ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

ВИДЫПРАВОВЫХ НОРМ

 

правоотношения (наследование по закону, установленный законом имуще­ственный режим супругов),

б) другой род норм дополняет принятые в порядке юридических сделоц постановления в отдельных пунктах (ответственность за вину в договорных отношениях, ответственность за изъятие и за недостатки). Этот второй род норм в большинстве случаев устанавливает то, что соответствует общей хозяйственной цели данного рода сделок, а делает ото непосредственно пу­тем закона, а не (подобно истолковывающим нормам) в качестве предполагае­мой воли сторон '.

2. Если налицо случай, подходящий как под истолковывающие, так п под восполняющие нормы, преимущество имеют первые, так как восполняю­щие нормы применяются только при недостаточном волеизъявлении Впро­чем в одной и той же норме могут быть объединены обе функции — истол кования неясной воли и восполнения ее пробелов, и это почти всегда имеет место в отношении норм, которые в первую очередь представляются воспол няющими ⁸.

IV. Частная воля не безгранично господствует над жизнен­ными отношениями. Ей поставлен предел императивными (абсо­лютными, повел ев адощими или запрещающими) нормами, которые действуют, исключая волю частных лиц⁹. Их принудительный характер проявляется либо в том, что в данной области нет упол­номочивающих норм, так как эта область вообще недоступна для воли отдельных лиц (например, право- и дееспособность человека), либо в том, что они ограничивают частную волю в области вообще ей предоставленной (необходимое наследование, запрещение даре­ний, недопустимость исключения давности при ответственности за собственный умысел).

1. Публичное право в подавляющей степени носит императив­ный характер, так как здесь преобладают общие интересы * Частное право, наоборот, преимущественно регулируется уполно­мочивающими и восполняющими нормами Но императивные нормы действуют и здесь, когда того требует общее благо, в осо­бенности соображения нравственного порядка, интересы устой­чивости оборота, забота о семье в экономически более слабых слоях населения или защита против собственного легкомыслия

' Не заслуживает одобрения, когда эти предписания, в особенности таь называемые naturalia negotu, обозначаются как предполагаемое содержание сделки или вообще ьаь содержание сделки Некоторые авторы, например Дернбура (I, § 19, II Ь), вообще не придают практического значения различию между истолковывающими и диспозитивными нормами

⁸ Например, основные положения об ответственности за недостатки купленной вещи подлежат применению и тогда, когда продавец не взял на себя ответственности за возможные недостатки вещи, не определив ее точнее Примером истолковывающей нормы, которая в то же время действует в качестве восполняющей, может служить § 18, устано­вленный на случаи, когда стороны не предусмотрели, с какого дня начинается течение срока.

» Римляне называли принудительное право jus pubhcum (quod pactis privatorum mutan non potest,—то, которое нельзя изменять соглашениями частных лиц), L 38 D de pact, 2, 14

* Сч предисловие редакторов

и собственной неопытности*. Но и императивное частное право остается частным правом.

2. В пределах императивного права различают:

а) императивно уничтожающие правовые нормы (негативные,
запрещающие нормы). Они запрещают что-либо, не провозглашая
позитивной по содержанию правовой нормы, долженствующей
заменить запрещающую. Правовым последствием нарушения таких
норм является ничтожность (например, § 1229, — запрещение
оговорки о конкуренции);

б) императивно восполняющие правовые нормы^9а (позитивные
нормы). Они содержат позитивное, непосредственно действующее
правовое положение, в силу которого противоречащие ему со­
глашения становятся ничтожными, устанавливают известные
правовые последствия положительно и императивно (например,
§ 617 ел.).

