ПОНЯТИЕ И ОСНОВНОЕ ДЕЛЕНИЕ ПРАВА

логически расчленены, и в настоящее время продолжают в тес­нейшей связи друг с другом господствовать в жизни. Только все­возрастающее познание их сущности позволяет расчленить поня­тия и разграничить их действие.

1. Нравственное веление (нравственность) и право различают:.

а) По содержанию: нравственное веление требует, прежде все­
го, нравственной установки. Желать добра ради самого добра —
это первейшая заповедь нравственности, из которой сами собой,
вытекают все остальные. Только во вторую очередь, как следствие,,
требуются также добрые дела, воздержание от зла. Веление-
права, наоборот, относится только к внешнему поведению, оно.
требует действий или воздержаний от действий. Если внешнее по­
ведение соответствует предписанию закона, — правовое требование
соблюдено; хотя убеждения и намерения не безразличны для права,,
но они имеют значение только в их связи с внешним поведением Ч

б) Право возлагает обязанности только в интересах других,
отдельных лиц или всего общества. Наоборот, нравственный долг
повелевает, прежде всего, во имя нас самих, во имя нашей совести.

в) Повеления морали предоставляют конечное решение о содер­
жании веления индивидуальному сознанию. «Стремись познать-
истинное добро и согласовать твои мысли и намерения с тем, что
ты сам признал добром», так повелевает мораль. Наоборот, право-
само определяет содержание своих велений: «Делай то-то и не
делай того-то». Даже в тех случаях, когда оно свои веления не
определяет детально, а предоставляет известный простор для
справедливого усмотрения, оно все же придает решающее значе­
ние не усмотрению и совести отдельного лица, а усмотрению-
всего общества в целом.

С этим связано то обстоятельство, что как бы веления закона ни стре­мились предусмотреть все многообразие отдельных случаев, они все же не-могут предугадать все неисчислимые особенности, они должны обобщать,, т. е., как правило, оставлять вне поля зрения некоторые лишенные зна­чения ² различия. Моральное веление, наоборот, предоставляет совести: оценивать каждый вопрос во всей совокупности связанных с ним отношений, с учетом каждой, даже самой незначительной, особенности.

~"*2. Нравы '(Sitten³ — правила приличия, формы обхождения,, жизненный обиход), как и право, регулируют внешнее поведение;-их веления также основаны на воле общества; но они обладают

* Из чего, само собой, следует, что с моральным велением может быть связано а правовое веление; но от этого они не становятся идентичными См. ниже, 3.

2 В этом заключается rigor juria — строгость права, которая по возможности смяг­чается справедливостью, но никогда полностью ею не устраняется

' Выражение «Sitte» в широком смысле обозначает последовательное соблюдение всевозможных правил внешнего поведения (см Sterling, Jur Рг L, S. 68) и охватывает в этом смысле и правовой обычаи (Rechtssitte) — обычаи, имеющий силу права В более узком смысле оно, наоборот, является Скак указано выше) противоположностью праву и, следовательно, ограничивается только правилами, которые являются лишь нравами,, но не правом.

силой меньшей, чем веления права. В последнем счете они предо­ставляют решать индивидууму: желает ли он следовать общепри­нятым обычаям, или нести неприятные последствия, которые вле­чет за собой нарушение обычаев (осуждение, привлечение вни­мания, прекращение отношений, презрение и "т. д.) *.

Право, наоборот, повелевает с обязательной силой. Право при­нуждает, прежде всего, авторитетом своих велений, а если это возможно и необходимо, — то и другими средствами принуждения.

3. Но нравственность и право связаны общей или высшей целью (см. ниже, § 30); мораль предъявляет постоянные требо­вания к праву. Право может, в свою очередь, придать велениям морали и нравов непосредственное правовое значение.

В отношении нравов это в значительной мере достигнуто тем, что (добрым) нравам гражданского оборота придано решающее значение при толковании договоров и при определении содержа­ния обязанности должника (§ 157, 242).

Нравственное веление может быть признано велениями права только субсидиарно, в смысле запрещения злостного внешнего поведения. По понятным, однако, причинам право ограничивается тем, что в определенных случаях объявляет недозволенными с точки зрения права грубые нарушения минимальных требова­ний морали. Это, например, выражено в § 138, 826 («нарушение добрых нравов»).

Наконец, соблюдение нравственных обязанностей может иметь положительные правовые последствия (см. § 814, 534) ^4а.

II. Отграничение права от нравственности и нравов не озна­чает, однако, что принудительность принадлежит к числу при­знаков, присущих понятию права ⁵.

⁴ Мораль и нравы предоставляют, таким образом, каждому человеку в отдельности
окончательное решение, но в очень различном смысле, моральное веление предоставляет
ему безоговорочно установить, что является добром, но раз признанное добром — без­
условно предписывается к исполнению Веление нравов предписывает отдельному липу
то, что должно быть, но предоставляет ему, в указанном выше смысле, решить, хочет ли
он это сделать, или нет Таково и господствующее мнение Так же полагает и Штаммлер,
который, однако, заходит слишком далеко, сводя действие нравов к самоподчинению им,
и поэтому называет нравы условным правилом По Oertmann (Rechtsordnung und Ver-
kehrasitte, S 9 11), различие между правом и нравами основано только на различии орга­
низаций, которые их устанавливают, правовая норма устанавливается государственными
органами или, во всяком случае, органами, признанными государством правообразую-
щими и обладающими силой принуждения, а нравы создаются свободной общественной
группировкой С этим нельзя согласиться, так как обычное право может быть иногда
признано и без участия государства, в особенности еще до вынесения судебного решения-
а международное право создается не отдельным государством.

⁴а Сч (с точки зрения сравнительного правоведения) Rudolf Schmidt, Relchsgerichts-praxis, Bd II, S 25 II

⁵ Старая теория, утвердившаяся благодаря Канту, требовала принуждения в ка­
честве признака понятия права См также Ihenng, Z\veck und Recht, I, VIII, 2, 19" «Право
есть совокупность существующих в государстве принудительных норм», далее — Вй-
meltn, Recht und Aulaatze, II, S 323, 327 Теперь это мнение почти полностью оставле-