в особенности высшие суды союзных государств (Oberlandsgerichte), и которая не встречает серьезных возражений в науке (я среди населения)9.
в) Для образования обычного права путем судебной практики безразлично, опираются ли суды в своей устойчивой практике на толкование закона или нет. Поскольку не вмешивается обычное право, судья должен основывать свое решение на законе. Вследствие многообразного значения содержания закона и трудности толкования (и нахождения права), устойчивая судебная практика, удовлетворяющая установленным выше требованиям, приобретает собственное бытие. Хотя она и возникла из толкования закона, она выступает теперь рядом с законом как самостоятельный источник права (обычное толкование — Usual-interpretation). Поэтому суды выполняют обязанность, возложенную на них ст. 102 имперской конституции 1919 г. и § 1 Закона о судоустройстве, опираясь в своих решениях не на закон, а на такого рода постоянную судебную практику имперского суда, превратившуюся в обычное право.
г) Возникновение обычного права через применение в суде „ способно содействовать устойчивости права. Это отнюдь не ведет к чуждому германскому правовому чувству культу прецедентов и не препятствует прогрессивному развитию права. Это предотвращается уже теми требованиями, которые предъявляются для образования обычного права. Но, прежде всего, надо иметь в виду, что и обычное право, возникшее на основе применения в ^уде, является объективным правом, которое, как таковое, под-• лежит толкованию со стороны судьи. Это обозначает, что хотя судья и подчинен этому праву, но в пределах его он свободен. Изложенные ниже, в § 46 и ел., принципы толкования имеют силу и здесь 10.
III. Судья может заключить о наличии обычного права из актов его применения (в особенности из постоянной судебной практики), но он может использовать также косвенные источники познания (показания свидетелей, записи, научные работы и т.д.). Согласно § 293 Устава гражданского судопроизводства от судьи не требуется знания обычного права, даже и того, которое действует в его участке ц. Поэтому он может требовать доказательства его от стороны, которая ссылается на обычное право. Но он может пользоваться и другими источниками познания обычного права и в силу своего служебного положения принимать
9 См убедительное решение EGE, 115, S 314
10Разумеется, судья не должен идти против духа постоянной судебной практики, превратившейся в обычное право. См. ниже, § 46а и ел.
. u Сомнительно, следует ли применять это правило также к обычному праву, воз-
BHhnieMy из стихийной воли народа или из постоянной, не вызывавшей возражений практики высших судов. Это, собственно, должен знать судья.
Ч*
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
необходимые меры для установления наличия обычного права. По вопросу о доказательствах имеет силу сказанное выше, § 34, III, о доказывании иностранных законов.
§37. Отношение к «правильному праву» (zum riehtigen Reeht) и е закону. I. В теории и практике широко распространено мнение, что применение может привести к образованию обычного права только в том случае, если оно не противоречит добрым нравам или основам государственного порядка Ч Но это требование так называемой разумности (Rationalitat) приемлемо только для партикулярного обычного права, так как целое, которому подчинена часть, не может позволить ей отклонения в основных вопросах государственного порядка2. Наоборот, судья обязан признавать имперское обычное право даже в тех случаях, когда оно не мирится с его взглядами на разумность и добрые нравы. Ибо то, что весь народ желает иметь в качестве обязательной нормы, он считает также разумным и нравственным, а судья не должен свои воззрения ставить выше воззрений народа.
II. Образование обычного права не исключается тем, что применение основано на заблуждении, например если заинтересованные стороны считали, что они следуют закону, ошибочно принимавшемуся ими за действующий, или ошибались в отношении содержания (толкования) закона. Решающее значение имеет, скорее, в достаточной степени выявляющаяся воля к осуществлению права, безотносительно к тому, покоится ли ее происхождение на ошибке. Если имеется потребность в правовой норме, всегда будут рассматривать ее как действительное основание применения и признавать обычным правом. Нередко неправильная ссылка на закон является только как бы прикрытием, благодаря которому новое правообразование легче входит в жизнь. Во многих важных случаях, как, например, рецепции римского права, обычное право обязано до некоторой степени своим возникновением ошибочным воззрениям 3.
1 Например, в различных выражениях РшЫа, II, S 51 tf.; Dernburg, Р, I, § 27Z., 5; Regelsterger, I, § 20, IV, ч
*, a Законное основание для требования разумности в общегерманском праве — (сомнительная) L, 2 С. quae sit. long. cons. 8, 53—должно, пожалуй, ограничиться только
партикулярным обычным правом.
