МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО

§ 58. Понятие и происхождение.

Samgny, VIII, § 345 ft; Bar, Theone und Praxis des intern Pr R, 2 Bde, 1889 (новая обработка части, касающейся торгового права, Ehrenbergs Handbuch, I, S. 327), Lehrbuch des internal Privat - und Siralreehls, 1892, HoltzendorfJ-Kohlers Enzyklopadie, II, S. 225 II; Neumann, Internal Pr. Recat, 1896, Niemeyer, Das Intern. Privatrecht d BG>, 1901, Zitelmann, Internal PrR, 2 Bde, 1897—1912, Franz Kahn, Dogm J, 36, S. 366, 39, S. 1 II; 40, S 1 If, 42, S 309 ft, 43, S 299II, Abhandlungen zum intern. Privalrechl, 2 Bde, 1928, Bar, Zlschr I intern PvR u Str R, 8, S 177II, Meth, Das internal Zivil und Handels-rechl, 2 Bde, 1902, Habicht, Inlernalionales Privatrecht nach d. E&,v Greifl, 1907, Nied-•ner, Kommentar zum EG, 1901, Zitelmann, Abdruck der 7 Entwurle uber Int. Pr R, 1909; Meih u Mamelock, D inlern Pnvalr u. Zmlprozess aul Grundl. der Haager Konventio-nen, 1911, Fischer, Dogm. J., 65, S 125; Niemeyer, Z Vorgeschichte d. Intern. Pnvatr. 1m BG (Die Gebhardschen Malerialien), 1915, Klein, Studien zu Inlerlokalen Prival R., 1915, Zitelmann, Festgabe I Bergbobm, 1919,3 207, Walker, Internal. Pr. R, 4 Aull, 1926, Dunnr ger-Hachenburg (Geiler), Bd I, 3 Aull, 1936, S. 17 II; Frankenstein, Internal. Pr R, Bd. I, 1926, Bd II, 1929, Leviald, D deulsche internal. Pr R., 1930, Neumeyer, Internationales Privatrecht в Stengel-Fleischmann, Worterbuch d. Slaats und Verwaltungsrechls, 2 Aull., 1911, Bd II, S 438 II., Worterbuch d Volkerrechls, 1924,1, S 567, Grundriss, 2 Aufl., 1930; Inlernat Verwaltungsrecht, 1910, Neubecker, Jahrb. lur den internatlonalen Rechtsver-Kehr, 1912—1913, S 8 II. Франция Weiss, Traite Iheoriqueel pratique de droit interna­tional prive, 2 ed., 6 vol, 1907—1913, Valery, Manuel de droit internal, prive, 2 ta, 1919; Niboyet, Manuel de droit internal, prive, 2 ed, 1928; Pillet, Man. de d. int. pr., 1924. Бель­гия Poulet, Man de dr int. privi? beige, 2 ed, 1928, Laurent, Le droit civil mternalional, 8 vol, 1880—1881; Rohn, Prmcipes du droit international prive, 3 vol, 1897. Италия. Fwre, Dmtto internal private, 4 vol, 1902, 1969; Anzilotti, Corso di dlritto i. pr., I, 1925, Англия- Dicey, Conllict ol Laws, 4 ed, 1927; Westlake, Private internal. Law, 7 ed, 1925, Foote, Private intern Law 5 ed., 1925 Соединенные Штаты. Wharton, Conllict ol laws, 3 ed., 1925, Minor, Conllict ol Laws, 1901; Goodrich, Handbook of the conflict ot laws, 1927, Beale, A selection ol cases on the conllicls ol Law, 1927, Lorenzen, в Lapradelle et Niboyet, Repertoire, t VI, 1930. Голландия: Jitta, Internationaal Pnvaatrecht, 1916, Melder, Inleiding tot net nederlandsch intern Prv., 1927—1928. Швейцария Stosrwor/ в Jahrb I d intern Rechtsverkehr, 1912—1913, S. 12111.; Homberger, Die obligatonschen Ver-trage im intern. Privatrecht nach der Praxis der Schweizeriachen Bundesgerichts, 1925. Ав­стрия. Walker, op cit., в Klang, I, zu Art 33 II., Австр. Г У. Ehrenzvieig, § 24 Я. Из немец-

