В соответствии с указанным определением Н.И. Мирошникова формирует и состав элементов МОСП, куда относит следующие элементы:
1) наличие совершенных правовых норм (качественное гражданское законодательство);
2) меры организационного обеспечения субъективных гражданских прав, включая надлежаще организованную деятельность органов и должностных лиц, применяющих гражданско-правовые нормы;
3) правовую информированность субъектов гражданского права;
4) принципы осуществления субъективных гражданских прав;
5) правомерное поведение субъектов гражданского права *(72).
Кроме того, к элементам МОСП Н.И. Мирошникова относит также и юридические факты.
Хотя в целом стоит отметить, что предложенный Н.И. Мирошниковой набор элементов МОСП является приемлемым, нельзя не обратить внимание на влияние подходов к МПР. Это признает и автор: "При освещении этого вопроса (структуры МОСП. - Примеч. авт.) за основу берутся суждения о механизме правового регулирования, а также учитывается сложившаяся система элементов этого механизма" *(73).
Здесь нельзя еще раз не обратить внимание на то, что более плодотворной при анализе возможностей применения в сети Интернет существующих норм является не конструкция МПР, а категория механизма осуществления права. Исследование механизма осуществления права позволяет проследить все условия и средства реализации субъективного права на всех стадиях такой реализации, а также в процессе защиты права. В то же время подход, основанный на рассмотрении вопросов реализации норм объективного права, не дает возможности оценить комплексное действие различных норм, т.е. процесс их непосредственной реализации при осуществлении участниками правоотношений принадлежащих им прав и обязанностей. В связи с этим, хотя законодательство и построено по предметному признаку, анализ применимости нормативных актов с точки зрения реализации конкретных прав может быть весьма плодотворен при решении вопроса о необходимости (и возможности) специального регулирования тех или иных сфер общественных отношений.
Это наиболее ярко проявляется именно в отношениях, связанных с использованием сети Интернет. Как отмечают специалисты в области правового регулирования электронного документооборота, сам по себе факт использования сети Интернет не создает никаких дополнительных прав (обязанностей), как и не сужает их круг по сравнению с традиционными правоотношениями *(74). Тем не менее многие предоставленные гражданским законодательством права при использовании Интернета просто неосуществимы.
Можно привести следующий пример. В настоящее время в ст. 434 ГК РФ устанавливается общее правило о заключении договора в письменной форме: в случае если не составляется единого документа, подписанного обеими сторонами, те документы, которыми стороны обмениваются посредством различных видов связи, должны позволять достоверно установить, что данный документ исходит от стороны по договору.
Статья 160 ГК РФ, к которой необходимо обратиться при толковании упомянутого выше положения ст. 434, различает два варианта заключения сделки (а значит, и договора) в письменной форме. Во-первых, документы могут быть скреплены собственноручной подписью стороны. Такие документы признаются ГК РФ во всех случаях, кроме тех, когда необходимо соблюсти дополнительные условия - нотариально заверить, скрепить печатью и т.п. Во-вторых, документы могут быть скреплены аналогом собственноручной подписи (далее - АСП) - факсимиле, электронной, электронно-цифровой или иным видом подписи. ГК РФ допускает их использование только в тех случаях, когда порядок и основания такого использования установлены в нормативных правовых актах либо в соглашении сторон.
Это означает, что норма ст. 160, как, впрочем, и ст. 434 ГК РФ, является отсылочной: АСП используются (и документ, исходящий от стороны, считается достоверным) только тогда, когда и поскольку это допускается нормативным правовым актом либо соглашением сторон.
На ситуацию, складывающуюся в результате такого подхода законодателя к решению вопросов использования электронных документов, указывали еще авторы учебного пособия "Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности": "При принципиальной возможности применения, согласно действующему законодательству, средств электронно-вычислительной техники для заключения и исполнения договора, а также использования электронных документов для разрешения споров практическое достижение этой цели без соблюдения ряда особых правил и процедур, предусмотренных законом, невозможно" *(75).
Отсутствие документа, устанавливающего механизм использования иных, кроме традиционных, способов подписания договора, делает невозможным их использование за счет того, что подобные документы лишаются правовой защиты. Характерным примером является положение ст. 75 АПК РФ: "Документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, а также документы, подписанные электронной цифровой подписью или иным АСП, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены федеральным законом, иным нормативным правовым актом или договором".
