Первый принцип осуществления субъективных гражданских прав - принцип законности - может быть сформулирован в виде обязанности каждого соблюдать установленные законом рамки осуществления субъективных гражданских прав. Безусловно, теоретическое содержание данного принципа гораздо шире, так как в него входят представления о рациональном и непротиворечивом законодательстве, эффективной практике его применения и т.п., однако условием и средством осуществления прав принцип законности является лишь постольку, поскольку обязывает каждого осуществлять свои права в соответствии с законом.
Второй принцип осуществления субъективных гражданских прав - принцип реального осуществления *(87) - также имеет значение лишь постольку, поскольку он закреплен нормами права в виде конкретного правила поведения. Конечно, нельзя не помнить о том, что реальное осуществление субъективных прав обеспечивается и наличием экономических и социальных условий, но, как правовой принцип, реальное осуществление субъективных прав имеет свое, особенное содержание. Причем оно не сводится лишь к юридическим гарантиям и реальному исполнению обязательств. Принцип реального осуществления прав означает наличие механизма осуществления субъективных прав, т.е. наличия всех правовых условий и средств, делающих возможным правомерное поведение, реализующее содержание права. В этом смысле принцип реального осуществления субъективных прав закрепляется не только в качестве набора обязанностей, но и в качестве определенных возможностей, т.е. субъективных прав.
При этом всю полноту содержания принципа реального осуществления гражданских прав можно понять только при рассмотрении данного принципа в паре с принципом законности. Принцип законности является обязанностью не нарушать нормы закона, а принцип реального осуществления прав закрепляется в качестве возможности поведения, составляющего содержание субъективного права, и обязанности всех остальных воздерживаться от нарушения данного права и не препятствовать его осуществлению. Сочетание принципов законности и реального осуществления отражает характер правового регулирования в сфере частного права: все, что не запрещено, то дозволено. "Соблюдение законов дает возможность поведения, не запрещенного законом. Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора" (п. 2 ст. 1 ГК РФ).
История существования сети Интернет в России во многом является показательной с точки зрения реализации принципов законности и реального осуществления гражданских прав и обязанностей. Изначально сеть Интернет возникла как частная инициатива и развивалась в отсутствие какого-либо законодательного регулирования. Потом она привлекла к себе внимание отдельных должностных лиц государственных органов, что повлекло появление ряда инициатив по регулированию отношений с использованием глобальной сети. В частности, к ним можно отнести Предложения по основам государственной политики в области развития и использования российского сегмента сети Интернет, подготовленные А.В. Шубиным (заместителем председателя Комитета Государственной Думы по информационной политике), проект федерального закона "О регулировании российского сегмента сети Интернет", проект положения Министерства связи и информатизации РФ "О порядке выделения и использования доменных имен в российском сегменте сети Интернет" и др. *(88) Целью этих актов было, в общем-то, внедрение принципа законности в те отношения, в которых использовалась сеть Интернет, однако не всегда такие действия находятся в согласии с принципом реального осуществления субъективных гражданских прав.
Приведенный ранее пример с использованием ЭЦП при обмене электронными документами является наглядной иллюстрацией соотношения принципов законности и реального осуществления гражданских прав. Реальное осуществление права на совершение сделок с использованием электронных средств, предусмотренного п. 2 ст. 160 ГК РФ, было возможным до момента принятия Закона об ЭЦП, так как не было запрещено. Никаких дополнительных правовых условий и средств для реального осуществления данного права не требовалось. Однако с принятием Закона об ЭЦП реальное осуществление этого права стало противоречить принципу законности, так как указанным законом была установлена процедура легального использования ЭЦП, однако возможности действовать по этой процедуре не было, поскольку не были приняты необходимые нормативные акты подзаконного уровня.
Похожая ситуация сложилась и с вступлением в силу с 1 января 2004 г. Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" *(89) (далее - Закон о связи). Согласно ст. 29 указанного закона "деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (далее - лицензия). Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются". Указанное постановление было принято только 21 февраля 2005 г., до этого момента Министерство связи и информатизации РФ (впоследствии - Федеральная служба по надзору в сфере связи) лицензии не выдавало.