3 Предыдущее издание придерживалось,' в основном, более старой точки зрения: применение должно быть самостоятельным в том смысле, что оно не должно просто быть выражением заблуждения. В подтверждение этого в предыдущем издании могли с полным правом ссылаться на многочисленные более старые решения высших судов и имперского суда, редакция которых, впрочем, не всегда была безупречной. См. RGE, 1, S. 313; 2, S. 185; 3, S. 211 Я., 6, S. 225 Я.; 7, S. 235; 12, S. 293; 26, S. 323; 31, S. 272; Seulf А, 12, № 91; 31, № 120 и 348; 47, № 120; G-ruchot, 31, S. 893 ft.; JurW, 1902, S. 739. № 25. Укоренившееся заблуждение не обосновывает обычного права.
Предыдущее издание при этом опиралось на очень спорное (подозрительное) D. 1, 3, 39. Но Эннекцерус из этого положения делал о полным основанием такие серьезные исключения, что от правила мало что осталось. Он подчеркивал, что, наряду с други-
ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 149
III. Недопущение или ограничение в законодательном порядке образования обычного права (что, впрочем, нпгде не установлено в германском праве 4) всегда очень затрудняло бы, а нередко даже препятствовало бы образованию обычного права. Надо, однако, подчеркнуть, что закон не в силах действительно исключить обра зование обычного права. Ибо то, что проявляется как очевидная общая воля к осуществлению права, есть право, хотя бы оно и противоречило запрету. История -показала недействительность таких запретов 5, а если запрету действительно придать серьезное значение, то для правотворческой деятельности судов создались бы невыносимые затруднения.
IV. В остальном по вопросу об отношении между обычным правом и законом действуют следующие положения:
1. Обычное право по своей силе равно закону и поэтому может отменять или изменять более старые законы в.
ми мотивами, и заблуждение могло содействовать образованию обычного права, при условии что решающими являются другие причины, а не заблуждение. Но в первую очередь он указывал на то, что применение, первоначально основанное только на заблуждении, могло развиться в обычное право таким образом, что оно отрывалось от заблуждения: правовая норма просто применялавь на основании соответствующей воли, в то время как ошибочное умозаключение вообще уже больше не делалось или, по крайней мере, не являлось более решающим. В сомнительных случаях разумная потребность явилась бы истинным основанием применения. См..также RG. Pr. VerwBl, 32, S. 750. См. далее, RGE 52, S. 344, 113, S. 360; также 102, S. 12, 107, S. 83. Это дает, однако, право отвергнуть положение, выставленное ранее в качестве общего правила. См. также Endemann, op. cit. S. 136.
4 Первый проект Г. У., правда, содержит постановление: «нормы обычного права действуют лишь постольку, поскольку закон ссылается на обычное право» (§ 2). Однако это постановление после очень оживленного спора (Motive, I, S. 3—10; Zusammenstelluiig, I, S. 36—40; VI, S. 25—33; Protokole, VI, S. 359 И.) с полным основанием не было вклю чено ни во второй проект, ни в закон. Саксонское гражданское уложение (§ 28), как и советское право, вовсе не допускают применения обычного права; прусское общее земское право (Введение, § 60) не признает отменяющей силы обычного права (следовательно, допускает его применение только при наличии пробелов в законе). В таком же поло жении Сербия, § 10, Финляндия, прежде всего — Англия (см. Holland, The Elements ol Jurisprudence, 30, 1924, p. 63) и многие южноамериканские государства. На почве § 2 первого проекта стоит австрийское право (§ 10), Нидерланды (§ 3 общих постановлений о законодательстве от 1829 г).
5 См. в особенности Hartmann, ZivA, 73, S. 322 tt.
9 Характерны данные об иностранном частном праве, приводимые в томе о праве земель, Rechtsvgl. HWB. Здесь неоднократно подчеркивается, что обычное право иногда становится субсидиарным источником права, несмотря на то, что закон не допускает его действия или оттесняет его на задний план. Разумеется, определенное обычное право может быть отменено законом (см. случай, сообщаемый Duesberg, JurZ., 1927, S. 1152). Но это не исключает нового образования обычного права. В Швейцарии ст. I Гражданского уложения не исключается отменяющая сила обычного права. Примеры: Egger, Rechtsvgl. HWB, II, S. 230. Признается она и в Дании. Во Франции склоняются к тому, чтобы подчеркнуть преимущественное положение закона, а за обычным правом признать только восполняющее закон значение, но не силу, отменяющую его. Colm-Capitant (I, p. 27 suiv., 58 suiv.) вообще отрицательно относится к признанию за обычным правом свойств источника права. Следует также учитывать мнение Езтегп, Rechtsvgl. HWB, II, S. 70. Преимущественное значение закона утверждается в Испании — ст. 5 (встречает оживленные возражения)
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 151
2. Обычное право, действующее во всей империи, — импер ское обычное право 7 — может поэтому отменять, изменять или дополнять имперские законы.
