Шко-та естественного права.

Landsberg, III, S 1 f 1, 435 ff, Gierke, Naturrecbt u deutsches Recht, 1883; Bergbohm, Jurlsprudenz und Rechtsphilosophie (имеет значение как самое резкое возражение против идеи естественного права), Eckstein, Das antike Naturrecht ш sozialphilosophischer Be-leuchtung, 1926, A. Vierkandt, Der geistig-sitthche Gehalt des neueren Naturrechts, 1927, Kelsen, Die philosophischeu Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositwismus, 1928, E Wolff Grotius, Pufendorf, Thomasius, 1927, дальнейшую литературу см ниже, § 30

С середины XVII и в течение XVIII столетия стала приобре­тать особое значение мысль, едва ли, впрочем, когда-либо отсут­ствовавшая, о том, что наряду с положительным правом или над ним существует еще высшее, долженствующее быть право — право, основанное на природе или на божественном провидении *. Пытались вывести содержание такого неизменного, вечного права из разума, из природы людей и настаивали на том, что это предпо­ложенное естественное право имеет преимущество перед положи­тельным правом; в то же время другие рассматривали естественное право, по меньшей мере, как дополнение к положительному или как путеводную нить для его дальнейшего развития.

О нелепости этого стремления, о невозможности отделить право от его истории, о несовместимости неизменного права с находя­щимся в состоянии постоянного развития человеческим обществом речь будет итти ниже (см. § 30, II); здесь же дело идет лишь об исторической и литературно-исторической оценке этого явления.

Для дальнейшего развития права учение о естественном праве имело огромное значение. Оно было одним из самых действенных видов оружия в большой идейной освободительной борьбе того времени. Отмена крепостничества, освобождение земли от феодаль­ных повинностей, свобода совести и культа, свобода науки и про­свещения, свобода передвижения и постепенное введение свободы промышленной деятельности, отмена пыток и процессов о ведовстве и смягчение слишком суровых наказаний уголовных законов, постепенное установление правового равенства сословий, наконец выработка и общее признание принципов международного права —• все эти и еще многие другие достижения XVIII и начала XIX века в значительной их части являются осуществлением идей есте­ственного права. Немецкие правовые идеи в качестве воображае­мого естественного права получили теперь высокое признание.

В обоих направлениях естественное право оказало особенно сильное влияние на крупные кодификации конца XVIII и начала XIX столетия.

Хотя естественное право мало содействовало научному по­знанию отдельных проблем положительного права, к которому оно вообще часто относилось враждебно, однако оно способство-

вало критической оценке положительного права и усилило стрем­ление к систематизации и обобщению.

Отцом естественного права называют голландца Гуго Греция, который в своем знаменитом сочинении De Jure Belli ас Pacis (1625) поставил перед собой задачу вывести из присущего человеку стремления к общению и к бла­гополучию (общественная природа людей, любовь к миру) абсолютно истин­ное право и развил из естественного правового общения объемлющее... все человечество современное международное право.

В Германии должны быть отмечены: Саму эль Пуфендорф, историограф и преподаватель естественного права в Гейдельберге, Лунд в Стокгольме и Бер­лине (ум. в 1694 г.), который пытался вывести целую правовую систему из сущности и способностей человека и труды которого имеют значение для более углубленного обоснования государственного права; затем Готфрид Вильгельм Лейбниц (ум. в 1716 г.), обосновавший естественное право на пре-' мудрости божией, настойчиво подчеркивая в то же время, что цель всякого права •— совершенствование человеческого существа, он выдвигал также прирожденную любовь человека к нравственности и праву, при этом безо­говорочно признавал силу позитивного права, один из первых стал требо--вать кодификации действующего в Германии права ¹; в особенности же выдвинулся Христиан Томазий в Галле (ум. в 1728 г.), который настаивал на применении римского права в Германии лишь постольку, поскольку оно совпадало с естественным правом, следовательно — как права естествен­ного; он усердно и с успехом боролся против преследования ведьм, пыток и властолюбия со стороны католической и протестантской церкви; наконец, значительной известностью пользовался философ Христиан Вольф и его школа; ее влияние было плодотворно, поскольку она признавала, что право является лишь средством к выполнению человеком его обязанностей, и по­скольку она способствовала усовершенствованию правовых понятий и систе­матики; но вместе с тем учение этой школы было односторонним, вследствие полного игнорирования ею исторического развития.