3. В Г. У. императивный характер норм во многих случаях
выражен прямо, однако нередко, за отсутствием прямого ука­
зания, его приходится выводить из цели предписаний. Законы
обязательственного права почти целиком не императивны (сво­
бода договора — ст. 152 конституции 1919 г.), но и здесь имеются
отдельные императивные нормы, например § 248 (запрещение
взимания сложных процентов), § 276, абз. 2 (ответственность за
собственный умысел не может быть исключена заранее), § 617—
619, 624, предлож. 1 (предписания, защищающие интересы обя­
занного по договору найма услуг, и в особенности предписания
об обязательной форме для некоторых обязательственных сделок)¹⁰.
В вещном праве принудительное право выражено сильнее. Это
относится в особенности к праву на земельные участки, но также
и к праву, касающемуся движимостей, например к сделкам по
приобретению собственности и залогового права. Право, касаю­
щееся личных отношений супругов, родителей и детей, право
опеки также в значительной степени носит императивный
характер.

§ 46. Строгое и справедливое право.

ТШ, Einleitung шз DPR, § 39, 40, Jhermg, Geist, § 29, 44 ft, Leist, Zivll Studien, IV, S 190 If, Pfaff n Hofmann, Komm I, S 206 ff, Extoirse, S 350 ff, Wmdscheid-Kvpp, I, §28, Vtngt, Jus naturale etc, I, S. 11 ff, Regelsberger, I, § 11, Ktpp в Pauhs Real Encyclopadie (Aequitas), Ehrenz-weig, § 14, см так/ке М Rumelm, Die Billigkeit, 1921 Laun, Das freie Ermessen, 1910, Stier-Somlo в Laband Festschrift II, S 483, Tezner, Das Ireie Ermessen, 1924, Drost, Das Ermessen des Stratrichters, 1930, GiUts, Die Billigkelt,

* См предисловие редакторов

^9a См Zitelmann, Intern PrR, Bd 2, S 421 ff, Hvech-Nipperdey, Lehrbueh d Ar-beitsrechta, 1930, Bd II, S 214 ff

"> § 311, 312, 313, 416, 566, 581, 761, 766, 780, 783, 792, 793. Сравнительное пра­воведение Sternberg, Rvgl HWB S 454

ОВЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА

 

1914, Яотдег, Riskante Rechtsausubung, 1917 ОС Tquity в английском праве см Sal-топи, Jurisprudence, 7 ed, 1924, Ross, Theone der Recnts<ruellen, 1929, S 123 H, Bume-hn, op cit, S 30 fГ, Gilhs, S 67 it, Geldart — Werth — Regendanz, Grundzuge des englischen Recnts, 1929, S 18 fl, 26a, VI, см такте Art 4, Scnw BGB, Egger, I, zum Art 4, Reichel, Stammlerfestsehrilt, S 310 If '

I. Процесс развития права обнаруживает постепенный переход от жестких, застывших норм, которые связывают с простыми, легко познаваемыми фактическими составами точно определенные последствия, без учета многообразия жизненных отношений, — к гибким, эластичным нормам, которые 'в своих предпосылках и последствиях пытаются учесть фактические отношения, с точки зрения их ^индивидуальных особенностей, в духе благожелатель­ности и заботливости (гуманности) **. Конечно, это различие по существу, которое немцы обозначают выражением «strenges und billiges Recht» ² (строгое и справедливое право), jus strictum et aequum есть лишь вопрос степени ³, пбо даже самое жесткое право не может пройти мимо всего многообразия жизни, и самое справед­ливое право не может примениться ко всем мыслимым особенно­стям; оно должно обобщать, оставляя без внимания особенности в пределах определенных в общей форме предпосылок. Таким образом, одно и то же право может оказаться более или менее жестким или справедливым в зависимости от характера того права, с которым его сравнивают ***.

¹ Вспомним, например, с одной стороны, стипуляцию древнеримского права, с ее
строго определенной формой и действием, наступающим в точном соответствии с форм у-
лой сделки, независимо от принуждения, обмана или ошибки, с другой стороны — куплю-
продажу классического римского или современного права, с ее свободным от всякой формы,
допускающим многообразные модификации (даже молчаливым) соглашением, с ответствен­
ностью за вину, проценты, пороки и изъятие, которая учитывает принуждение, обман, си­
муляцию, шутку и существенное заблуждение, признает права удержания и компенсации
и т д. i

