['в то время как публичное право, по общему правилу 7а, не может I быть осуществлено в порядке гражданского судопроизводства f («Допустимость разбора дела общими судами»; см. § 13 Закона ',о судопроизводстве),
2. Частными правами по большей части можно распоряжатъ-- ". ся, публичными — нельзя. Но в отношении и тех и других имеются важные исключения. Брак, право на имя и некоторые другие tчастные права изъяты из пределов свободного распоряжения имиг I а от некоторых процессуальных прав, несмотря на их публично- ', правовую природу, можно отказаться.
; 3. Частное право земель, если оставить в стороне оговорки, |полностыо отменено ст. 55, публичное право — лишь постольку, |поскольку оно противоречит Г, У. (см. выше, § 14, 1, 4).
W
- IV. В публичном праве мы различаем следующие разделы:
1. Государственное право; оно регулирует отношения государства и |других политических организаций 8 к своим членам, т» е. внутренние отно- |шення. К государственному праву относятся также'
| а) административное право, совокупность правовых норм, регулирую-|щпх публичное управление;
* б) уголовное право и уголовный процесс;
в) гражданско-процессуальное право; ибо защита частных прав также I относится к задачам государства (иначе — французская точка зрения, при-Бчисляющая гражданский процесс к частному праву); I г) остающийся за выделением этих частей основной стержень государ-ственного права мы называем государственным правом в тесном смысле |.слова. В него входят конституция государства и общие принципы осуще-I ствления государственного господства над членами его.
2. Церковное право, т. е. совокупность правовых норм, регулирующих |,отношения христианских религиозных обществ.
I 3. Международное право, которое регулирует отношения между суверенными государствами, не подчиненными никакой стоящей над ними госу-| дарственной власти. Здесь речь идет не о господстве и подчинении (Ueber-land Unterordnung), как в государственном праве; наоборот, государства |все между собой равноправны. Международное право также относится к Г праву публичному 9. Оно регулирует положение государств в общении на-Iродов, в то время как государственное право регулирует отношения внутри |государства.
, V. Разграничение между публичным и частным правом не |жсключает того, что, при известных обстоятельствах, цивилисти-|'ческие по содержанию принципы применяются, даже иногда и в | измененном виде, в качестве публичноправовых к публичнопра-
Ц —___:
\
7» Исключения например, притязания чиновников на уплату им жалования, притязания на возмещение за отчуждение, притязания на возмещение вреда вследствие на-ррушения служебного долга.
(8 Под политическими организациями нужно понимать все публичные, за исключением церковных
i9 Некоторые авторы рассматривают его как особую отрасль права, не относящуюся [ни к публичному, ни к частному праву. Церковное право также иногда считают самостоя-.тельным Таким образом, имеется четыре главных раздела- частное право, публичнее, шерковное и международное право, а выражение «публичное право» обозначает то дав, pro обозначено выше как «государственное право в широком смысле». *
общая часть. раздел: г. право
ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 133
вовым отношениям. Это относится, например, к § 618 Г. У., который имеет руководящее значение для служебных отношений государственных служащих10, Оно относится к ответственности по § 278 Г. У., которая имеет место и при публичноправовом поль-еовании услугами учрежденияи. Особенно следует обратить внимание на то, принадлежал ли на более ранней ступени развития права правовой институт к частному праву, а теперь причисляется к публичному праву. Тогда, может" быть, уместно, за отсутствием публичного регулирования, применение, по существу, частноправовых норм. В остальном, при умолчании закона, публичное право следует пополнять путем нахождения права, исходя из принципов jus publicum которые, однако, могут частично совпадать с частноправовыми принципами 12.
П. ВОЗНИКНОВЕНИЕ Ж ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ1
(УЧЕНИЕ 0В ИСТОЧНИКАХ ПРАВА)
ЗАКОНОД 4ТЕ ЛЬСТВО
Laband, Staatsrecht, I, S 540 И, П, S 544 ff, Haenel, Staatsrecht, I, S 238 ff, G Meyer-Anschutz, Staatsrecht § 155 It, Pfaff u Hofmann, Komm I, S 126 ff Regelsber-ger, I, § 18 ff, Gierfce, D Pr В,1, § 18 ff, Jellmek, Gesetz u Verordnung, 1887, Haenel, Das Geaetz im. formellen und materiellen Sinne, 1888, Ehrenzweie/, § 10, Pisho в KI<mg, I, S 39 ff,Boss,Theone der Rechtso;uellen,1929, S 371ff, Wenzel, Juristische Grundprobleme <Begnff des Gesetzes), 1920, Tnepel, Der Weg der Gesetzgebung nach der neuen E V, Arch off E, 39, S 456 ff, Я Я Lammers, в статье «Gesetz und Gesetzgebung>, HWB d BW, Bd II, S» 857 ff, Fleiner, Instltutionen, 8 Aufl, S 67 ff, Anschutz, Beichsverfassung, 10 Aufl, S 312 ff О понятии закона в имперсьои конституции 1919 г см также Die Veroffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslebre, Bd 4, S 98 ff 136 ff, 168 ff, с сообщениями Heller u Wenzel, затем Colin Capitant, I, p 10 suns, 42 suns
§ 32. Понятие и необходимые условия. I. О законе говорят в трояком смысле- 1. Закон'(в материальном смысле) есть правовая норма, или совокупность правовых норм, которая установлена и опубликована государственными органами, образованными в соответствии с конституцией.