Если указанных актов нет, то такого рода документы не допускаются в качестве доказательств. При этом важно отметить, что электронный документооборот и АСП используются сторонами тогда, когда использование традиционного бумажного оборота невозможно либо крайне затруднительно, например в силу высокой скорости заключаемых сделок либо удаленности сторон друг от друга. Странным с этой точки зрения является законодательное положение о необходимости заключения "бумажного" соглашения об использовании электронных документов. Если бы стороны могли заключать бумажные соглашения, они бы не нуждались в использовании электронного документооборота. Единственным исключением являются отношения сторон, носящие долгосрочный характер: стороны могут в долгосрочном договоре установить порядок заключения сделок, вытекающих из этого договора. Однако это не может найти применения, например, в электронной коммерции, где большинство сделок носит разовый характер. Ограничение возможности использования документов в электронном виде в таких областях лишает защиты все оформляемые электронными документами отношения.
Получается, что из-за отсутствия правового механизма, опосредующего использование электронного документооборота (далее - ЭДО) и АСП, договор как документ перестает выполнять свои важнейшие функции - функцию подтверждения наличия юридической связи между сторонами и закрепления конкретных условий, на которых стороны вступают в данное обязательство. Отсутствие правового механизма придает таким отношениями характер nuda pacta *(76).
Устранить указанный пробел в законодательстве должен был Закон об ЭЦП, однако закон действует уже довольно долгое время, а использование ЭЦП кроме как на основании соглашения сторон по-прежнему невозможно.
Основными причинами создавшегося положения являются проблемы публично-правового характера. За три с половиной года, пока лицензирование деятельности удостоверяющих центров было обязательным, положение о лицензировании деятельности этих центров так и не было принято *(77). Принятые положения о лицензировании деятельности по работе с криптографическими средствами предусматривают, что удостоверяющим центрам необходимо будет получать лицензии на работу с такими средствами. Таким образом, принятие Закона об ЭЦП не изменило ситуацию: данный закон должен был создать правовой механизм использования ЭЦП в России, но из-за отсутствия механизма реализации самого закона он так и не начал применяться.
Можно поставить под сомнение и успешность предложенного Законом об ЭЦП механизма использования ЭЦП как такового. Выше уже отмечалось, что электронные документы и АСП используются в тех случаях, когда традиционные средства неприменимы в силу высокой скорости оборота. Процедура получения и подтверждения подлинности ключей ЭЦП, предусмотренная законом, не в состоянии обеспечить необходимой в некоторых случаях оперативности, а следовательно, не может считаться успешной и нуждается в совершенствовании. Применение ЭЦП должно облегчать сторонам процедуру заключения договора, но механизм, предлагаемый законом, только усложнит такое заключение. Приведенный выше пример наглядно показывает недостатки подхода, основанного на изучении механизма реализации объективного права: и норма ГК РФ, и нормы Закона об ЭЦП соответствуют правилам юридической техники, отвечают (в большей или меньшей мере) назревшим общественным потребностям, они даже соответствуют модельным нормам о заключении договоров, выработанным в международной практике *(78). Но при этом они фактически не действуют. В то же время, если проанализировать указанные нормы с точки зрения созданного ими механизма реализации субъективных прав граждан и юридических лиц, проявятся грубые просчеты законодателей: нормы законов действуют в отрыве друг от друга, необходимые нормативные акты не приняты - прежде всего потому, что разработчики базовых законов (в данном случае ГК РФ и Закона об ЭЦП) не обеспечили принятия в едином пакете всех остальных актов, необходимых для нормальной реализации положений данного закона. Более того, Закон об ЭЦП предполагает, что необходимые для его реализации акты будут приниматься на правительственном и ведомственном уровне, что вносит дополнительные помехи в процесс создания надлежащего механизма осуществления прав.
Впрочем, нельзя отрицать тесной взаимосвязи между механизмами реализации субъективного и объективного права: как реализация норм объективного права не может происходить без осуществления заложенных в них прав (и обязанностей), так и реализация субъективных прав граждан и организаций невозможна в условиях неэффективного механизма правового регулирования.
Еще одним важным отличием подхода Н.И. Мирошниковой является то, что она включает в состав МОСП не только правовые средства: она, как уже указывалось выше, определяет МОСП как совокупность любых условий и средств. В связи с этим в состав элементов МОСП были включены меры организационного обеспечения, правовая информированность и правовое поведение субъектов гражданского права. Кроме того, принципы осуществления субъективных гражданских прав вынесены Н.И. Мирошниковой в отдельный элемент, хотя, как правило, принципы устанавливаются нормами права и имеют нормативное значение.