* См. предисловие редакторов

² Некоторые авторы в понятии справедливого права особенно подчеркивают стрем­
ление к индивидуализации, к учету фактических отношений, другие — идею меры, соот­
ветствия, относительного равенства, третьи — человеколюбивые стремления Понятие,
данное в тексте, связывает эти три элемента, соединение которых только и дает совершен­
ное понятие справедливого права

⁸ Толь считает поэтому, что можно противопоставлять друг другу только более спра­
ведливое и более строгое цраво, но ведь «тепло» и «холод» также только относительные
понятия, должны ли мы вследствие этого говорить только о «более теплом» или «более
холодном» и не о «теплом» и «холодном»! Еще меньше можно согласиться с Толем в том
отношении, что он понятиям справедливого и строгого права не придает большого зна­
чения, ввиду их относительности, это различие, напротив, очень важно для оценки пра­
вовых институтов одной и той же эпохи и права различных эпох и народов в целом при
оценке общей тенденции развития права. _а

* Стипуляция классической эпохи в ее облегченной форме (только устный вопрос
и ответ), с ее разнообразным содержанием, оспоримостыо вследствие dolus и metue, ни­
чтожностью вследствие заблуждения в сделке и т д, гораздо больше отвечает законам
справедливого права, чем древнее право стипулявдга, но она все яке много строже, чем
купля-продажа.

»* Сч предисловие редакторов.

II. Главная причина ⁵ жесткости права—стремление к прочности, устой­
чивости и потому — к легкой распознаваемости права Поэтому jus strictum.
процветал в раннюю эпоху развития права и культуры, когда от права,
прежде всего, требовалась ясность, исключающая произвол при вынесении су­
дебных решений. Так, все древнеримское право было пронизано строгостью.

Но и в эпоху, когда уже существует развитое право и устойчивая и беспристрастная судебная практика, нельзя совсем обойтись без строгого права. В особенности те правовые институты, которые должны облегчить и обеспечить оборот (вексель, бумаги на предъявителя и т. д.) или установить основы кредита (право позелгелъных книг), достигают цели, лишь связывая нерушимо установленные правовые последствия с внешне определяемым и распознаваемым третьими лицами фактическим составом. Но тем самым по необходимости обусловливается известная жесткость. Другие примеры твердые возрастные границы в отношении дееспособности, абсолютные осно­вания для развода.

III. Соответствующий времени и в то же время гуманный учет фактиче­
ских отношений достигается правом многообразными средствами.

1. Оно в широкой мере считается с волей сторон, обеспечивая ей дей­
ственность путем свободного толкования по смыслу, а не по букве. По
тем же причинам предпочтение дается сделкам без обязательной формы и
особенно благоприятным для проявления воли, а в тех случаях, где форма
необходима, ей придается такой вид, который не препятствовал бы свобод­
ному определению содержания сделки.

2. Оно стремится сообразовать юридические сделки и правоотношения
с их хозяйственной целью, охотно прибегает поэтому к так называемым
каузальным сделкам, в которых заключено определение цели и действие
которых нормируется соответственно их цели.

3. Оно строит некоторые правила и понятия таким образом, что в них
содержится личный элемент, т. е. имеется возможность учитывать известные
личные отношения или свойства (интерес, обогащение, конкретная вина).

4. Оно делает недействительными правовые последствия, поскольку
они в особых случаях оказываются несправедливыми, путем встречных прав
(возражений), или отменяет их (право оспаривания, право отступления, отзыв,
право поворота сделки) (Anfechtungsrecht, Rucktrittsrecht, Wiederruf, Wan-
delanspruch), или устраняет полностью или частично уже имеющийся вред,
путем притязания на возмещение вреда или притязания из неправомерного
обогащения (Schadensersatz- oder Bereicherungsanspruche).

5. Прежде всего, в каждом отдельном случае оно в широкой мере предо­
ставляет судье оценку особенностей на основе доброй совести (§ 242) или
того, что общепринято в подобных обстоятельствах, или иным образом, прямо
или молчаливо, объявляет судейское усмотрение решающим (например, до­
пущение предварения об отказе) по серьезным основаниям' невозможность
настаивать на продолжении брака (§ 1568) («соответствующие» сроки). Этот
особенно важный случай будет рассмотрен в связи с вопросами толкования
права или нахождения права (см. ниже, § 53 'ел.).