В результате сложилась интересная ситуация: Закон о связи разрешает деятельность по оказанию возмездных услуг связи только на основании лицензии. Однако получить такую лицензию у соответствующего регулирующего органа невозможно, так как лицензии не выдаются в силу отсутствия перечня их наименований. Следовательно, соблюдение положений закона делает невозможным реальное осуществление предоставленных им прав.
Таким образом, принцип реального осуществления субъективных гражданских прав с правовой точки зрения представляет собой систему возможностей управомоченного лица по реальному осуществлению своего права, а также систему обязанностей тех лиц, которые состоят в правоотношениях с управомоченным. Тем самым принцип реального осуществления субъективных гражданских прав как бы отражает в обобщенном виде, суммирует в себе весь механизм осуществления субъективных гражданских прав, являясь при этом его частью.
В.П. Грибанов выделял также еще один принцип осуществления гражданских прав - принцип экономичности. В более поздних работах других авторов, посвященных осуществлению гражданских прав, этот принцип не исследовался, возможно, потому, что у В.П. Грибанова принципу экономичности было подчинено "осуществление гражданских прав и обязанностей в социалистическом обществе", в нынешнее время этот принцип, вероятно, утратил свою силу.
Однако аналогичный принципу экономичности принцип эффективности широко применяется юристами зарубежных стран. Например, его широко используют авторы книги "Экономический анализ права" Ганс-Бернард Шафер и Клаус Отт. Они указывают следующее: "Эффективность легко может быть несправедлива. Справедливость распределения, следовательно, является критерием, применяемым наряду с эффективностью, и многие экономисты согласны, что перераспределение неизбежно, так как рыночный механизм сам по себе не приводит к справедливому распределению общественного благосостояния... Позиция заключается в том, что эффективность и справедливость должны достигаться разными институциональными механизмами, что и происходит в современных государствах" *(90).
Безусловно, задачей современного общества является эффективное, т.е. экономичное, использование ресурсов. Однако нельзя считать экономичность (или эффективность) принципом осуществления субъективных гражданских прав, так как нельзя говорить о правовом характере экономичности. Экономичность может поощряться путем, например, установления налоговых льгот, но нельзя говорить об общей обязанности экономичного осуществления субъективных гражданских прав. Во-первых, это серьезно ущемляло бы принцип реального осуществления гражданских прав (осуществлять права можно не свободно, а только экономично). Во-вторых, это дублировало бы принцип законности (если определенные ограничения осуществления прав установлены законом, то они соблюдаются в силу принципа законности, если нет - то они не являются правовыми).
Наконец, выделяют принцип добросовестного осуществления гражданских прав. Категория добросовестности в последнее время привлекает пристальное внимание исследователей, причем не только в гражданско-правовой сфере *(91). Практически все авторы указывают на важность этого принципа, некоторые раскрывают его значение более полно. Например, В.А. Белов пишет в связи с этим: "Действующее в России законодательство содержит правила о пределах реализации и защиты гражданских прав. Данная конструкция базируется на нескольких принципах, основное место среди которых занимает требование о том, что субъективные гражданские права должны приобретаться, осуществляться, защищаться и прекращаться с соблюдением принципов добросовестности, разумности и справедливости. Юридические обязанности также должны возлагаться, исполняться, защищаться и прекращаться только с учетом этих требований.
Нарушение данного правила может повлечь определенные последствия:
1) в отношении субъективных прав:
а) субъективное право, приобретенное недобросовестно, не подлежит судебной защите, более того, сделка по приобретению такого права обычно подпадает под признаки одного из составов недействительных сделок;
б) субъективное право, осуществляемое или защищаемое недобросовестно, по крайней мере должно (согласно ст. 10 ГК РФ, может по усмотрению суда) потерять правомочие на судебную защиту либо вообще не должно считаться субъективным правом;
в) наконец, попытка недобросовестного прекращения субъективного права не ведет к его прекращению, если такая попытка влияет на права или обязанности третьих лиц;
2) в отношении юридических обязанностей:
а) юридическая обязанность, недобросовестно (неразумно) возложенная субъектом на себя, не считается существующей, если такое возложение обязанности привело к нарушению правоспособности этого субъекта либо негативно повлияло на права или обязанности третьих лиц;
б) юридическая обязанность, недобросовестно исполненная или иным образом прекращенная, не считается исполненной (прекращенной), а субъект ее продолжает оставаться обязанным;
в) юридическая обязанность, недобросовестно защищаемая, не подлежит судебной защите" *(92).
