Проблема соотношения содержательных и формальных начал в праве родилась практически одновременно с правом, ставилась еще в древние времена (Демокрит, софисты, Сократ, Платон, Аристотель, Эпикур, Цицерон, римские юристы) и до сих пор остается центральной в правопонимании. В контексте данной проблемы под «законом» следует понимать не закон в строгом, специальном смысле (как акт верховной власти и источник высшей юридической силы), а все официальные источники юридических норм (законы, указы, постановления, юридические прецеденты, санкционированные обычаи и др.).
Концепций, связанных с различением права и закона, существует множество. Однако можно обозначить два принципиальных подхода:
а) право есть творение государственной власти и правом следует считать все официальные источники норм независимо от их содержания;
б) закон, даже принятый надлежащим субъектом и в надлежащей процедурной форме, может не иметь правового содержания, быть неправовым законом и выражать политический произвол.
Приверженцем первого подхода у нас в России был, в частности, известный правовед и теоретик права Габриель Феликсович Шершеневич, который считал государственную власть источником всех норм права.
Современный исследователь этой проблемы проф. B.C. Нерсесянц утверждает, что правом можно считать только правовой закон. «Нормы действующего законодательства («позитивного права»), - пишет он, - являются собственно правовыми (по своей сути и понятию) лишь в той мере и постольку, поскольку в них присутствует, нормативно выражен и действует принцип формального равенства и формальной свободы индивидов». В разрешении этой сложной проблемы нужно исходить, с одной стороны, из общего соотношения и взаимодействия общества, права и государства, а с другой - из общефилософских закономерностей связи формы и содержания.
Признано, что право и государство являются самостоятельными (в том смысле, что не государство порождает право) продуктами, результатами общественного развития. В такой же степени независимы от государства и современные процессы правообразования: они идут в недрах общественного организма, проявляют себя в виде устойчивых, повторяющихся социальных отношений и актов поведения, формируются как правовые притязания общества и фиксируются общественным сознанием. А уже дело государства - выявить эти притязания и, основываясь на началах справедливости, возвести их в закон, то есть оформить в официальных источниках как общеобязательные правила поведения. Таким образом, получается, что право как единство содержания и формы складывается в результате взаимодействия общества и государства: содержание права (сами правила поведения, информационная сторона права) создается объективно, под воздействием социальных процессов, а форму праву придает государство.
При различении права и закона обращают внимание на одну сторону проблемы - на возможность неправового содержания у правовой формы (закона). Однако правомерен и другой вопрос: а может ли вообще право существовать вне какой-либо формы объективирования? На этот вопрос следует ответить отрицательно: не может быть права до и вне своей формы (закона). Ведь то, что называют «естественным правом», на самом деле представляет собой естественно-социальные начала, которые должны определять содержание юридических предписаний, а правом в собственном смысле (с точки зрения современных представлений о свойствах права) не является. Тем более что, как справедливо замечает проф. B.C. Нерсесянц, различение естественного права и позитивного права - лишь одна из многих возможных версий соотношения права и закона. В настоящее время суть проблемы различения права и закона состоит не в противопоставлении естественного права позитивному, а в установлении соответствия между содержанием и формой самого позитивного права.
С этих позиций можно наметить пункты, из которых следует исходить в характеристике соотношения права и закона:
1. Право и закон следует различать. Закон (официальные источники норм) - это форма выражения, объективирования права вовне, а право -единство этой формы и содержания (правил поведения).
2. Не может быть права до и вне закона (своей формы). Форма - способ жизни права, его существования. Как замечает проф. Мушинский: «Все современные системы права одеты в мундир законодательства».
3. Закон может иметь неправовое содержание.
Неправовой закон. Даже принятый надлежащим субъектом и в должной процедурной форме, закон может не иметь правового содержания и выражать политический произвол. Вообще говоря, неправовыми принято считать те нормы, которые нарушают принципы равенства и свободы всех людей.
Возникает вопрос: Как отличить правовой закон от неправового? Точных критериев нет. Но существует следующий подход: чем больше людей удовлетворено содержанием того или иного закона, тем больше оснований считать такой закон правовым. Если закон отвечает интересам общества, то он правовой для общества на данном этапе развития. Из чего, впрочем, следует вывод, что на каком-то новом этапе развития этот же закон может трансформироваться в неправовой. Каково общество, таковы и его представления о справедливости.
Источник (форма) права: центральные и переферийные случаи. Проблема классификации источников права. Основные модели и характеристики взаимодействия и развития источников права.
На основных этапах государственно-правовой истории в разных странах и в конкретных условиях в одной стране могут использоваться разные формы (источники) права. При этом одним из них придается более важное значение в правовом регулировании (как, например, сегодня нормативно-правовым актам – являются важнейшим центральным источником права), другие носят так сказать «второстепенное» значение.