Историческая школа.

Landsberg, III, 2,Кар 13,15—17, 19, 20 См также указанную в прим 4 литературу о Савиньи Дальнейшие многочисленные указания — см Ross, Theorie der Kechtsquellen, 1929, S. 128.

I. Высказанное впервые с полной ясностью Гер дером пони­мание истории как развития народной жизни принесло в науке права свои первые обильные плоды ^1а. К концу XVIII столетия было признано, что право не есть свободное творение «мудрого законодателя», но является результатом длительного развития и поэтому, как все постепенно образовавшееся, не может быть понято без знакомства с историей.

Выросшая на базе этой основной мысли «историческая школа»
примыкает по своему методу работы к гуманистической юриспру­
денции, поднимая ее на более высокую ступень: она обогащает
hctoj ~"₀„™_а '-птяттым образом на основе вновь открытых

* См примечание редакторов.

в Gruahut, 28, S 679,

ВВЕДЕНИЕ

ИСТОРИЯ НАУКИ ЧАСТНОГО^ПРАВА

институций Гая, которые дали выдающийся материал для понимания римского гражданского процесса и, тем самым, част­ного права); развивает методическую критику источников и при­водит к возможности более тонкого толкования; совершенствует образование понятий и улучшает систематику, в особенности путем все большего абстрагирования общих учений и более чет­кого подразделения правоотношений по их юридическому содер­жанию. Но историческая школа существенно отличается от фран­цузской школы тем, что она резко подчеркивает национальный характер права и стремится излагать не римское всемирное право, а римское право, действующее в Германии, и, наряду с этим, осно­ванное первоначально на германских источниках немецкое право. Однако, историческая школа также не вполне избежала опас­ности смешения результатов исследования источников с действую­щим правом и того, что в пользу римского права задерживались закономерные тенденции развития национального права ².

Основателем исторической науки права заслуженно считается Густав Гуго в Гёттингене (1764—1844)³, но признанным главой ее является Фридрих Карл фон Савиньи (1779—1861), препода­вавший в Марбурге, Ландсгуте и Берлине, — ученый, в одина­ковой степени выдающийся как историк и как догматик *.

Савиньи начинает более резко выраженное направление исто­рической школы, которое, под влиянием немецкого романтизма ^4а, рассматривает право как органически развивающееся произ­ведение «народного духа» и поэтому слишком ограничь тельно стремится базировать познание права на одном истори­ческом исследовании, сомневается в полезности подробных коди-

² Примером этого могут служить ограничение иска общегерманского права — actlo
spoilt — у Савиньи и реконструированное Мюленбрухом по Гаю понимание цессии нак
перенесения только осуществления права, а не самого права требования.

³ Его главные сочинения: Rom Rechtsgcschlchte, Naturrecnt als Philosophic des
positlven Rechts, Zivillstische Literaturgeschlchte cm. J. Merhel, Gustav Hugo (Festrede,
Gomngen, 1900).

⁴ Савиньи уже в 24 года в своем «Учении о владении» (1803) дал образец истори­
ческого исследования источников и догматического изложения, в котором он право вла­
дения Corpus juris изложил «очищенным от шлака usus modernus»; развил в «Призвании
нашего временя к законодательству и науке» (1814) программу исторической школы;
исследовал до того времени почти не известную «Историю римского права (точнее — исто­
рию науки римского права) в средние века» (7 томов) и в «Системе современного римского
права» установил основы общего учения о частном праве (8 томов, продолжением является
«Обязательственное право», 2 тома, законченное им лишь в небольшой части). О Савиньи:
Landsberg, III, 2, S 186 ff, Harnack, Gesch d Berlin Akad d Wissenschaft, I, 2, S 876 If;
E Eeymann, Sltz-Ber d Pr Akad d Wiss, 1927, S bXXVI; Enneccerus, F. K. Savlgny,
1879, A Stall, F К Savigny, 2 Bde, 1927—1929; Lenel, Sav. Z, 36, S. 96 И;
Felgentrager, ibid, 48, S 114 It, Mamgh, ibid, 50, S. 598 ff.; Mamgh, Samgny u. a.,
Modernismus, 1914; Kantorovncz, "Was 1st uns Savmy, 1912, и в Neues Arch. f. d. Gesch.
d. Stadt Heidelberg, Bd 13, 1925, S 57 Я; Schultzenstem, F. K. Savlgny, 1930 (популярная
работа), Zvnlstmeyer, Die Rechtslehre SaYignys, 1929.

m Остроумные замечания по этому поводу — см Boss, op. cit., S. 143 ff.