Со всем этим нельзя согласиться. Механизм осуществления субъективного права - это все-таки правовой механизм, и, следовательно, он может включать в себя только элементы правового характера. С другой стороны, и сами по себе правовые нормы нельзя считать элементами МОСП: норма не является правовым средством для субъекта; правовым средством, т.е. элементом МОСП, являются те возможности, которые данная норма предоставляет. Однако и здесь нельзя не признать правоту Н.И. Мирошниковой: МОСП - это совокупность не только средств осуществления прав, но и условий их осуществления. В связи с этим в состав механизма должны включаться принципы права и обязанности общеправового характера.
С учетом всего сказанного выше хотелось бы, не останавливаясь на анализе всех элементов МОСП, предложенных Н.И. Мирошниковой, сформулировать более приемлемый с научной точки зрения перечень элементов МОСП.
В качестве первого элемента МОСП нельзя признать правовую норму: в этом случае стирается различие между двумя правовыми механизмами - МПР и МОСП. Следовательно, если в основе механизма правового регулирования (механизма реализации объективного права) лежит правовая норма, т.е. право в объективном смысле, то в основе механизма осуществления субъективного права должно лежать субъективное право. Выделение в качестве основного элемента МОСП субъективного права позволяет проследить сущностную связь между объективным и субъективным правом. Субъективное право, являясь первым элементом МОСП, определяет содержание и цель всего механизма осуществления данного права. Однако только субъективным правом, его содержанием структура МОСП не исчерпывается: если бы содержание субъективного права совпадало с содержанием МОСП, в категории МОСП не было бы необходимости. Как минимум, следует говорить о том, что содержание механизма осуществления субъективного права составляет не одно субъективное право, а несколько. На возможность такого усложнения механизма - применительно к механизму правового регулирования - указывал С.С. Алексеев, говоря, что "в реальных жизненных ситуациях всегда действует система юридических норм. Поэтому на их основе всегда возникает несколько "слоев" правоотношений" *(79). Точно так же и в МОСП одновременно входит не одно субъективное право, а несколько, образующих единую систему. Так, например, право на заключение договора, право выбора типа и вида договора, право заключения договора в письменной либо устной форме, право на получение информации от будущего контрагента образуют единый механизм, причем каждое последующее право будет выступать своего рода гарантией (условием и средством) реализации предыдущего.
Система субъективного права при этом соответствует системе объективного права: как одна норма реализуется при условии реализации другой, так и одно субъективное право осуществляется, только если осуществимо другое право, связанное с первым. Это также показывает связь между двумя механизмами, но не говорит об их идентичности: реализация норм подразумевает не только осуществление заложенных в них прав, но и исполнение предусмотренных ими обязанностей.
Обязанность, таким образом, является вторым элементом МОСП. Однако значение разного рода обязанностей в МОСП неодинаково, и их можно разделить на два вида.
Обязанности первого рода соответствуют субъективным правам: осуществление субъективного права одного субъекта возможно путем исполнения обязанности другим субъектом (право требовать выплаты долга - обязанность выплатить долг). Субъективные права, не обеспеченные соответствующей обязанностью, мертвы. "Для управомоченного наделение его субъективными правами значимо постольку, поскольку оно обеспечивает такое поведение других лиц, которое необходимо управомоченному при данных условиях" *(80).
Обязанности второго рода реализуются не в правоотношении между субъектами гражданского оборота, а между субъектом и государством и потому носят охранительный характер. Как уже отмечалось, выделение этой группы обязанностей было предложено В.П. Грибановым ("общие обязанности"). Сюда же стоит отнести и принципы осуществления прав, в частности принцип реального осуществления гражданских прав, незаслуженно забытый в последнее время *(81): право имеет социальную ценность, поскольку оно осуществимо.
Принцип реального осуществления гражданских прав позволяет определить третий, заключительный элемент МОСП - правовые формы и способы осуществления субъективного права. Правомерное поведение участников правоотношений, которое называет в качестве завершающего этапа МОСП Н.И. Мирошникова, акты реализации права и прочее, являясь завершающим этапом осуществления субъективного права, не являются элементами механизма осуществления субъективного права, так как носят фактический, а не юридический характер. МОСП же, как уже отмечалось выше, - это правовой механизм. Поэтому в его состав могут входить только юридические элементы, способы и формы осуществления прав и исполнения обязанностей. Например, участники гражданского оборота могут осуществить свое право на заключение сделки путем составления одного документа, подписанного обеими сторонами, обмена документами, в том числе с использованием электронных средств связи, могут заверить составленный документ у нотариуса. Электронный документ, электронная подпись, Интернет, электронная почта и т.п. - все это относится к формам и способам осуществления права. Их нельзя отнести ни к правам, ни к обязанностям, хотя они и являются правовыми понятиями, поэтому они образуют особый, самостоятельный элемент МОСП.