Однако до сих пор не совсем понятно, что именно включает в себя понятие добросовестности. Например, В.П. Грибанов во многом связывает добросовестность с соблюдением моральных и иных социальных неправовых норм. В этом плане категория добросовестности понимается, например, в германском праве (§ 242 Германского гражданского уложения перечисляет эти понятия как равные: "Должник обязан исполнить свое обязательство добросовестно и согласно принятому в деловых отношениях обычному порядку" - Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rьcksicht auf die Verkehrsitte es erfordern), как соответствие осуществления права (Rechtsausьbung) добрым нравам (Guten Siten, Treu und Glauben) *(93).
Другие авторы используют иные подходы. Например, А.А. Чукреев полагает, что "принцип добросовестности - это обязанность участника гражданских правоотношений при использовании своих прав и исполнении своих обязанностей заботиться о соблюдении прав и законных интересов других участников имущественного оборота" *(94). В.И. Емельянов отмечает, "что определение добросовестности совпадает, в сущности, с определением невиновности. Тогда понятие "недобросовестность", являющееся негативным по отношению к понятию "добросовестность", должно совпадать с понятием "виновность" *(95).
В любом случае, категория добросовестности выглядит достаточно размытой. Возможно, стоит в связи с этим согласиться с И.А. Покровским, который, применительно к германскому законодательству, указывал: "Авторы Германского Уложения руководились стремлением дать более точное определение гражданского правонарушения... Они хотели создать для судебной практики прочное законное основание, не считая возможным перелагать проблему на плечи отдельных судей. И вот в результате этих благих стремлений - § 826 и "добрые нравы". Не подлежит никакому сомнению, что благодаря этому параграфу вся определенность предыдущих статей разлетается прахом, и самая система Германского Уложения делается неизмеримо более туманной, чем (французская. - Примеч. авт.) "система"... Неопределенность юридическая осложняется и во много крат усиливается неопределенностью с точки зрения "добрых нравов" *(96).
Принцип добросовестности в связи с этим крайне сложно встроить в предложенную структуру механизма осуществления субъективных прав. Хотя он, безусловно, выступает в некоторых случаях в качестве правовой обязанности (каждый обязан действовать разумно и добросовестно тогда, когда закон связывает с этим защиту прав, так как в противном случае в защите права будет отказано), содержание такой обязанности крайне неопределенно. Но ее невыполнение ставит под угрозу если не осуществление субъективного права, то его защиту.
Попробуем прояснить содержание принципа добросовестности на конкретном примере. Одним из видов действий с использованием сети Интернет, которые могут быть расценены как недобросовестные, является рассылка так называемого спама, т.е. массовой незапрошенной корреспонденции, обычно носящей коммерческий характер (предложения товаров, работ, услуг). Огромные объемы такого рода писем в последнее время причиняют не только моральные неудобства (раздражают их адресатов своим количеством, содержанием, назойливостью), но и влекут дополнительные расходы. Поскольку такие письма - это тоже информация, то получателям приходится оплачивать передачу этой информации от операторов связи, а операторам связи - тратить дополнительные средства на оборудование, необходимое для пересылки бесполезной информации. Рассылка спама, т.е. незапрошенных электронных сообщений (далее - НЭС), таким образом, причиняет косвенные убытки.
Однако в настоящее время прямого или косвенного запрета рассылки НЭС в законодательстве не содержится. Более того, во многих письмах их отправители ссылаются на свое право, содержащееся в п. 2 ст. 29 Конституции РФ "свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом". Это фундаментальное право личности, но непонятно, насколько оно оправдывает возможность причинения ущерба при рассылке НЭС.