3. Напротив того, партикулярное обычное право не может •иметь большей силы, чем законы отдельных государств (Landes- gesetze). Поэтому действие его исключено, если оно противоречит имперской правовой норме 8'9. В области частного права нормы партикулярного частного права, согласно ст. 55 Вводного закона, допускаются вообще только по вопросам 10, отнесенным к зако нодательной компетенции отдельных государств, или если это специально признано допустимым (§ 319).
О том, что партикулярное обычное право не может противоречить принципам государственного порядка и господствующим в обществе нравственным воззрениям, ^- см. выше, I.
§ 38. Приложение: Обычаи гражданского оборота (Verkehrssitte).
Oertmann, Rechtsordnung und Verkehrasitte, 1914; Reichel, в юбилейном сборнике в честь Штаммлера, 1926, стр. 306, Schreiber, Handelsbrauche, 1922; Sachse, Welche Bedeutung hat die Verkehrssnte fur die Auslegung der Vertrage ZivA 127, S. 228, Durm-ger, Hachenburg (Geiler), Bd. I, 3 Aull., 1930, S. 12 If.
I. Общепринятый в обороте образ действия только тогда служит основанием для обычного права, если налицо имеются все требования, которым должно удовлетворять обычное право (см. выше, § 36). Если этого нет, то говорят об обычаях граждан ского оборота (Verkehrssitte), о деловом обыкновении, а в тор говле — о торговых обычаях, о торговых обыкновениях (Handels- sitte, Handelsbratfch).
II. Обычаи гражданского оборота, которые не должны про тиворечить доброй совести (Treu und Glauben), принимаются во внимание во многих отношениях.
1. Они имеют большое значение при толковании юридических сделок, ибо в случае сомнения надлежит считать, что смысл волеизъявления соответствует тому, который считается обычным в обороте. Поэтому § 157 предписывает, что договор следует толковать
7 Имперским обычным правом являются, конечно, действующие по всей империи обычаи, и даже в том случае, когда их действие ограничивается определенными профес сиями или обстоятельствами, которые встречаются только в определенных местностях (морское судоходство, биржевые сделки). См., однако, выше, § 36, II, 2.
8 Теперь это вытекает>непосредственно из ст. 13, абз. 1, конституции 1919 г. (импер ское право ломает право земель), которая сформулирована иначе, чем § 2 конституции 1871 г. См. Aiwchufe, B.V., S. 13, Erl. 3 е.
» Однако в округах консульской юрисдикции и на территориях протекторатов (Schutz-gebieten) по- закону о консульской юрисдикции, § 51, 1, и закону о протекторатах (Schutz-gehietgesetz), § 3, торговое обычное право имело преимущество перед законами империи о торговле. Это имеет свои основания, так как имперское торговое законодательство не могло в должной мере учесть особенности отношений в этих областях.
10 Под отмененными законами отдельных союзных государств здесь, несомненно, нужно понимать также п партикулярное обычное право. См. выше, § 14.
так, как того требует добрая совесть"., и принимая во внимание обычаи гражданского оборота (см. ниже, § 193, III).
2. Нередко при заключении сделок стороны прямо или мол чаливо признают руководящими торговые и биржевые обыкнове ния и тем самым признают их составной частью сделки.
3. По вопросу о том, как должник обязан произвести испол нение, в частности по вопросам меры, места, времени, прочих условий и акцессорных обязанностей, решающее значение, со гласно § 242, имеют добрая совесть и обычаи гражданского обо рота (восполняющие обычаи гражданского оборота, т. II, § 4, II).
4. Наконец, некоторые отдельные нормы ссылаются на обы чаи гражданского оборота (например, §91, 97, 1192, 151; Торговое уложение, § 380,393 2, 394)г или содержат понятия, при определе нии которых принимаются во внимание обычаи гражданского обо рота (например, § 92 — «потребляемый», § 276 — «обычная в обо роте заботливость» и т. д.).