фикаций (по крайней мере для своего времени) и считает их даже вредными, так как ими может быть нанесен ущерб органическому развитию права через раскрытие народного правосознания и путем науки.

Историческая школа, прежде всего, изучает науку «чистого римского права», источник которого она видит в юстиниановом Corpus juris. Она отодвигает на задний план usus modernus.

Однако уже учение Савиньи не растворилось полностью в этой так называемой исторической школе в узком смысле слова. Его крупнейшее произведение «Система современного римского права» означало, наоборот, мощное продвижение в области образования понятий и систематического изложения и — чего дельзя забы­вать — оказало также сильное воздействие на развитие права во многих областях, в особенности же заложило основы новейшего международного частного права ⁵. Равным образом самый круп­ный ученик Савиньи — Георг Фридрих Пухта (1798—1846)⁶ — не только выдающийся ⁾ автор истории римского права, но в то же время замечательный систематик, отличающийся чрезвычайной остротой мысли и ясностью понятий; однако он иногда сильно ' переоценивал значение логических построений и особенно — не­которых римских правовых понятий.

II. Историческая школа (в узком смысле) встретила против­ников, которые, не отрицая значения исторического изучения, все же делали более сильное ударение на приспособление права к потребностям современности и на правотворчество на основе воззрений правовой жизни. Таковы, например, Тибо в Гейдель-берге (ум. в 1840 г.), который, как известно, требовал общего уложения для Германии, и Кируль, призывавший к развитию правовых понятий из живого, действующего на практике права ⁷.

В связи с этим с середины XIX столетия начинается встречное течение в пользу usus modernus (действующего общегерманского права); к нему принадлежит Брунс, Виндшейд, Д^рнбург и др. (см. ниже, § 22, III).

С другой стороны, современная романистическая наука с пол­ным основанием идет дальше Савиньи, делая предметом своих

⁵ Насколько нелепо рассматривать Савиньи только как историка, видно уже из его предисловия к «Современному римскому праву» См также Gutzvnller, Der Einfluss Savignys aul die Entwicklung des Internationalpnvatrechts, 1923

⁰ Он преподавал в Эрлангене, Мюнхене, Марбурге и Берлине Основные труды Gewohnheltsrecht, 2 Bde, Lenrbuch der Pandekten, Kursua der Institutlonen, 3 Bde (3-й том ведан по тетрадям Пухты Рудорфом) О Пухте см Landsberg, III, 2, S 438 if, W Schon-feld, Puchta und Hegel In Rechtsidee und Staatsgedanke, Festgabe f. Binder, 1930, S. 1 ff., 24 ff.

⁷ Но и без противопоставления исторической школе другие авторы пытались в боль­шей мере удовлетворить практическим задачам науки права, как, например, Вехтер в своем труде, излагающем общегерманское право наряду с вюртембергским частным правом, далее — Зинтенис в своем казуистически-практическом общегерманском граждан­ском праве.

исследований римское право гениальных классических юристов (см. выше, § 5, прим, 1а).

§ 22. Новейшая наука права. I. В последние десятилетия прошлого столетия исследователи энергично занялись практиче­скими задачами права. Настойчивее, чем прежде, ставится вопрос: удовлетворяет ли право как своей общей цели — содействовать культурному развитию, так и особым целям отдельных правовых явлений, и прилагаются усилия, чтобы научно понять и кон­струировать право, как того требует цель, в особенности же со­действовать развитию права в законодательстве и судебной прак­тике. Так возникло новое направление, использующее вспомога­тельные средства истории, сравнительного правоведения, фило­софии, но, еще в большей мере, творящее право исходя из хозяй­ственных и этических потребностей современности, — направле­ние, которое можно обозначить, поскольку оно в первую очередь стремится к развитию права, как эволюционное направление * (или как юриспруденцию развития, целевую юриспруденцию). Самым значительным представителем этого направления яв­ляется Рудольф Иеринг ², преподававший в Гисене, Вене и Гет-тингене (ум. в 1892 г.), который сначала в своем «Духе римского права» проследил развитие основных идей эволюции римского права, а затем в труде «Цель в праве» пытался доказать, что идея цели является путеводной звездой науки права и развития права. Далее, к этому направлению, хотя бы путем дальнейшего разви­тия вглубь идеи Иеринга, примыкают многие из юристов XIX и XX столетий, имена которых будут приведены ниже, и боль­шинство из ныне здравствующих теоретиков права.