2. Закон (в формальном смысле) есть всякое распоряжение, изданное законодательными органами государства в нормально предусмотренной конституцией форме постановления законода тельных органов (см, II, 4).
3. Наконец, понятие закона, в виде исключения, употреб ляется в смысле, равнозначном понятию права (правовой нормы),
10 Доказательства — см Staudmger-Nipperdey, § 618, S 290
" BGE, 112, S 290
13 См Fleiner, Instltutionen, 4, 1, 2, Meyer, Die Anwendung privatrechtlieher Normen tra Verwaltungsrecht, Arch off R, N F, 11, S 230
1 Общее обоснование этого учения дано уже выше, в § 29 В дальнейшем рассматриваются основания возникновения в отдельности
как, например, в ст. 2 Вводного закона, в §1 Закона о судоустройстве, в ст. 102 имперской конституции 1919 г., в § 549, 550 Устава гражданского судопроизводства. Оно охватывает в таком случае не только автономно установленное право, но и обычное право.
II. Прежде всего, здесь речь должна идти о понятии закона в первом смысле. Оно требует более подробных пояснений.
1. Закон основан на государственном распоряжении. Право творческую деятельность других общественных организаций, как церковь, общины, поскольку она вообще признается, мы назы ваем автономией (см. ниже, § 40).
2. Закон исходит от органов, облеченных по конституции пра вом устанавливать правовые нормы. Следует различать:
а) Законодательство в обычном порядке. В германской импе» рии до революции 1918 г. оно принадлежало союзным правитель ствам, которые,) однако, могли издать закон только после пред варительного одобрения его рейхстагом. По имперской конститу ции И августа 1919 г. имперские законы возникали в результате решения рейхстага или, в определенных случаях, посредством референдума (см. ниже, § 33, III).
б) В известных случаях, однако, правовые нормы могут быть установлены и без участия народного представительства, самими правительственными органами. Такие правовые нормы мы называем административными распоряжениями («Verordnung») или, в тех случаях когда нужно отличить их от актов подчиненных органов управления, «правовыми административными распоряжениями» («Rechtsverordnungen»). Они по своей силе не отличаются от пра вовых норм, созданных обычнымп законодательными органами; они — настоящие законы в указанном выше, I, 1 (материальном), смысле.
Право издания административных распоряжений может основываться на общей норме яли быть предоставлено особо. Первое большей частью имеет место в отношении
аа) полицейских распоряжений, т е. распоряжений органов полиции, которые под угрозой штрафа запрещают известные действия или повелевают их совершение,
бб) чрезвычайных распоряжений, т. е. при распоряжениях, которые издаются, вследствие неотложной нужды, в перерыве между сессиями народного представительства и которые должны быть затем представлены на утверждение народного представительства и в случае неутверждения теряют силу;
вв) инструкций по проведению в жизнь законов, т. е при таких распоряжениях, которые содержат подробные указания о проведении в жизнь и исполнении [законов.
3. Закон нуждается в опубликовании, ибо только оно содержит обращенное к каждому веление закона. Первоначально опубликование было устным; затем оно стало производиться путем печати; в настоящее время оно происходит путем помещения в
ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДЕЛ I. ПРАВО
ВОЗНИКНОВЕНИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ 135
издаваемом государством официальном собрании законов и выпуска этого издания в свет.
- 4. Содержанием закона является правовая норма или комплекс правовых норм. Впрочем, в силу особых предписаний, некоторые административные акты и распоряжения, которые не создают правовой нормы, также должны издаваться в формах, установлен-( ных для нормального законодательства; но в силу этого они все же ни в коем случае не становятся законами (в материальном смысле). Они являются распоряжениями в форме закона и подпадают под понятие закона в формальном смысле 1а (пример: бюджет империи, ст. 85 имперской конституции).
5. Правовые нормы, которые составляют содержание закона, в большинстве случаев представляют собой абстрактные правила, т. е. они связывают с фактическим составом, определенным в общей форме, правовые последствия, также определенные в общей форме. Таким образом, они регулируют нв) отдельные конкретные правоотношения, а целые категории их (leges gene-rales).
Правовая норма может, однако, в виде исключения, содержать нормирование только одного определенного конкретного случая (или нескольких перечисленных конкретных случаев); например, гражданину А предоставлено освобождение от налогов, железнодорожному обществу дается право отчуждения земли для определенной железнодорожной линии (lex specialis). Такую индивидуальную правовую норму (а также основанное на ней правоотношение) мы называем привилегией (в узком или собственном смысле). Она также является настоящей правовой нормой, и ее нельзя смешивать с распоряжением, имеющим форму закона 2. Однако для предоставления определенного рода привилегий не требуется законодательной формы (подробнее см. § 43).
