению в RGE, 53,3. 16ff,57,3 106 я; допущение усыновления законнорожденного внука, т е потомка, •вопреки § 1741, другие случаи (ем нижз, § 221, I, 3), ограничение применения правил •о товариществе к неправоспособным обществам и трактовка согласно 'постановле­ниям о юридических лицах (см. ниже, § 109), разрешение случаев риска на производстве, в частности, частичной стачки, не по § 323, 615, а по § 242 (см RGE, 106, S 272) Вопреки •§ 67 HGB, RGE, 68, S. 317, считает недействительным соглашение о более длительном t-роке предварения об отказе для торгового служащего, возвращение арендодателю инвен­таря не по букве § 589, III, а по § 242 (RGE, 104, S 397).

' Сч. например, L, 13 §2,D exeus 27,1 В праве Г. У интересный пример предста­вляет необходимое изменение возражэння о невыполнении договора между членами товари­щества, когда не истец, а другой член товарищества не уплатил в срок свой взнос Об этом см т. II, § 173,111, 1. Кроме того, необходимо признать отступление от распределения времени доказывания, когда покупатель лишил продавца возможности доказать, что предоставленный товар соответствует условиям договора, уничтожив образцы или распо­рядившись доставленным спорным товаром (Schneider, S 175) Сюда же относятся реше' яшя, приведенные у Seuffert, 6, № 208, 24, № 36.

⁷ По существу правильно высказался Wmdscheid, § 22 Только аналогию и приве­денные в тексте случаи рестрикции и выработки права он обозначил как толкование.

ОБЩАЯ ЧАСТЬ, РАЗДЕЛ I. IME4BO

ПРЕДЕЛЫДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ

 

§ 54а. Конкуренция законов.

Lent, Gesetzkonkurrenz im burgerlichen Reoht und Zmlprozess, 2 Bde, 1912, 1917; Rudolf Schmidt, Die Gesetzkonkurrenz im burgerliclieii Recbt,1915.

Если какой-либо фактический состав может быть подведен под различные постановления закона, с которыми связываются различ­ные (более или менее широкие или иного вида) правовые послед­ствия, тогда говорят, по примеру науки уголовного права, о кон­куренции законов. Вопрос о том, какое наступает в таком случае решение, — проблема толкования, а иногда и нахождения права.

Надо различать три случая:

I. Прежде всего, возможно, что правовые последствия данного-
постановления закона наступают полностью, без ограничений,,
одно рядом с другим (кумулятивно) Ч

II. Все правовые последствия наступают, но альтернативно,
т. е. таким образом, что управомоченный может выбирать, какое
из них он хочет осуществить ².

III. Возможно также, что одной норме должно принадлежать
преимущество для регулируемых ею случаев, и применение
других норм, таким образом, исключается (эти нормы консумн-
руются). Это в особенности имеет место тогда, когда какая-нибудь
более специальная норма регулирует особым образом случаи,.
которые сами по себе подпали бы под общее правило ^а.

1 Так, исполнения обязанностей владельца наследственного имущества к выдаче
полученного из наследства (§ 2018) и к сообщению сведений о состоянии наследства
(§ 2027 1) можно потребовать одной рядом с другой.

² Если у проданной вещи к моменту перехода риска или уже к моменту заключе­
ния договора купли-продажи отсутствовало обещанное качество, то покупатель мо.кет
требовать либо расторжения договора или снижения цены согласно § 439 ^г, 462, Либо, по
$ 463, — возмещения ущерба вследствие невыполнения договора. Кроме того, в упомяну­
тых случаях еще существуют различия. Иногда самым выбором одного пути исключается
другой; иногда это происходит только после использования одной из возможностей, при­
чем в последнем случае можно иногда дополнительно требовать тот излишек, который был
бы получен, если бы был избран другой путь. Сюда же относится часто встречающийся
случай, когда в действии содержится одновременно состав нарушения договора и деликта.
Тогда имеются два притязания на возмещение вреда (BGE, 88, S. 436). Только после удо­
влетворения одного притязания погашается другое, поскольку его содержание покрывается!
первым. Однако на основании § 847, можно, например, сверх этого требовать справедли­
вого вознаграждения за вред, который не составляет имущественного вреда (Schmerzens-
geld). См. подробнее —т. П, § 226, II. Там же — подробности об эвентуальном снижении
размера ответственности, § 559, 690, 708, 277.

з Так, поскольку при купле-продаже могут быть притязания в силу ответственности за недостатки проданной вещи, исключено право оспаривания сделки вследствие заблу­ждения в существенных свойствах по § 119, абз.2; см. т. П, § 112, III. Далее, ограничения ответственности при нарушении должностным лицом его служебных обязанностей (§ 839> надо рассматривать как lex specialis по отношению к общим предписаниям о делиьтах (§ 823) (т. П, § 234, I, 3). Нормы об ответственности наймодавца за недостатки вещи а пороки в праве почти полностью исключают общую ответственность за невозможность исполнения, просрочку и т. д., поскольку дело идет о недостатках вещи и пороках в праве (т. II, § 127, II). В силу притязаний заказчика на снижение цены, расторжение догово-

IV. Некоторые авторы поэтому выставляют положение: lex
specialis имеет преимущество перед lex generalis. Однако нельзя
устанавливать твердое правило и даже презумпцию ни в данном
случае, ни вообще по вопросу о том, должны ли несколько законов
применяться один рядом с другими, или альтернативно, нли один
исключает другой. Здесь ведь речь пдет о вопросе толкования
(часто весьма трудном) или даже нахождения права; этот вопрос
подлежит разрешению на основании буквального текста закона,
связи его с другими законами, исторического развития и истории
возникновения закона, в особенностп же соответственно цели
данных постановлений и результату, к которому приводит то или
другое толкование ⁴.

V. Когда приходится иметь дело с законами, составные части
которых возникли в разное время (как в Юстиниановом своде),
можно найти ключ в так называемом псторическом объедпнении:
предпочтение дается тому тексту, который свидетельствует о более
высоком развитии, так как нельзя же предположить, что имелся
в виду регресс ⁵.

VI. Если при противоречиях эти методы не достигают цели и
не удается найти решение другими путями (так называемая анти­
номия), надо считать, что нормы взаимно отменяют друг друга
и что в законе имеется пробел (см. выше, § 53, I, 3).