-212

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ Г, ПРАВО

ПРЕДЕЛЫДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ

213-

них материалов особенное значение имеет Гебхардовекий проект; решения I комиссии, которые теперь опубликованы как приложение к протоколам II комиссии, т. VI, стр, 8, ел; но в 1888 г, они еще не были опубликованы, так как Бисмарк высказался против вклю­чения международного частного права и против проекта II, §2236—2265. Периодич. изда­ния- Niemeyers Zeitschnft fto Internationales Eecbt; Zeitscnrift lur auslandisches und Internationales Prrvatrecht, изд. Rabel, и др; Blatter ftir internat. PrR, изд. Wertnmeler (прилож. к Leipz. Z.); Journal de droit international (Paris), Eevue du droit international prive (Paris) Руководства. Repertoire de droit international Lapradelle et Niboyet, 1929 Ц. Новейшая судебная практика в журнале Рабеля и в работах Dicey, Beale, Lorenzen. См. также Isaak, Die Kodificatlon d. internal. Prlvatrechts, nach den Beschlussea der Inter­national Law Association, 1926.

I. Понятие и происхождение. В то время как римляне притязали на то, чтобы их право господствовало всюду (принцип мирового права)¹, а право раннего средневековья, и в частности германское право, наоборот, ограничивало свое господство лицами, принадлежащими к одному народу или племени (национальный принцип), — в позднее средневековье постепенно выработался территориальный принцип, по которому право действует на опре­деленной территории, т. е. распространяется на всех лиц, вещи и правоотношения, которые так или иначе относятся к данной территории.

В этом смысле частноправовые нормы имперских законов имеют силу для Германской империи ².

Но так как лицо, вещь, правоотношение могут быть связаны с различными территориями, имеющими свое собственное право, например, гражданин одного государства проживает на терри­тории другого государства, вещь находится на территории одного государства, а собственник ее — на территории другого, обяза­тельство возникло здесь, а подлежит исполнению там, — то должны существовать правила о границах применения законов различных государств по отдельным юридическим вопросам. Эти правила обозначаются в настоящее время термином «международное

¹ Jus civile Romanorum действовало, впрочем, только для римлян (в имущественно-
правовом отношении также для латинян); но в юстиниановом праве полностью или ча­
стично к нему принадлежали лишь немногие институты (отцовская впасть, опека, порядок
•наследования, отпуск на волю) Jus gentium, наоборот, притязало (хотя это часто не при­
знается) на мировое господство, что вытекает в действительности из неправильного, ко­
нечно, но постоянно повторяемого утверждения, что оно есть «ras quod apud omnes populos
peraeque custoditur» (право, которое одинаково соблюдается всеми народами) Этому
не противоречит, что право врагов вовсе не признавалось, что сами враги могли путем
завладения быть обращаемы в рабов

² Кроме того, они действуют в округах консульской юрисдикции для лиц, подчи­
ненных консульским судам (закон 7 апреля 1900 г., § 19 ел), с многочисленными исклю­
чающими их применение постановлениями. Там действуют также сохранившиеся в силе
общие прусские законы, действовавшие на пре<кней_территории господства общего (прус-
лкого) земского уложения.

Относительно действующего в настоящее время в прежних немецких колониях права подробнее см. Gerstmeyer, Recntsvgl. HWB, Bd I, S. 555 И

частное право» ³ или также «междугосударственное частное право»-(Zwischenprivatrecht)⁴. Прежнее название — «учение о кол­лизии статутов» (Statutenkollision) — устарело, потому что в настоящее время дело идет больше о границах применения нацио­нального, чем партикулярного права (статутов). Выражение «уче­ние о коллизии законов» также не совсем подходит, так как гра¹ ницы применения права надо установить в общей форме, а не только на случай коллизий (когда должны быть применены законы раз­личных стран). Однако вряд ли можно избежать употребления сокращенных выражений: «коллизионное право» п, для отдельных предписаний, — «коллизионные нормы» ⁵, «граничащие предписа­ния» (Grenzvorschriften), «предписания о применении» («Anwen-dungsvorschriften), «правила господства» (Hemchaftsregeln), про­тивопоставляемые правовым положениям, применение которых они регулируют, к так называемым «материальным нормам» (Sachnormen).

II. Внутригосударственное общее и междуна­родное коллизионное право.

1. Несомненно, государство имеет право издавать обязатель­
ные предписания о том, когда его суды должны судить по собствен­
ному, а когда по чужому праву и какое именно иностранное
право они должны в данном случае применять. Действительно,
преобладающая часть международного частного права принад­
лежит непосредственно к внутригосударственному праву. Во вся­
ком случае, немецкий судья, призванный разбирать дело, должен,
в соответствии с немецкими коллизионными нормами (коллизион­
ными правилами lex fori), выяснить, какое право (право в целом)
следует применять.