Перечень форм и способов осуществления права обычно не является исчерпывающим, что отражает диспозитивный характер норм гражданского права, но в некоторых случаях, как, например, при обязательной государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом, может быть законодательно ограничен. Во всех случаях установление перечня возможных форм и способов осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей является крайне важным для МОСП: это позволяет ориентировать (если перечень не закрытый) или направлять участников гражданского оборота при осуществлении ими своих прав таким образом, чтобы их фактическая деятельность соответствовала тем моделям, которые были предусмотрены содержанием субъективного права (субъективной обязанности).
Таким образом, механизм осуществления субъективного права состои т:
- во-первых, из самого субъективного права, возможностей правового характера, заложенных в его содержании;
- во-вторых, из обязанностей, причем обязанностей двух видов - других лиц перед управомоченным и всех участников правоотношения перед государством;
- в-третьих, из форм и способов осуществления субъективных гражданских прав и исполнения субъективных гражданских обязанностей.
Следовательно, МОСП не только обеспечивает осуществление права (хотя, безусловно, это основная его задача), но и содержит совокупность условий и средств осуществления субъективных прав. Без них осуществление права вообще было бы невозможно. Механизм осуществления субъективного права, таким образом, это система условий и средств осуществления субъективного права.
При этом необходимо также понимать, что механизм осуществления субъективного права не является элементом осуществления субъективного права и не образует осуществление права. Осуществление права суть деятельность участников правоотношений, основанная на их воле и интересах. МОСП же есть внешняя по отношению к осуществлению права категория, которая позволяет отказаться от рассмотрения осуществления субъективных прав как "вещи в себе", а следовательно, позволяет разрешать те проблемы, которые возникают у участников правоотношений на стадии осуществления ими своих прав и исполнения обязанностей.
Здесь мы сталкиваемся с крайне сложной проблемой. МОСП, как и МПР, - это правовой механизм, следовательно, используя данную категорию, нельзя выходить за пределы собственно правовой науки. Но тогда возникают два вопроса: во-первых, что нового дает категория правового механизма и, во-вторых, можно ли использовать сугубо правовые (т.е. идеальные) подходы при анализе реального процесса - процесса реализации права.
Следует обратить внимание на то, что поставленные выше вопросы находятся в некотором противоречии между собой. С одной стороны, правовая наука не может заниматься вопросами осуществления права, так как этот процесс выходит за пределы ее предметной области, т.е. права, и касается реальной жизни общества и поведения людей. Следовательно, данные других наук (социологии, экономики) могут быть использованы правовой наукой лишь опосредованно, так как в юриспруденции отсутствует необходимый инструментарий, прежде всего - понятийный аппарат. С другой стороны, если опираться только на категории правовых норм, институтов и отраслей, очень сложно определить, как именно на практике реализуются нормы права, насколько они соответствуют реальному поведению и реальным интересам участников общественных отношений.
Использование категории механизма осуществления права представляет собой попытку разрешить указанное противоречие, т.е. попытаться, оставаясь в сугубо правовых рамках, проанализировать действие правовых норм. Следовательно, МОСП - это своего рода взгляд вовне. Такой подход позволяет, оставаясь в рамках идеальной системы права, оценить ее взаимодействие с другими системами. Для этого недостаточно уже имеющихся категорий субъективного права, субъективной обязанности, актов осуществления права. Комплексное (а не самостоятельное, как ранее) изучение этих категорий показывает, что единая система - МОСП - не равняется совокупности своих элементов (права, обязанности, способов осуществления права), а обладает новыми качествами, отсутствующими у отдельных элементов. Прежде всего потому, что только механизм осуществления субъективного права, а не само по себе субъективное право, позволяет понять реальный объем возможностей, принадлежащих тому или иному управомоченному субъекту, т.е. объем осуществимых возможностей. Этот объем определяется содержанием субъективного права, принципами и пределами его осуществления, а также способами, которыми данное право может быть реализовано.