III. При императивных нормах закона обычаи оборота теряют значение, но в пределах § 157 и 242 имеют преимущество перед восполняющими нормами закона, в первую очередь перед пред писаниями о толковании а, и при этом, по общему правилу, неза висимо от того, известны ли они сторонам или нет (см. ниже, § 193, III).
IV. Но обычаи гражданского оборота не являются обычным правом и потому они — не правовые нормы3; не в силу их складывается правоотношение, а в силу волеизъявления (свободно к ним присоединяющегося) или в силу закона, объявляющего их руководящими. Поэтому основные положения обычного права, которые вытекают из его природы, не могут быть применены к
1 Так же в Code civil «Usage»; см., например, ст. 1135, 1159, 1160, 590, 663, 1648; см. также Colin-Capitant, I, p. 27; Испания, ст. 6, 571, 1287.
2 Это можно считать общепризнанным для толкования обычаев гражданского обо рота в пределах § 157. По довольно распространенному мнению, особенно энергично за щищаемому Oertmann, (Rechtsordnung, S. 310 ft), обычаи гражданского оборота (а равным образом и добрая совесть) в пределах § 242 должны отступить перед всеми остальными восполняющими нормами закона, т. е. получают применение лишь при отсутствии послед них. С этим нельзя согласиться. Первая же статья обязательственного права, § 242, не дает основания для такого ограничения. Оно было бы п нежелательно и противоречило бы здравому применению права на основе справедливости. Утверждение, что не признающим этого ограничения господствующим учением бессмысленные постановления обязательствен ного права будут лишены почвы, правильно лишь постольку, поскольку применение этих постановлении в каждом отдельном случае не согласуется с доброй совестью и обычаями гражданского оборота, но тогда оно именно и желательно.
1 Другого мнения Danz, Dogm. J., 38, S. 454; Aualegung, 1911, 15; Dogm. J., 54, S. 1 Я.; также Staub, HGB, 11 Aufl., I, S. 7 II. Но основное положение, из которого исходит Данц, что значение имеет только смысл волеизъявления, приписываемый ему обществом, нельзя признать во всех отношениях правильным; см. ниже, § 193,1. Изложенное в тексте соответствует господствующему мнению; см., например, Stem-Jonas, § 293, П, § 549, II; Oertmann, Rechtsordnung, S. 347 ft. 0 различии между правом и обычаями вообще см. выше, § 28, I, 2.
f52
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ,1. ПРАВО
обычаям гражданского оборота. В особенности это относится к местным обычаям гражданского оборота, которые не объявлены лишенными значения, в силу ст. 55 Вводного закона, но могут, как и прежде)(1 применяться для толкования сделок и для всех других упомянутых выше отношений. Обычаи гражданского оборота не подлежат пересмотру в смысле § 549 Устава гражданского судопроизводства*. Очень часто, однако, обычай гражданского оборота является предшественником правовой нормы — либо таким образом, что из него развивается, вследствие присоединения opinio necessitates, обычное право, либо если содержание обычая включается в закон.
§ 39: Приложение. Судебная практика (Reehtsspreehung, Gterichtsgebrauch). Наука о праве.
Литература ом. ниже, к § 46а; кроме того: Sauer, Die grundsatzhche Bedeutung der hoehstrichterlicheu Recntssprechung in Reichsgerichtspraxis. Bd. I, S. 122 ft.
I. В законе или обычном праве дается ответ не на все юридические вопросы, порождаемые жизненными отношениями. Некоторые вопросы прямо, другие молчаливо предоставлены усмотрению судьи, вследствие того, что законодатель воздержался от их регулирования, предоставляя разрешение их судье и науке; встречаются и непреднамеренные пробелы, вытекаюпще из пропусков, даже неизбежные, по таким вопросам, которые были осознаны уже после издания закона, вследствие изменившихся жизненных условий.
1. Судья, однако, никогда не вправе отказать в решении на том основании, что в законе не содержится нормы для решения (запрещение отказа в правосудии) 1. Он должен найти соответствующее данному случаю решение, исходя из духа и цели закона, а если этого недостаточно, то по добросовестному усмотрению, с учетом всех относящихся к делу хозяйственных и нравственных соображений. Иногда неизбежно приходится видоизменить мысль законодателя или подробнее разработать ее 1а. Таким образом, перед судьей открывается широкое поле творческой дея-
* Это действует и тогда, когда закон ссылается на них и они применяются и за пределами округа апелляционного суда; см. Stem-Jonas, § 549, П. Возбуждает сомнения RGE, 103, S. 140. Совсем другой вопрос, может ли судья применять известный ему обычай гражданского оборота и в том случае, если стороны о нем не упоминают и существование его не доказано. На этот вопрос, как и относительно других общих положений, установленных на основании опыта, следует ответить утвердительно.См.Stem,Das private Wissen, 1893; Stem-Jonas, предварительные замечания перед § 402; там же другие многочисленные цитаты (теперь, пожалуй, это — господствующее мнение).