IV. УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА (ЕВШТТЫШО) И ПРИМЕНЕНИЕ НРАВА!

Samgny, System, I, §32—51, Wachter, Wurfmb PrR, II, § 22—24, Thai, Elnleitung Inadeutscbe PrR, §55—56,P/o//u Ho/monn, zum. oesterr burg. GB, I, S 166 fl ,Wach, Handbuch d deutsch Ziv Pr, § 20 II, Binding, Handb d Strafrechts, 95 II, 1885, Kohler,

⁵ Но не единственная причина Как указано, уже общая природа права, если оста­вить в стороне привилегии, влечет за собой известную жесткость Другие причины связа

-'/•

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА

 

 

Grunhut, XIII, S. Iff., 1886, Lehrbuch,!, §3$tt.;'Regelsberger, I, 35, 1893; Dogm. J., 58, S. 146 И.; 0. Bulovt, Gesetz und Richteramt. 1885; Gezo-Kiss, Dogm. J., 58, S. 413, Burg. A, 38, S. 49; Luhas, Zur Lehre тот WUlen dea Gesetzgebers, 1908; C. Schrmtt, Gesetz u. Urteil, 1912; Spiegel, Gesetz und Recht, 1913;.Ecft, Vortrage uber dasEechtd. BGB 59; Gierfce, D. PrR, I, § 18; Holder, § 8,1886; Кот. г. BG.,§ 15 ff.; Forster-Eccius, Preuss. PrR, 1,12; Wind- schetd-Kipp, I, §20ff._; Demburg, Paudecteu, I, § 34ff.; Ehrenzvteig, § 15ff.; Pzsfto у Klang, ABGB, I, S. 103 If.; Reufersfctold, Ueber Rechtsauslegung, 1889; Brutt, Die Kunst der Rechtsannwendung, 1907; Bierhng, Jurlstische Principienlehre, Bd I, 1911, S. 147 II.; Vier-hans, Methode der Rechtssprechung, 1911; Schneider, Treu und Glauben, 1912; Stammler, Theoried. Rechtswlssenschalt, 1911, S. 595 ff.; Rechtsphilosophie, 3 Aufl, S. 271 ff.; Wie- land, Historische uud Kntische Rechtswissenschaft, 1910; Danz, Einfuhrung in die Rechts­sprechung, 1912; Richterrecht, 1912; Thm, I, S. 35 ff.; Riezler Staudinger, I, S. 17 ff.; Lehmann, § 8; G. Rwmelin, Werturteile und Willensentscheidungen, 1891; Zitelmann, Lucken im Recht, 1903; E. Jung, Positives Recht, 1907; Das Problem des naturlichen Rechts, 1912; Ziv. A., 118,3. 1; Ehrhch, Dogm. J., 61, S. 1 ff.jGruudlegung der Soziologie des Rechts, 1913; Rump/, Gesetz und Richter, 1906; Heck, Problem der Reehtgewinnung, 1912; Gesetzaus-legungund Interessenjurisprudenz.Ziv. A., 112, S. 1 ff.; Zlv. A., 122,S. 173; Grundrissd. Schuld-rechts, 1929,8. 