ОБЩАЯ ЧАСТЬ. РАЗДГЛ I. TPABO

ПРЕДЕЛЫДЕЙСТВИЯ ПРАВОВЫХ НОРМ

другому иностранному праву, которое судья по нашим колли­зионным нормам должен иметь в виду.

4. Пробелы германских коллизионных норм следует воспол­нять по аналогии с четко разработанным коллизионным правом. Иногда может быть принято во внимание также общее обычное право культурных государств ¹⁹ (см. выше, § 58, II, 2) или может быть сделан вывод на основании норм международного права ²⁰.

19 Так, например, хотя Вводный закон прямо ничего об этом не говорит, следует
признать, что для вещного права недвижимостеи решает право местонахождения вещи

²⁰ Неоднократно делались попытки установить основные принципы разрешения
коллизионной проблемы вообще и восполнения пробелов Так, Цительчан ставит перед
^собой задачу отыскать принципы частного и публичного международного права, могу­
щие равно быть признаны всеми государствами Он конструирует «международное пуб­
личное-частное право», которое судья должен применять (в случае сомнения) суб­
сидиарно как позитивное внутригосударственное право, в силу предполагаемой воли*
своего собственного государства Надо ставить, следовательно, вопрос о разграничении
господства в международно-правовом отношении Персональный п территориальный
статуты играют при этом решающую роль Поскольку, например, обязательство основано
на обращенном к должнику велении объективного права о действии, — для всех вопросов-
обязательственного права руководящим является закон, омеющип признанную между­
народным правом власть повелевать должнику, а это — персональный статут должника.
В противовес этому господствующее мнение стоит в этом вопросе на обоснованной Савиньи
точке зрения, что руководящим должно быть право места исполнения Учение Цительмана
следует отвергнуть, так как подобных общих поло/Кении, которые были бы признаны обя­
зательными с точки зрения международного публичного права, почти не существует (что,
впрочем, не отрицает и сам Цительман) Цительман лишь полагает, что его тезисы могут
претендовать на то, чтобы их рассматривали как депствующее международное право
потому что они выведены из существа правовой нормы К этой преувеличенной оценке
им своих собственных теоретических выводов нельзя присоединиться Имперский cyjr
также отклонил учение Цительмана (RG-E, Bd 95, S 165)

В недавнее время Франкенштейн выдвинул общие принципы, которые пдут еще дальше Он конструирует первичную привязку, вытекающую & priori "из существа права государства для людей — гражданство, принадле кность к государству, для вещей — территориальный статут Правопорядок может исчерпывающим образом регулировать подчиненные ему в силу первичной¹ привязки лпца и вещи или подчинить их другому правопорядку (вторичная, привязка) Только эта вторичная привязка и составляет про­блему международного частного права Государство может установить вторичщ ю привязку только для своих граждан, но не для иностранцев Если бы, тем не менее, оно это сделало (как, например, итальянское или английское право с их общпм принципом местожитель­ства или места заключения договора), то это было бы насилием, полицейским мероприя­тием, псевдопривязкои, которая имела бы законную силу только в данных государствах, но не за их пределами В отношении обратной и дальнейшей отсылок Франкенштепн при­ходит поэтому примерно к следующим выводам

Если германский суд должен судить о дееспособности англичанина, домпцилирован-ного в Италии, то он должен принимать в силу привязки k priori — английское, в силу вторичной привязки — итальянское материальное право Если итальянское право отсы­лает к английскому, то это не что иное, как неоднократное выражение итальянским зако­нодателем научного убеждения, что англичанин, в силу первоначальной привязки, подчи­нен английскому правопорядку, т е точное повторение германского положения, кото­рое в той же мере излишне, как и постановление ст 7 Вводного закона Поэтому обрат­ную отсылку не надо принимать во внимание Остроумно обоснованный тезис Франкен­штейна, который, надо признать, во многих случаях мог бы привести к разумным резуль­татам, разбивается о факты правовой жизни Принцип a priori установить нельзя, госу­дарства, которые первичной привязкой признают местожительство, стало быть, не при— знают гражданства персональным статутом.

Если эти средства оказываются непригодными, то и в области международного частного права действует восполняющее нахо­ждение права судьи (см. выше, § 53, III); он должен при создании коллизионной нормы учесть природу материальных норм, о сфере действия которых идет речь, потребности международного пра­вового общения и, прежде всего, «принцип сильнейшей точки привязки», который будет развит в следующем § 61. Германский судья в этих случаях не может просто применять германское право в качестве lex fori. Если же он не может с уверенностью установить применимость иностранного права, тогда, в силу прин­ципа, обоснованного выше (§ 53, III), дело должно разбираться по германскому праву.