В европейском праве рассылке НЭС зачастую пытаются противопоставить другое фундаментальное право личности - право на неприкосновенность частной жизни, однако также признают уязвимость этого подхода: "Направление незапрашиваемых электронных писем в литературе рассматривается как нарушение права получателя на неприкосновенность частной жизни, буквально - как право быть оставленным в покое (to be let alone). Уважение к частной жизни является фундаментальным правом. Другие исследователи подчеркивают необходимость информирования потребителей о доступных предложениях товаров и услуг. Право собирать информацию также является фундаментальным правом. Бизнесмены и маркетинговые организации сильно заинтересованы в максимально широком круге потенциальных потребителей. Эти противоречащие интересы вряд ли могут быть легко разрешены. Некоторые получатели хотели бы не получать НЭС, тогда как другие жалели бы, что они не получают такую информацию" *(97). Аналогичные выводы делаются и российскими исследователями *(98).
Однако во многих европейских странах несанкционированная рассылка электронных писем может считаться правонарушением. Это предусматривается и ст. 7 Директивы 2000/31/ЕС Европейского Парламента и Совета от 8 июня 2000 г. о некоторых правовых аспектах услуг информационного общества, в особенности электронной коммерции, на внутреннем рынке (далее - Директива об электронной коммерции) *(99), которая хоть и не признает рассылку НЭС во всех случаях противоправной, но допускает наличие таких положений в законодательстве стран-участниц. В любом случае НЭС должны быть легко идентифицируемы именно как НЭС.
В российском законодательстве в настоящий момент прямого запрета рассылки НЭС или хотя бы механизма, защищающего права получателей таких рассылок, не содержится. В связи с этим говорить о незаконности рассылки НЭС нельзя. Однако можно ли защитить нарушенные интересы и возместить причиненные убытки на том основании, что отправители НЭС нарушили принцип добросовестности?
Представляется, что действующее гражданское законодательство не дает таких оснований. Выше уже перечислялись те случаи, когда добросовестность (или недобросовестность) имеет правовое значение. Возмещение убытков, причиненных недобросовестными действиями, в этот перечень не вошло. Обратная ситуация, впрочем, имеет значение: если возмещения убытков будет требовать недобросовестная сторона, то ей в этом, согласно ст. 10 ГК РФ, может быть отказано.
В ГК РФ упоминание о добросовестности встречается применительно, во-первых, к приобретению прав (приобретательная давность, ст. 234, переработка, ст. 220), во-вторых, к искам о защите прав на имущество (категория добросовестного владельца или приобретателя, ст. 302, 303), в-третьих, к обязанности определенного положительного поведения доверенного лица (ст. 53, 980). Но во всех этих случаях речь не идет о возмещении убытков, причиненных именно по причине недобросовестного осуществления прав; использование категории добросовестности направлено на защиту добросовестно действовавшего лица, так как основания для возмещения убытков были бы в любом случае. Статья 10 ГК РФ лишь устанавливает доказательственную презумпцию, распределяет бремя доказывания, но не может служить самостоятельным основанием для возмещения убытков *(100). Несколько особняком стоит ст. 6 ГК РФ, устанавливающая, что в случае отсутствия необходимой правовой нормы могут использоваться общие начала и смысл гражданского законодательства (аналогия права), требования добросовестности, разумности и справедливости. Однако, если необходимые правовые нормы есть, как это происходит в случае с рассылкой НЭС, требования добросовестности применяться не должны, так как они не могут быть противопоставлены конституционным правам личности.
Следовательно, принцип добросовестности сам по себе не может считаться такой правовой обязанностью, нарушение которой позволяет применить к нарушителю весь спектр мер гражданско-правовой ответственности. Хотя, поскольку некоторые последствия нарушения принципа добросовестности гражданским законодательством предусмотрены, он должен быть включен в число принципов МОСП.
Рассмотренный выше пример показал важность для отношений с использованием сети Интернет еще одной проблемы - проблемы пределов осуществления субъективных гражданских прав. Попробуем ответить в связи с этим на вопрос, можно ли расценивать рассылку НЭС в качестве злоупотребления правом "свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом" и может ли в этом случае конструкция злоупотребления правом помочь возместить причиненные убытки или хотя бы пресечь правонарушение. Здесь необходимо провести некоторый теоретический анализ категории "злоупотребление правом".