11 ff., 471 ff.; M. Rumelin, Zlv. A., 2, S. 145 If., 265 If.; Rechtssicherheit, 1924;Gerechtigkeit, 1920; Die Billigkeitim Recht, 1921; Rechtsgefuhl und Rechtsbewusst-sein, 1925; Huber, Recht und Rechtsverwirklichung, 1921; Staffel. Dt. Richtz., 1911, S, 724.; Levin, ibid., 1930, S. 325 ff.; Mamgh. Auslegung HW ROW, EdI, Art. 428».; For-malismus und Freirechtsschule, ibid., Bd 2, Art. 474; Savigny und d. Modernismua im Recht, 1914; Oertmann, Gesetzeszwang und Richterlreiheit, 1909; W. Jellmek, Gesetz, Ge-setzeaanwendung und Zweckmassigkeitserwagung, 1913; Endemann, Die Rechtsquellen des burgerlichen Rechts und ihre Auslegung in Reichsgerichtspraxis, Bd 1, S. 132 ff.; Muller-Enbach, Reichsgericht und Interessenjunsprudenz, ibid., Bd I. S. 161 ff.; Dogm. J.61, S. 343; Z. f. d. ges. HaR., Bd 88, S. 156; Die Relativltat der Begriffe und ihre Begrenzung dureh den Zweck des Gesetzes, 1913; Wustendurfer, Ziv. A, 110,3. 219ff.; Reichel, Gesetz ' 1m Richterspruch, 1915;?u den Einleitungsartikeln d. Schweiz. ZGB in Fesgabe fur Stamm­ler, 1926,3.281 tt.;Gmur, Die Anwendung des Rechts nachArt. 1 d.Schweiz.ZGB, 1908;Btircft- hardt, Die Lucken d. Gesetzes und die Gesetzauslegung, 1915; Schreier, Die Interpretation der Gesetze und Rechtsgeschafte, 1927; Stall, DogmJ, 76, S. 134 ff.; Riezler, Das Rechtsge­fuhl, 1921; H. Isay, Rechtnonn und Entscheidung, 1929; Blohmeyer, Recht und Gericht in England und Deutschland, Sachs RpflA., 1930, S. 1 ff.; Sauer, Reichsgerichtspraxis, I, S. 122 ff. Heinsheimer, Lebendiges Recht, 1929; Walder, Grundlehre jeder Rechtsfindung, 1928; W. Fischer, Die Bindung des Richters und das Gesetz, 1928; A. Ross.Theorie der Rechts­quellen, 1929 (с изложением развития примен^евиа права во Франции и Англии); Geny, Methode d'interpretation et sources en droit prive positif, 2 ed., 1919; SoIeiHes, Ecole histo-rique et droit naturel, 1902; Lambert, Etudes d^e droit commun legislatif, 1902; La fonction du droit civil compare, 1903; Colin-Capitant, i, p. 37 etc.; Austin, Lectures on jurisprudence, 5 ed. 1885; Gray, The Nature and sources of the Law, 1924; Geldart-Werth-Regendanz, Grund-zuge des englischen Rechts, 1929, C. 1, 2; Швейцария: Gmiir, Reichel, E. Huber, Wieland, Bwckardt, op. cit.; Williams, The sources of Law in the Swiss Civil Code, 1924; Egger, Kom-mentar, 2 Aufl., 1930, Art. 1. О школе свободного права см. выше § 22, прим. 4а, и ниже, § 54, прим. 3.