2. Но современные культурные народы не разобщены друг
с другом, а вследствие оживленного экономического и духовного
общения, общности культуры, одинаковых нравственных и рели­
гиозных убеждений составляют общество в отношении их интере­
сов и жизненных условий, которое, естественно, приводит также
к известному единообразию основных воззрений в вопросах права,
касающихся одновременно нескольких народов.

Такие общие принципы совершенно необходимы для разграни­чения права различных народов одно от другого, т. е. для колли­зионного права; развитие этих принципов в значительной мере облегчено благодаря тому, что общим отправным пунктом было

³ Это выражение, конечно, не вполне подходит, так как указанное право в большей
своей части — внутригосударственное право (следовательно, не международное), а в дру­
гой своей части — международное (стало быть, не частное) право.

⁴ Предложено Цятельманом; Niemeyers Z. J., 27, S. 177.

⁵ Поскольку дело идет не о совершенных правовых положениях, не о нормах
(см ниже, § 59), то лучше избегать выражений «коллизионные нормы», «граничащие
нормы», «нормы применения».

1-

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

ПРЕДЕЛЫДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ

учение постглоссаторов, в особенности Бартола, и потому, что право культурных народов, выросло из сплетения корней римского и германского права.

Разумеется, так обозначились только основные общие черты ⁶.

Лишь немногие из этих основных положений представляют собой прямые предписания о том, какое право следует применять, т. е. о решающих привязках (Ankmipfungspunkt), например поло­жение о том, что вопросы о праве на земельные участки решаются по праву местонахождения вещи; это относится (хотя и 6 некото­рыми ограничениями) и к движимым вещам. Наоборот, большая часть общих положений является только смежными постано­влениями (Grenzbestimmungen), действие которых не распростра­няется за пределы отдельных государств при установлении ими своих коллизионных норм.

И те, и другие положения покоятся на общем для культурных государств обычном праве⁷. В остальном же они различны. Прямые коллизионные предписания носят частноправовой харак­тер, так как они прямо определяют область применения частно­правовых норм ⁸. Смежные постановления для установления кол­лизионных норм отдельных государств, наоборот, относятся к ме­ждународному публичному праву, так как они налагают на госу­дарства взаимные обязанности⁹. По ст. 4 конституции 1919 г., однако, общепризнанные нормы международного права должны непосредственно иметь обязательную силу, как составные части германского имперского права (см. выше, § 40а).

⁹ В зависимости от точки зрения, которой придерживаются относительно этих общих принципов авторы, работающие в области международного частного права, их делят на интернационалистов (Вар, Бринц, Бульмеринк, Цительман и очень многие негерман­ские авторы) и националистов (Бём, Нимейер, Кан и многочисленные специалисты по част­ному и международному праву). Но это противопоставление, которое едва ли когда-либо проводилось так резко, как это можно заключить из этих наименовании,в настоящее время, во всяком случае, теряет свое значение; этого не станет отрицать ни один интернациона­лист (меньше всего — Бар). В этой области существуют известные общие основные между­народно-правовые положения, не говоря уже о международных договорах; это отрицают самые решительные из националистов (Kahn, Dogm. J., 40, S. 37 П.). Впрочем, этому праву как и всякому праву, которое постепенно вырабатывается под влиянием науки и прак­тики, присуща известная неопределенность. Последующее изложение стремится яв­ственнее определить и уточнить значение национального и интернационального элементов в коллизионном праве и тем проложить путь к их согласованию.

⁷ Территория, на которую распространяется оВычное право, не должна быть обя­
зательно ограничена территорией одного государства (см. выше, § 29, II, 2е).

⁸ Подробнее об этом см. ниже, § 59.

⁹ Оба вида этих положений имеют большое значение. Для всякого законодателя,
стремящегося сохранить мирное общение народов и содействовать ему, они составляют
путеводную нить, от которой он, правда, может отступить, но лишь лод давлением
веских оснований. Но особенно важны они для толкования и распространения по анало­
гии внутригосударственных коллизионных норм. Толкование, им противоречащее, может
быть принято только в случае самой крайней необходимости, вообще же цодобное рас­
пространение по аналогии должно считаться недопустимым.