П. Можно отметить, в частности, следующие основные измене­ния, внесенные по сравнению с юриспруденцией Савиньи, эволю­ционным направлением.

1. Мы больше, чем прежде, стремимся к тому, чтобы познать цель права и отдельных правовых явлений и развивать это право далее таким образом, чтобы оно отвечало этическим, социальным и хозяйственным задачам времени. Поэтому создаются новые пра­вовые институты, новые области права (трудовое право, автор-

1 Этот термин представляется подходящим, поскольку он кратко указывает на Стремление продолжать развитие права, исходя из исторических данных, в соответствии с потребностями и задачами современности Не рекомендуется выражение «реальная юриспруденция», так как оно ничего наговорит о сущности нового направления, а лишь указывает на противопоставление его так называемой «юриспруденции понятий» Это противопоставление, однако, неправильно, так как никакая наука не может обойтись бее образования понятий (см прим 4а)

² О Иеринге см Landsberg, III, S 788 И, N Lange, Die Wandlungen Jherings in seiner AuHassung тот Recnt, 1927 Благодаря своему практическому уклону Иеринг пользуется авторитетом во Франции и в Англии, в то время как учение естественного права нашло в Англии мало последователей.

ИСТОРИЯ НАУКИ ЧАСТНОГО ПРАВА

ское право, картельное право, право, регулирующее конкуренции, ответственность за риск, связанный с источниками повышен­ной опасности); другие правовые институты подвергаются ос­новательной переработке (право товариществ, союзов, право поземельного кредита). Все право кодифицируется в отдельных частях, подвергаясь при этом многократным изменениям. В об­ласти науки частного права возрастает специализация, которая, однако, может быть плодотворной лишь в том случае, если ни­когда не упускается из вида связь с общим гражданским правом.

2. С идеей цели неразрывно связано измененное представление
о правообразовании. В то время как Савиньи сводил право к пра­
вовому убеждению, к постепенно развертывающемуся творчеству
народного духа и потому был склонен ограничиться наблюдением
этого постепенного становления и недооценивал значение целе­
устремленной законодательной деятельности, новое время сводит
право к воле устанавливать правовые нормы — воле, которая,
правда, определяется правовым сознанием, но в той же мере и
идеями целесообразности и прогресса. Законодательство в зна­
чительной своей части тоже живое прогрессивное дело. Поэтому
в новое время в гораздо большей мере уделяют внимание вопросам
законодательства; к сожалению, однако, начиная с 1914 г. в этом
течении замечается некоторый перегиб, который может помешать

¹ ориентироваться в праве и создать опасность для правильного его применения ³.

3. Наука и судебная практика начинают все в большей мере
проверять право с точки зрения идеи цели в праве, т. е. взвеши­
вать, насколько правовые институты или отдельные предписания
права действительно соответствуют тем интересам (их еще надо
установить), которым они служат или которые они призваны при­
мирить. Поэтому имеющая большое значение отрасль науки част­
ного права занимается методами толкования и нахождения права
(см. ниже, § 46 и ел.). (Подобной же задаче служит и имеющее
важное значение исследование правовых фактов⁴.)

Это критическое рассмотрение права с точки зрения практики приобретает все возрастающее влияние на толкование права и на заполнение пробелов в праве и, таким образом, ведет к осознанному прогрессу ^1а.

3 Чрезвычайно интересная работа о современной мастерской законодателя Schlegel-
berger, Zur Rationahslerung der Gesetzgebung, 3 AuJl, 1928

⁴ cm Nussbaum, Rechtstaatsacnenforschung, 1914 Wustendorfer u а издают также
сборник статей для ознакомления с правовой жизнью

*^а Правильное по существу стремление обеспечить при толковании и нахождении права подобающее место целевому моменту привело, однаьо, отдельных авторов на ложный Путь недооценки значения логического и систематического развития права (таговы труды Эрнста Фукса Ernst Fuchs, Gememschadhchkeit der konstrubtlven Jurisprudenz (i), 1909, Jurlstischer Kulturkampf, 1912, и многочисленные статьи) Эти противники логического развития науки права совершенно упускают из виду, что с отсутствием развития поня-