1 Tin утверждает Code civil, Art. 4; Gent/, Methode d'interpretation, 2 ed., I, p. 78 ff., Kantorovncz, Aus der Vorgescnichte der Freirechtsbewegung, 1925, S. 26 It.; см. ниже, § 53, прим. 1.
in Сказанное в тексте о нахождении права будет подробнее развито и обосновано ниже, в § 53, 54.
ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 153
тельности. Но этим путем он лишь оформляет правоотношения субъективные права. Он не устанавливает объективного права, норм, которые были бы обязательны для других судей или даже для него самого при решении подобных случаев 2. Это может сделать только общая воля. Обязательные правовые нормы возникают в результате судебных решений только тогда, еслп они становятся содержанием обычного права (см. выше, § 36). Судебная практика как таковая не является источником права.
2. Но и тогда, когда судебный обычай (практика), т. е. единообразное применение права судами одной области, не стал еще обычным правом, добросовестный судья откажется следовать ему только при наличии очень убедительных оснований; больше того, в интересах единообразия и устойчивости он при выработке собственных решений будет опираться на решения высшего суда (прецеденты) 3.
Но в этом случае ни прецедент, ни установившаяся практика не связывают судью и не освобождают его от проверки и
- См. Австрийское гражданское уложение, § 12; далее, Французский гражданский кодекс, ст. 5; «ц est defendu aux juges de prononcer par voie de disposition generate et reglementaire sur les causes <jui leur sont soumises» (Судьям запрещено выносить по делам, поступающим на их рассмотрение, решения в форме общего, нормативного распоряжения). Иная — английская точка зрения на «the judge made law, case law», на правотворче-вкую роль судьи, на прецедентное право, которое занимает в Англии место обычного права. О том, как английский судья связан прецедентами, см. Salmond, Jurisprudence, 7ed., 1924, p. 191 11;Ross, Rechtsquellen, S. 118 it.; Gerland, Probleme desenglischenRecths-lebens, 1929; Geldart-Werth-Regendanz, Grundzuge des engl. Rechts, 1929; Blohmeyer, Sacbs A, 1930, S. 12 ff.
' ' Об отдельных предписаниях, которыми в прежнее время решения некоторых высших судов признавались обязательными для них самих или также для низших судов, см. Slobbe, I, 24, Ащп. 10—19. Все они устранены германскими законами 1877 г. о судоустройстве. Правда, в § 136 Закона о судоустройстве содержатся, в интересах единства права, нормы о том, что отклонения решений одного отделения имперского суда от решений другого отделения или от решений объединенных гражданских или уголовных отделений или пленума должны быть связаны со стеснительными условиями (предшествующее решение вопроса права объединенных отделений или пленумов). Но эти отклонения не признаны недопустимыми, а к низшим судам § 136 вообще не относится. О практике в связи с § 136 и о horror pleni см. Lobe, ArchfRuWphil., 20 S. 205 If.; Weber, Rechtseinheit u. Rechtssprechung, 1929, S. S ff. В последнее время некоторые авторы, в интересах единства и устойчивости права (и в целях борьбы с литературой контроверз), требуют обязательности прецедентов имперского суда для него самого и для низших судов (см. Schiffer, Die deutsche Justlz, 1928; Gerland, Probleme des englischen Rechtslebens, 1929; еще раньше — Mendelson-Bartholdy, Das Imperium des Rlchters, 1908, и др.л Эти предложения следует отклонить, так как они задержали бы непрерывное развитие права, которому должны содействовать все суды. Не замечают того, что уже в настоящее время фактически существует обязательность для судов различных инстанций, что, прежде всего, устойчивая и признанная судебная практика порождает обычное право, как это правильно признано теорией. Отой же точки зрения придерживаются Weber, op. crt., и Blohmever, SachsArch, 1930, S.50 ff. Об австрийских сборниках решений «Spruchrepertorium» и «Judi-catenbuch» см. Ehrenzweig. 0 праве прецедентов в Венгрии см. Szladits, Rechtsvgl. ff\VB, II,S. 278. В Польше по декрету от 8 февраля 1919 г. пленум высшего суда призван давать, по предложению министра юстиции, обязательное толкование неясных по-
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 155
разрешения правового вопроса им самим. Судебная практика устанавливает право только б том случае, если налицо имеются все требования, которым должно удовлетворять обычное право 4.