3. Великая цель, поставленная будущему, — единообразное регулирование вопросов международного частного права всех культурных государств. Эта цель может быть достигнута путем международных договоров, и этому положено ценное начало ^9а тремя Гаагскими соглашениями 12 июня 1902 г.: о регулирова­нии области применения законов о заключении брака, о разводе и подсудности дел о разводе и разлучении от стола а ложа п о регули­ровании опеки над несовершеннолетними (RGB1, S. 231 ff.), так же как Гаагским соглашением о действии брака и об ограничении дееспособности 17 июня 1905 г.¹⁰ Но все эти соглашения, за исклю­чением соглашения о регулировании опеки над несовершеннолет­ними, отменены Версальским мирным договором (ст. 282) в отно­шении Союзных и Объединившихся держав. Только после двадцати­летнего перерыва, в 1925—1928 гг., снова собралась Гаагская конференция по международному частному праву и достигла соглашения по предложениям, принятие которых относится к компетенции договаривающихся государств^10а. Предложения касаются изменения прежних соглашений, конкурсного права, принудительного исполнения ж дел о наследовании.

§ 59. Виды коллизионных норм отдельных государств. I. О п р е-деление границ собственного права и отсылка к чу­жому праву. Отдельные коллизионные предписания, установлен­ные каким-либо государством, могут иметь различное содержание.

1. Государство определяет границы применения своего права, т. е. предписывает, когда оно должно и когда оно не должно при­меняться. Такие предписания являются ограничительными пра­вовыми положениями (см. выше, § 27, I, 16). С отграниченными ими предписаниями частноправового характера (материальными нормами данного государства) они образуют единое целое, они дополняют их, сводя их носящую общий характер форму к ее действительному содержанию¹; они устанавливают, следовательно,

^9а Сюда относится также Бернская конвенция об авторском праве 9 сентября 1886 г. я Парижские дополнительные акты от 4 мая 1896 г., пересмотрена в Берлине 13 ноября 1908 г. и дополнена Бернским дополнительным протоколом 20 марта 1914 г.; действие ее было восстановлено ст. 286 Версальского мирного договора; пересмотрена на конферен­ции в Риме 2 июня 1928 г. Гаагское соглашение о гражданском процессе 17 толя 1905 г. (закон о проведении его в жизнь 5 апреля 1909 г.) касается только процессуальных во­просов (правовая защита, обеспечение судебных издержек, право бедности, личная ответ­ственность). Ст. 287 Версальского мирного договора оно снова введено в действие, но не в отношении Франции и Румынии. См. Stem-Jonas, ZPO, § I, VII.

¹⁰ См. A. Levxild, Haager Konventionen zum intern. Рг, в Worterbucb. des V61ker-rechts; Strupp, Bd I, S. 459 ft.; Fr. Kahn, Abhandlungen, II, S. 39 If.; издания Вадепд, 1908, и Dittman, 1909.

10» cm. Volkmar, J. W., 1926, S. 307; 1928, S. 857.

¹ Так, например, стр. 15, абз. 1, Вводного закона следующим образом ограничи­вает содержание § 1363: «имущество жены, вследствие заключения брака, подчиняется управлению мужа и предоставляется ему в пользование, если он вмомент заключения брака был германским гражданином».

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

границы применения собственного права. Говорят об односторон­них коллизионных нормах (например, ст. 14, 15, I, 18—20, 22)_t

2. Государство определяет применение чужого права. Тогда
имеется не ограничительная, а ссылочная правовая норма, от­
сылка к чужому праву, которая делает его применимым.

3. Отграничение собственного права и отсылка к чужому праву
содержатся иногда в одной и той же коллизионной норме, когда
законодатель для определенного правового вопроса дает общую
привязку, исходя из которой следует решить, какой правопорядок
действенен (внутригосударственный или иностранный). Тогда
говорят о «двусторонних», «родовых» или «совершенных» колли-'
зионных нормах. Сюда относится ст. 7, по которой дееспособность
определяется по lex patr'iae (отечественному закону лица).

4. Возможно, что с отграничением собственного права (см.!)•
связана в известных случаях отсылка к иностранному праву,
если в них обнаруживается привязка к собственному правопо­
рядку. Тогда говорят о «несовершенных двусторонних» или «родо­
вых коллизионных нормах с ограничением отдельными случаями»
(см. ст. 13, абз. 1, абз. 2; 25, абз. 1).

Впрочем не следует «односторонние» коллизионные нормы рассматри­вать (как это часто бывает) в качестве недостаточных или даже «патологи­ческих». Наоборот, следовало бы считать превосходным такое правовое положение, когда все отдельные государства определяли бы лишь примене­ние собственного права, но делали бы это так согласованно, что каждое в то же время могло бы предписывать и действительно предписывало бы приме­нение чужого права в установленных последним границах. Коллизионный нормы проектов Г. У. I и II были почти все двусторонними. Союзный совет по-чтивееих превратил в односторонние, т. е., как правило, определил только применение германского права, хотя задача судьи этим и усложняется, но это достойно не порицания (как это часто имело место), а похвалы, так как это облегчило международное взаимопонимание в вопросах международного частного права и устранило вмешательство в такие правоотношения, регу­лирование которых в области международного частного права должно быть предоставлено другим государствам ².