§ 46а. Общие замечания. I. Применение права состоит в том, что известный жизненный фактический состав подводится под соответствующую правовую норму таким образом, что из него вытекают определенные правовые последствия. Поэтому прежде

ны с тем, что при установлении правовой нормы еще не знали и недостаточно учитывали те особенности, которые в известных случаях требуют изменений. Даже просто неудачная редакция закона может привести к несправедливости и жесткости.

 

всего нужно установить (жизненный).фактический состав (поло­жение вещей). Основные положения по этому вопросу содержатся в процессуальном праве. Затем, чтсбы правильно подвести факты под правовые нормы, надо отыскать соответствующую правовую норму и установить ее смысл; здесь речь должна итти только об этой последней задаче Ч

1. Прежде всего, должно руководствоваться правильным тек­
стом закона (Критика, § 47). Но абстрактно выраженные нормы
законов во многих случаях, однако, не односмысленны; они тре­
буют, подобно всякому объяснению, установления их смысла. По­
добное установление смысла мы называем толкованием (§ 48 ел.).

2. Надо показать, что закон, -стоя лицом к лицу с много­
образием жизненных фактических составов, не лишен пробелов
{§ 53). Затем бывают случаи, когда судья вынужден по бесспорный'
основаниям отказаться от применения постановления закона

* (§ 54). Однако в обоих случаях он должен вынести решение, ибо, как уже сказано выше, в § 39, в правосудии не может быть, отка­зано. Деятельность судьи в подобном случае обозначается как нахождение права (Rechtsfindung, § 53, 54).

II. Постановления закона о применении права: 1. По ст. 102 конституции 1919 г. (см. также § 1 Закона о судо­устройстве) судьи независимы и подчинены только закону².

а) Этим устанавливается в первую очередь запрещение кабинет­
ной юстиции, т. е. вмешательства административных органов
в правосудие, и обязательность для судьи закона как правовой
нормы вообще. Эта связанность судьи безусловно необходима
в интересах устойчивости и единства права. Судья не может
выносить решения против закона. Это означает, разумеется, что
судья связан не буквой закона, а его смыслом и целью (см. ни­
же, 2). Задачей толкования закона является установление в данном
случае границ. Ст. 102 конституции 1919 г. не содержит правил,
определяющих задачу нахождения права в случае пробела в законе.

б) Поэтому учение школы свободного права следует, во всяком
случае, отвергнуть постольку, поскольку установлено, что во всех
тех случаях, когда буквальный текст закона не дает единообразно­
го, не допускающего сомнений ответа, судья может решать по сво­
ему усмотрению, сообразно своему долгу и правовому чувству.
Ст. 102 конституции 1919 г., напротив, обязывает судью выносить
решения по смыслу закона, устанавливаемому путем толкования.

¹ В своей остроумной попытке Я. Isay (Rechtsnorm und Entscheidung, 1929) дока­
зывает, что в регулирующем оборот праве решение вырастает из правового чувства
(в смысле справедливости его) и из 'здравого смысла и ощущения полезности и только
затем обосновывается нормами как общеобязательными. При этом он обобщает несомненно
правильное во многих случаях наблюдение, но недооценивает связанность судьи нор­
мами даже в этих случаях, и его точка зрения по своим выводам едва ли совместима с обя­
зательностью законов для судьи.

² См. S(a// в Nipperdey, Grundrechte, Bd I, zu Art. 102—104.
12 Л. Эинекцерус

ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО

УСТАНОВЛЕНИЕ СМЫСЛА И ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА

 

¶

ч?.

О том, что учение о свободном праве заходит слишком далеко в вопросе о нахождении права, сказано ниже, в § 53 ел. ³

2. Второй принцип применения права вытекает из § 8, 133 Г.У.: «При толковании волеизъявления должно исследовать истинную волю сторон, а не придерживаться одного буквального смысла выражений». Поскольку закон также есть волеизъявление, а § 133 действует не только в отношении частных волеизъявлений, указанное постановление имеет существенное значение для толко­вания закона. Должно установить действительную волю законо­дателя, т. е. смысл и цель законодательного регулирования, и, во всяком случае, принимать ее во внимание при толкова­нии, поскольку в тексте закена она выражена, хотя бы и несовер­шенно *.

3. В-третьих, для толкования и нахождения права большое значение име*ет § 242 Г.У.: «Должник обязан произвести испол­нение добросовестно, сообразуясь с обычаями гражданского

оборота».

Господствующее в науке мнение и судебная практика полагают, что в этом правиле заключается высший императивный принцип, подчиняющий себе в первую очередь обязательственное право в целом и, сверх него, все частное право вообще ⁵; согласно этому принципу содержание всей правовой жизни,во всех ее проявлениях, подчинено доброй совести (см. т. II, §4, II). Это означает, что при толковании должно прийти к такому результату, который, сохра­няя в основном верность закону (см. выше, I), должен в наиболь­шей степени соответствовать принципам доброй совести. Для нахождения права это правило, сверх того, имеет значение в том смысле, что решение по доброй совести должно полностью соответ­ствовать оценке отношения, которую имел в виду законодатель

(см. ниже, § 53). '