Основными формами права (источниками права в формально-юридическом смысле) считаются:
1. правовой обычай (см. вопрос 29);
2. юридич.прецедент (см. вопр.28);
3. нормативно-правовой акт (см. вопр.27);
4. нормативный договор (см. вопр.27).
К этому перечню некоторые авторы добавляют религиозные тексты, юридические доктрины, общие принципы права справедливости (Пиголкин, Туманов).
Первоначально право в основном складывалось с помощью трансформации обычаев и судебных решений, которым придавалось значение общих правовых требований. На этом этапе формой права избраны были правовые обычаи и судебные прецеденты – исторически первичные формы права.
Правовой обычай не утратил значения и позднее.
Закон не сразу занимает заметное место среди источников права. Его позиции постепенно усиливаются в рабовладельческих и феодальных государствах, что особенно было заметно с укреплением власти монарха. Среди форм права феодальной эпохи было и каноническое право, устанавливаемое церковью. Оно было источником права для церковных судов.
Постепенно правовые распоряжения общего характера стали исходить от разных органов власти и управления, правотворческая деятельность которых приводила к созданию нормативно-правовых актов – развитой формы права. Установление господства закона среди источников права было одним из лозунгов буржуазии при захвате власти.
Законы, регулируя отдельные стороны общественных отношений, не вытеснили другие источники права.
Отношение к закону в капиталистических странах менялось, переходя то к апологии, то к критике или утверждению о «бессилии» закона.
Закон при любом отношении к нему сосуществует с другими формами права. Акты правотворческих законодательных органов власти дополняются нормативно-правовыми актами исполнительной власти, которые постепенно занимают доминирующее место в системе источников права.
Таким образом, в современном мире важнейшим источником права является нормативно-правовой акт. Однако эффективное правовое регулирование общественных отношений невозможно без действия правовых норм, облаченных в иные внешние формы (обычаев, судебных прецедентов и т.д.).
Нормативно-правовой акт как источник права: понятие, статус, виды. Конституция и закон как источники права. Способы упорядочения системы нормативно-правовых актов. Правовой договор как источник права.
Нормативно-правовой акт (НПА) - письменный официальный документ установленной формы, предназначенный для установления, изменения или отмены правовых норм; это акт правотворческого органа государства, содержащий правовые нормы.
НПА является одним из основных источников права современного государства. В нем отражается большинство правовых норм, которые регулируют наиболее важные с точки зрения личности, ее интересов и потребностей общественные отношения.
Как разновидность форм внешнего выражения права, НПА характеризуется специфическими признаками (ими определяется статус НПА как источника права):
1. он учреждается или санкционируется уполномоченными органами государства (правом на издание НПА обладает строго определенный круг органов и должностных лиц, их перечень определяется действующим законодательством);
2. имеет внешнюю форму в виде официального документа (форма НПА обусловлена издавшим такой акт правотворческим субъектом (глава гос-ва вправе издавать акты в форме указов, правительство - в форме постановлений, парламент - в форме законов и т.д.) – как официальный документ, НПА отличается присущей ему структурой, реквизитами;
3. устанавливает нормы права либо изменяет, прекращает их.
Кроме того, НПА принимается и вводится в действие в установленном законом порядке; характеризуется конституционностью, т.е. принимается на основе и во исполнение действующих законов и конституции страны; обладает юридической силой; придает общей воле (согласованному интересу) государственно-официальный характер.
В основе классификации НПА на виды лежат различные критерии:
По объему и характеру действия НПА делятся на:
1. акты общего действия, охватывающие всю совокупность отношений определенного вида на данной территории (гражданский, уголовный, земельный, семейный и т.д. кодексы);
2. акты ограниченного действия, которые распространяются только на часть территории или на строго определенный контингент лиц, находящихся на данной территории (например, закон о правовом положении иностранных граждан, о беженцах и т.д.);
3. акты исключительного (чрезвычайного) действия (их регулятивные возможности реализуются лишь при наступлении искл. обстоятельств (военных действий, стихийных бедствий).
По основным субъектам государственного правотворчества:
1. акты законодательной власти (законы, регламенты и постановления палат парламента);
2. акты исполнительной власти (НПА Правительства РФ, федеральных министерств, глав администраций);
3. акты главы государства.
Важнейший признак классификации НПА – юридическая сила. Согласно теории и практики правотворчества акты вышестоящих правотворческих органов обладают высшей юридической силой, чем акты нижестоящих правотворческих органов. Последние принимаются на основе НПА, издаваемых вышестоящими правотворческими органами. В РФ по юридической силе, особенностям принятия различают следующие виды законов:
1. Конституция;
2. законы о поправках к Конституции РФ;
3. федеральные конституционные законы;
4. федеральные законы;
5. законы, принимаемые представительным (законодательным) органом государственной власти субъектов РФ.