II. Наука оказывает косвенно большое влияние на правооб-разование, ибо одна из самых ее высоких задач — пролагать путь для законодательства. Научное разъяснение и разработка действующего права может приобрести большое практическое значение. Судья не отбросит с легким сердцем того, что всеми почитается правильным 5. Однако правообразующим подобное corn-munis doctorum opinio все-таки не становится 6, разве только удовлетворяющее требованиям обычного права действие (как правило — судебная практика, см. выше, § 36) поднимет такой взгляд на уровень обычного права.
§ 40. Автономия и деловые обыкновения (Observanz).
Stobbe, § 19,'20; Brunner в Holtzendorffs Rechtslexikon, «Autonomie»; Regelsberger, I, § 24; Pfaff u. Hoffmann, Котщ. I, S 251 it.; Gierke, I, § 19; Plank, VI, S. 57, 58; Oertmann, Die standesnerrhche Autonomie im beut. burgerl. Recht, 1905; Lomng, Die Autonomie der standesaerrlich. Hauser, 1905; Schucking, Stengels Worterbuch d. D. Staats- и Verwaltungsrecnts; Siier-Somlo в Nipperdey, Grundrechte, Art. 109i S. 204 tt. Указания по сравнительному правоведению: Kahsch, Rechtsvergl. HWB, II, S. 339.
I. Автономия есть принадлежащее негосударственным объеди нениям (VerbSnde) правомочие устанавливать правовые нормы. Следовательно, автономное правообразование есть, так же как и закон, прямое установление правовых норм, на что указывают общепринятые для автономного права (правда, не только для него) выражения: «устав» («Satzung»), «статут», «автономный статут». Автономия существует только на основании предостав ления (Uebertragung) или допущения (Zulassung) со стороны государства. '
1. В средние века автономные правомочия были широко распространены, так как в старом немецком праве господствовал взгляд, что каждое объединение может устанавливать свое право, поскольку оно не нарушает права вышестоящего объединения. Но за последние столетия, особенно со времени Вестфальского мира, автономия была в значительной мере отодви-
становлений закона. Советское право также знает подобное аутентичное толкование. О США см. Levtellyn, Einfuhrung ш das amentanische Prajudieienwesen, 1928.
4 Неправилен поэтому взгляд Пухты (так же как Савиньи и многих других), кото рый рассматривает законоведов как представителей народа в вопросах права и в соответ ствии с этим приравнивает их убеждение к убеждению народа (II, стр. 19 ел.).
5 Возражение со стороны науки против судебной практики также может помешать возникновению обычного права.
6 Иначе смотрит старая историческая школа; см. также Geny, (Methode, 2 ed., 1919, и Science et technique en droit prive positif, 1.1—IV, 2-me ed., 1922 tf.), для которого наука составляет основной субсидиарный источник права, имеющий задачей развитие естествен ного права. См. Лозз, S. 52 ff., который правильно подчеркивает сильно выраженный религиозный (магический характер содержания теории Geny.
нута на задний план. С одной стороны, земли развились в настоящие государства, "их автономия стала, следовательно, законодательством; с другой стороны, современное государство, с его всеобъемлющей и нивелирующей властью, стремилось ограничить автономию отдельных, входящих в его состав территорий с точки зрения общего единства права и потребностей оборота 1. Все же в области публичного права существует еще широкая автономия церкви2 и более ограниченная автономия территориальных объединений (Gebietskorperschaften), общин и других публичнонравовых союзов, провинций, округов, хотя во многих случаях связанная с требованием утверждения со стороны государства.
2. В области частного права до революции автономные правомочия еще признавались 3:
а) для государей земель, для членов их фамилий и для фамилии Гоген-цоллернов, для членов бывших ганноверского, кургессенского и нассау-•ского королевских или княжеских домов (ст. 57) 4, так же как для голштин-ского княжеского дома (закон 25 марта 1904 г.); автономные постановления изложены особо — в положениях о владетельных домах; эти положения, так же как и особые предписания законов отдельных союзных государств (земель), сохранили силу и после введения в действие Г. У.;
'б) для семейных и имущественных отношений и земельных владений тех владетельных домов, которые до 1806 г. были подчинены непосредственно императору, а затем были медиатизированы, включая некоторые дома, которые были приравнены к ним союзным сеймом или, до вступления в силу Г. У., законом союзного государства.