1* Различие между законом в материальном а формальном смысле разъяснено (вслед за Пфицером) Лабандом (цит. соч.) и признается большинством представителей государственного и частного права, например: Jelhnek, op. cit., S. 226 ff.; G. Meyer, Grunhut, 8, S. 10 It.; Staatsrecht, 155; Anschutz, Kntische Studien zur L. von Rechtsatzl. und fonnellen Gesetz, 1891; Reichsverfassung, S. 312, Stobbe, I, S. 124; Gierke, I, S. 129, и мн. др. Иначе — Martitz, Zeitschrift t. ges. Staatswissenschaft, 63, S. 241; Zorn, Staatsrecht, I, S. 404 ff.; Arnut, Das Verordnungsrecht des Deutacheu Reicns, 1884, прежде — Baenel, op. cit.; в последнее время — Beller u. Werael, op. cit.
2 Различие заключается в том, что распоряжение относится к собственной правовой сфере государства, дающего распоряжение, и следовательно, его мо<кно сравнить с правовой сделкой, хотя, разумеется, постановления о (частноправовых) сделках к нему не применяются. Привилегия, наоборот, содержит, точно так же как и другие законы, объективную правовую норму, но только она распространяется на единичный случай; см. Gwrhe, I, S. 123. Впрочем, некоторые авторы считают, что распоряжение, действие которого с самого начала ограничено определенным единичным фактическим составом, не является правовой нормой: Otto Mayer, Verw. R. I, S. 74, Anm. 1, Jelhnek, Gesetz u. Verordnung, S. 238; Jacobi, Grundlehren d. Arbeitsrecnts, S. 76 Изложение соответствует господствующему учению.
% 33. Продолжение: Имперские законы в частности. I. В старой Германской империи (прекратившей свое существование в 1806 г.) имперское законодательство принадлежало императору совместно с рейхстагом. Германскому союзу (1815—1866) не принадлежало право издавать законы.
П. В Германской империи по конституции 1871 г. законодательство осуществлялось союзным советом и рейхстагом. Требовались и были достаточны для имперского закона согласные решения большинства обоих собраний * (имперская конституция, ст. 5). Опубликование принадлежало императору (имперская конституция, ст. 2, 17), но не зависело от его усмотрения, а должно было последовать, если были налицо согласные решения союзного совета и рейхстага 2. Оно происходило путем напечатания в Имперском вестнике узаконений (Reichsgesetzblatt) 3 и издания его (выхода его в свет).
III. По имперской конституции 1919 г. имперские законы принимались рейхстагом (ст. 68).
Для 1несения законопроектов имперское правительство нуждалось в согласии имперского совета (Reichsrat). Если согласного решения между имперским правительством и имперским советом не удавалось достигнуть, имперское правительство могло все-таки внести проект, но должно было при этом изложить не согласную с ним точку зрения имперского совета (ст. 69).
- В известных случаях требовался референдум (общенародное решение), который и являлся решающим (ст. 73; проведение референдума регулировалось законом о референдуме 27 июня
1921 г."):
1. если президент принятый рейхстагом закон до истечения одного ме сяца после принятия передавал на референдум;
2. если опубликование принятого рейхстагом закона приостанавлива лось по предложению не менее одной трети рейхстага и одна двадцатая име ющих право голоса граждан требовала референдума;
3. если одна десятая имеющих право голоса граждан требовала внесе ния определенного выработанного законопроекта (желание народа), а рейхс таг этот внесенный 4 проект не принимал без изменений;
4. бюджет, налоговые законы и законы об окладах служащих (Besol- dungsordnung) могли быть переданы на референдум только президентом (ст. 73 конституции).
^ Это нужно было понимать таким образом, что закон исходил от совокупности всех о бъединенных правительств как носителей имперской власти и, следовательно, получал санкцию решением союзного совета, но мог быть санкционирован только после предварительного согласия рейхстага. Из правила, что достаточно решения простого большинства были некоторые исключения, касавшиеся решений союзного совета (но не рейхстага) - (имперская конст., ст. 5, 7, 78, Закоа о налоге на водочные изделия 24 июня 1887, § 39, 47).
з В этом отношении господствовало почти полное единомыслие. См. G. Meyer, Anteil <i Reichsorgane an der Reicnsgeset/gebung, 1889, S. 6, 79, см. также Bismarck, Gedanken «i Emnerungen, II, S. 306. Иначе думает Dernburg, BR, I, 22, II.
з Но это было предписано только для имперских законов, а не для имперских административных распоряжений- RGE, 40, S. 76, 48, S. 88.
4! 4 Правительство обязано внести такой законопроект со своим заключением в рейхстаг.