II. Смысл отсылок³, 1. Отсылки к чужому праву могут иметь место в различном смысле:

а) возможно, что государство просто отсылает к нормам соот­
ветствующего чужого права (касающимся существа вопроса), без
отсылки к соответственным коллизионным нормам; в этих слу­
чаях мы в дальнейшем изложении будем говорить об отсылках
к материальным нормам;

б) но возможно также, что государство отсылает к иностран­
ному праву в целом, к материальным и коллизионным нормам

² Например, германское право не призвано, разумеется, устанавливать, по какому праву, датскому или английскому, следует решать вопрос о действительности брака, заключенного между двумя датчанами в Англии

⁸ Литературу см прим 4

ПРЕДЕЛЫДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ

в их совокупности, к фактически действующему на основе этих материальных и коллизионных норм праву иностранного госу­дарства; в этом случае в дальнейшем мы говорим об «отсылках к праву в целом» («Gesamtverweisung»). „

2. В случае сомнений, в особенности когда законодатель (иначе иногда — в отношении международных договоров) отсылает просто к чужому праву, нужно считать это отсылкой к праву в целом. Коллизионные нормы государства, к праву которого делается отсылка, в такой же мере составляют право данного государства, как и его материальные нормы, а последние — права только в границах, установленных коллизионными нормами. Таким образом, судья, в случае отсылки к определенному праву, должен применять это право, включая и его коллизионные пред­писания, и притом лишь в границах, установленных последними. Отсылка к материальным нормам, поскольку возможно иное понимание, не должна быть принята, ибо она отрывает материаль­ную норму от относящейся к ней коллизионной нормы, хотя обе предназначены действовать лишь совместно; нередко она выну­ждает судью применять право, которое (без отсылки) вообще не существует и применимость которого стороны, устанавливая обсу­ждаемое правоотношение, не предусмотрели и с которым они, таким образом, не могли считаться. Подобная отсылка приводит, следовательно, к несправедливбсти и произволу, которых мы не можем, без достаточных оснований, предположить у разумного законодателя (об этом в следующих параграфах). Поэтому, где только возможно, отсылки следует понимать как отсылки к праву в целом⁴. Из принципа отсылок к праву в целом вытекают

' Имперский суд в утвердившейся практике также присоединился к мнению Эннек-церуса и воспринял даже выражение «отсылка к праву в целом» («Gesamtverweisung») RGE (IT), 78, S 236 ff <Имперский суд без колебании высказывался в том смысле.что гер­манский судья, когда он вообще призван применять иностранное право, должен приме­нять это чужое право в основном также в полном объеме, т е не только его материальные, но и его коллизионные нормы» «Тот взгляд, что каждая отсылка к чужому праву в случае сомнения должна в основном быть понята как отсылка к праву в целом, — положен в ос­нову решений отделения в Е d RGS, Bd 62, S 404, и по делу Beg IV, 292 (10, 29 декабря-1910 г)» Также RGE, 64 S 389,91,3 141, Jur W, 1925 S 249, многочисленные решения •у Mrlchior (см нише), S 96 Английская практика также признает renvoi (общую отсылку) Dicey, op cit Против этого возражает Kahn, Dogm J, Bd 30, S 1 ft (Abhandl, I, S 18 It, 124 ff), Beer, Festschrift i Zitelmann, 1913, Neumeyer, Grundriss, 1923, S 11, Le-v>ald,S 14 if, Walker, p 218, Niboyet, Manuel, 1928, p 481 ff и многие другие континен­тальные теоретики Изложенной здесь точки зрения в последнее время придерживаются MeWiiar, Festgabe lur 24 dt Anwaltstag in Hamburg, 1929, S 95 ff, Getier в Duringer-Hachenburg, I, S 35 Исчерпывающий обзор см Potu, La question du renvoi, 1913 cm также Uelchwr, Jur W, 1925, S 1571, Norman-Bentvnch в Rabels Zeitscnrift, IV, S 433 If, французская практика также признает отсылку к праву в целом и на этом основании распространяет на статус домицилированных во Франции англосаксов французское право, (относительно них действует принцип местожительства) Доказательства см Planwl-ПгреП, I, № 43 См также польское JPR 2- августа 1926 г, ст 36,