аа) Медиатизированным домам было прямо обеспечено право автономии актом Германского союза 9 июня 1815 г. (ст. XIV). Но эта гарантия только •связывала взаимно правительства и отпала с распадением Союза. С этого времени автономия продолжала существовать, но она могла быть отменена в порядке законодательства отдельных союзных государств. Г. У. и Вводный закон к нему сохранили ее, но опять-таки лишь постольку, поскольку •она установлена законодательством союзного государства, т. е. поскольку последнее ее допускает, и не давая гарантии того, что автономия не будет отменена в будущем (ст. 58). Наряду с автономными положениями были сохранены в силе и особые предписания законов отдельных государств.
бб) Нужно иметь, однако, в виду, что автономия медиатизированных домов ограничивалась их семейными отношениями и их земельными владениями; она охватывала, следовательно, например, право издавать особые предписания об отцовской власти, опеке, наследовании, ограничении распоряжения фамильными имениями, но не охватывала права нормировать с отклонениями от общего закона срок наступления совершеннолетия 5 или порядок ограничения дееспособности (ст. 58, абз. 1).
1 Города Росток иВисмар сохранили широкое право автономии, в настоящее время, разумеется, ограниченное вопросами, регулирование которых предоставлено праву земель.
3 Впрочем, здесь выражение «автономия» не употребляется, что связано с положением церкви в средние века
' Gerber (Ziv. A, 37, S 35 ff; DogmJ., 3, S. Ш ft, D PrR, § 29) отрицает автономию вообще: автономия суверенных династии, по его мнению, является в действительности законодательством; автономия высшего дворянства предусматривает заключение •особых правовых сделок, возможных только для этих кругов, и порождает, по его мнению, не объективное, а только субъективное право Против этого взгляда совершенно основательно выступает Maurer, Krit. Ueberschau, 2, S 299 ff; господствующее мнение и имперский суд также на стороне Maurer'a RGE, 2, S. 155 ff, 26, S. 161, 43, S. 161; 43, S. 413
* См. также FrGG § 189, GBO, § 83, ZwVG EG, § 2
> Lomng, S 100 11
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 157
в) такое же право, но только в силу предписаний законов союзных государств, принадлежало бывшему имперскому дворянству, включая и те дворянские фамилии «земель», которые были приравнены к имперскому дворянству законодательством союзных государств до вступления в силу Г. У.6, ст 58, абз. 2. Но эта автономия, в порядке законодательства отдельных государств, сильно ограничена.
3. Если в силу автономных статутов перечисленных в пп. а — в фамилий не допускалось отчуждение или обременение какого-либо предмета (в особенности земельных участков) или оно было обусловлено ограничениями (например требовалось согласие агнатов), то в отношении добросовестного приобретения подобной вещи соответственно применялись постановления о добросовестном приобретении от неправомочных лиц (ст. 61).
II. Согласно ст. 109, абз. 3, конституции 1919 г. «все пуб- личноправовые 6а преимущества или невыгоды, связанные с про исхождением или сословной принадлежностью, отменяются». Решающим является только право отдельных государств 66. В соответствии с этим, например, прусский закон об отмене сослов ных преимуществ дворянства 23 июня 1920 г. — 22 апреля 1930 г. отменил все преимущества «бывшего дворянского сословия, ос нованные на публичном праве Пруссии», в том числе и право автономии'.
III. Первоначальное понятие «автономия» охватывает только установленное правом положение существующего в пределах государства более узкого объединения. Но, несомненно, можно говорить об автономии и в тех случаях, когда государство предо ставило (публичноправовым или частноправовым) союзам (или союзам и отдельным лицам) в определенном объеме правомочие совместного правотворчества (gemeinsame Rechtsschopfungsbefug- nis). Речь идет об имеющих по праву обязательную силу норматив ных договорах («rechtsYerbindliche Normenvertrage»)7а. Иногда говорится и об «устанавливающих право соглашениях» («rechts- setzende Vereinbarungen»75* В области частного права сюда отно-
8 Вывшему имперскому дворянству была также гарантирована автономия актами Германского союза 1815 г., но только в соответствии о предписаниями законов отдель-вых земель.
ва Не частноправовые в чистом виде (сечейно-правовые, имущественно-правовые); см. RGE, 101, S. 185.