4. Для нахождения права, прежде всего, важен принцип ст. 151, I, 1, конституции 1919 г.: «Строй хозяйственной жизни должен соответствовать принципам справедливости с целью обес­печить всем достойное существование»*. Ст. 151 содержит, правда, в первую очередь, программное требование, обращенное к законо­дателю. Но к строго хозяйственной жизни относится и судейская деятельность по вынесению решений для каждого отдельного случая. Поэтому ст. 151 дает руководящую нить не только для нахождения права в случае пробелов, но также и для толкования

«См. Mamgh, HWB d. EW, Bd 2, S. 477 If

⁴ См ниже, § 192. ИмперОьии суд в свори практике постоянно стоит за применение § 133 к толкованию законов (RGE, 89, S 187, 96, S. 327, 115, S 415)

' См. также ст. 2 Швейцарского гражданского >ложения, которой придается то же значение для толкования также и судебной практики.

* См. предисловие редакторов.

законов ⁶. Каждый случай надо разрешать по возможности спра­ведливо в смысле suum cuique tribuere (воздавать каждому свое). 5. В условиях урегулированной судебной деятельности и необ­ходимой устойчивости права' было бы нетерпимо, если бы приме­нение принципов § 242 Г. У. п ст. 151 конституции 1919 г. приво­дило к тому, что судья стал бы выносить решения, руководствуясь своим субъективным правовым чувством и своим идеалом справед­ливости. Поэтому и существует признанная в порядке обычного права, обязывающая судью норма о том, что решение, для которого отыскивается и истолковывается право, должно быть найдено исходя из духа, оценок и учета интересов, свойственных данной системе норм, и что оно не должно выходить за пределы оправдав­ших себя учений и традиций п должно соответствовать господ­ствующим культурным и экономическим воззрениям общества ⁸.

§ 47. Критика текста. Судья для применения закона прежде всего нуждается в подлинном и верном тексте. Установление его мы называем критикой.

I. Для законов новейшего времени критика не имеет большого значе­
ния, так как правильный текст большей частью прямо дан в некоторых офи­
циальных изданиях законов (в отношении имперских законов — Reichsge-
setzblatt), но совсем обойтись без нее нельзя, так как иногда опубликован­
ный текст отклоняется от санкционированного текста (в отношении импер­
ских законов — от принятого рейхстагом) вследствие опечатки (по вине
типографии или переписчика). На исправление опечатки, следовательно на
применение правильной правовой нормы, управомочен судья. Допустимо
также исправление со стороны государственного органа, nj блпкующего
закон ¹.

II. От опечатки нужно отличать редакционный недосмотр, т. е. откло­
нение имевшегося в виду текста, происшедший до или при санкции². В этом
случае ошибочный текст санкционирован и стал, следовательно, законом.
Исправление поэтому представляет собой применение истинного смысла
закона вместо ошибочного буквального текста и подпадает под понятие (изме­
няющего) толкования; оно должно расцениваться как толкование и в допу­
скаемых пределах (см. ниже, § 52). Недопустимо исправление просто со сто­
роны только публикующего органа, так как текст закона может быть изме­
нен лишь законом.

• См Lehman в Nipperdey, Grundrechte, Bd III, zu Art. 151, Rechtund Gerechtt^-> keit, 1930, Gareis, Vom Begnff Gerechtigkeit, 1907, M. Rumehn, Gerechtigkeit, 1920; Bin­der, Philosophic des Rechts, 1925, S 362 If.

⁷ M. Rumehn, Rechtssicherheit, 1924, Brassloff, Die Rechtssicherheit, 1928.

⁸ См. ст. I Швейцарского гражданского уложения и ниже, § 53, прим. 26.

¹ Сч. татке RGE, 41, S. 34.

² Примеры: в § 1511 надо, вместо § 1500, читать— 1501 Ubbebohde, Dogm J, 38,
S. 214, Plank., zu § 1511, 9; ошибка в ссылке легко может получиться, если параграф, на
который делается ссылка, обозначается другим номером, вследствие включения или
исключения других параграфов, п приотом забывают соответственно изменить в ссылке
цифру.