«6 См. RGE, 103, S. 190.
7 Закон имеет силу: RG-E, HI Ann., S. I ff. В Баварии право автономии отпало уже со времени чакона 19 марта 1919 г. и, во всяком случае, со времени конституции 14 августа 1919 г.: Recnt, 1920, № 3558—3563 (Bay. OLG).
'* См. Bueck, Dogm. Jahrb., 73, S. 33 If.
70 См. среди других авторов Binding, Grundung d. Norddeutschen. Bundes, Leipziger Wmdscheidfestschnft, 1888, S. 69 If.; Zum WerdenundLeben der Staaten, 1920, S. 191 Я.; Tnepel, Volkerrecht und Landesrecnt, 1899, S. 43 If.; Jocobi, Grundlehren des Arheits-rechts, 1927, S. 260 ff.; Я. Lehmann, S. 23 ff. Под соглашением (Vereinbarung) нужно понимать, в противоположность договору (терминология еще колеблется), изъявление со стороны субъектов права одинаковых по содержанию воль, направленных к совместной цели в совместных интересах, йта категория представляется мало плодотворной, в особенности для частного права, так как едва ли можно найти правила, по которым соглаше-
сятся тарифные договоры и соглашения между предприятиями; те и другие в их нормативной части 7в.
IV. Корпорации, в особенности же правоспособные союзы, могут регулировать свои внутренние дела уставами (Satzungen), но они этим создают не объективное право, а только правоотно шения, непосредственное действие которых ограничивается кор порацией и ее членами 8.
V. Термином «обыкновение» (Observanz) обозначают дейст вующее обычное право в объединении, которому предоставлено право автономии. Но это выражение употребляется также для обозначения обычного права, образовавшегося в любой корпора ции (Korperschaft).
Tnepel, Volberrecht und Landesrecnt, 1899; Wenzel, Juristische Grundprobleme, 1920, S. 468 ff.; F. W. Jerusalem в заключении (Gutachten) для 2-го германского съезда в Чехословакии (1925), стр. 133 ел.; Walz, Die Abanderung volterrechtsgemasaen Landes-rechts, 1927; Комментарий к ст. 4 конституции 1918 г.: Anscfaiiz, Giese, Poetsch, Heffter.
I. В то время как по прежнему германскому праву нормы международного права, в частности международные договоры, были обязательны только для государств в их взаимных отноше ниях и становились обязательными для граждан этих государств лишь в силу внутригосударственного законодательства или внут реннего обычного права, — ст. 4 конституции 1919 г. провозгла шает «общепризнанные, имеющие обязательную силу нормы международного права составными частями германского импер ского права». Международное право действует (в рамках ст. 4) непосредственно в пользу германских граждан и против них и обязательно для судов п административных органов независимо от какого-либо акта внутреннего законодательства. Оно действует как имперское право и имеет преимущество перед правом отдель ных союзных государств.
II. Но это правило действует лишь при следующих условиях: 1. Речь должна идти о нормах международного права, т. е.
о положениях, которые удовлетворяют требованиям понятия
ния (как таковые) в правовом отношении следует трактовать иначе, чем договоры. О соглашениях и о совместном акте (Gesamtakt), который должен служить выражением •общей, образовавшейся в соглашении воли, см. вышеприведенную литературу (со многими дальнейшими указаниями).
7а См. Nipperdey, op. cit., Bd 2, S. 188 ff, 307 f. Иначе- Jacobi, Grundlehren, S. 246 ff. См. также т. П, § 142, прим. 25.
' 8 Сказанное в тексте очень спорно. В пользу автономии в этом случае высказались в особенности Regelsberger, Gierke, Mwhoud, Oertmann, против — Unger, Oester, PrR, I, S. 32; Stobbe, I, pS. 0; Franken, D. Pr. R., S. 48 ff.; Plank, § 25, I, Crome, J 18; Thur, 35, И др.
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
объективного права, а не о простых обязательствах государств в их отношениях друг с другом.
2. Ст. 4 конституции 1919 г. имеет силу не только в отно шении международного права, основанного на международных договорах, но и в отношении международного обычного права (например, относительно экстерриториальности).
3. Постановлением ст. 4 конституции 1919 г. не устанавли вается преимущество международного права~перед внутригосудар ственным, ибо применение ее предполагает, что дело идет об общепризнанных правилах международного права.
а) Такого общего признания, во всяком случае, нет налицо, если Германская империя не признает соответствующее положе ние в качестве действующей нормы международного права.