Конституция – основной закон государства. Ее сущность состоит в том, что она отражает расстановку политических сил в обществе, юридически закрепляет баланс их интересов.
Она занимает главное место в системе НПА, которое определяется ее особыми свойствами и особой ролью. Приоритетное значение Конституции состоит в том, что она как акт высшей юридич.силы, составляет нормативную базу всего текущего законодательства.
Наряду с такими свойствами как высшая юридич.сила и основополагающий характер, Конституция обладает свойствами стабильности, реальности и народности.
Законы бывают конституционными и обычными (текущими).
Конституционные законы могут вносить изменения и дополнения в действующую конституцию, а также определять аспекты деятельности отдельных органов власти и некоторые другие важные отношения. Перечень конституционных законов в РФ определен в Конституции РФ. Это законы о порядке деятельности Правительства РФ, Конституционного Суда, судебной системе, чрезвычайном положении (всего 14).
Текущие законы принимаются на основе и во исполнение конституционных законов, составляют текущее законодательство и регулируют разл.стороны экономической, культурной, политической жизни страны.
Деятельность по упорядочению НПА называется систематизацией. В современной юридич.практике используются следующие 4 способа систематизации НПА:
1. сбор, обобщение НПА государственными и иными организациями по предмету их деятельности (учет);
2. объединение, инкорпорирование НПа по тем или иным признакам в различные сборники, собрания (инкорпорация);
3. укрупнение или консолидирование НПа по одному и тому же или нескольким взаимосвязанным вопросам в один акт (консолидация);
4. подготовка и принятие новых кодифицированных актов на основе переработки содержания действующих НПА, а также введение в действие для регулирования данных видов отношений (кодификация).
В современных условиях оптимальной формой учета многообразного спектра интересов становится не властный приказ из центра, а договор.
Нормативные договоры получают все большее распространение в конституционном, трудовом, гражданском, международном и др.отраслях права. Они бывают внутригосударственными и международными, учредительными и обычными, типовыми и текущими.
Свойства договоров с нормативным содержанием:
1. содержит норму общего характера;
2. добровольность заключения;
3. общность интереса;
4. равенство сторон;
5. согласие участников по всем существенным аспектам договора;
6. эквивалетность и, как правило, возмездность;
7. взаимная ответственность сторон за невыполнение или ненадлежащее выполнение принятых на себя обязательств;
8. правовое обеспечение.
Юридический прецедент как источник права: понятие, статус, виды. Проблемы статуса судебного прецедента. Правовая позиция. Официальные разъяснения и обобщения судебной практики.
Юридический прецедент как источник права представляет собой такое решение государственного органа, которое принимается за образец (правило) при последующем рассмотрении аналогичных дел. С его помощью может быть подтвержден или объяснен какой-либо аналогичный факт или обстоятельство.
Прецедент как источник права известен с древнейших времен. В Древнем Риме в качестве прецедентов выступали устные заявления (эдикты) или решения по конкретным делам преторов и других магистратов. Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших, и лишь в течение определенного срока, однако постепенно наиболее удачные эдикты приобрели устойчивый характер и постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием преторского права. Как источник права прецедент широко использовался в средние века. После захвата Англии в 1066 году Вильгельмом I Завоевателем на смену разрозненным местным актам приходит общее для всей страны право. В этот период создаются королевские разъездные суды, которые решают дела с выездом на места и от имени Короны. Вырабатываемые судьями решения брались за основу другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогичных дел. Так стала складываться единая система прецедентов, общая для всей Англии, получившая название " common law " (общее право). В настоящее время судебный прецедент является одним из основных источников права в правовых системах Канады, США, Великобритании и многих других стран.
Прецедент может быть судебным и административным.
Суде́бный прецеде́нт — решение определённого суда по конкретному делу, имеющее силу источника права (то есть устанавливающее, изменяющее или отменяющее правовые нормы). Прецедентом являются решения, вынесенные по аналогичному делу, разрешенному в рамках аналогичного судопроизводства. Прецедент — случай или событие, которое имело место в прошлом и является примером или основанием для аналогичных действий в настоящем. Судебный прецедент — решение высшего судебного органа по определенному делу, которое в дальнейшем является обязательным для судов при разрешении аналогичных дел.
Судебный прецедент предоставляет судье непростую возможность личного усмотрения, поскольку при отсутствии полной аналогии жизненных ситуаций именно судья обладает правом оценивать степень аналогичности рассматриваемых обстоятельств. Причем в судебном прецеденте не обязательно все предшествующее решение, а лишь суть правовой позиции суда, вынесшего первоначальное решение.
При этом под правовой позицией суда следует понимать мыслительный акт, выраженный в текстовом системном изложении суждений судебной инстанции (судьи) о мотивах применения юридической нормы.
В России прецедент официально не является источником права, хотя на практике решения вышестоящих судов часто принимаются во внимание при разрешении споров. Роль прецедента в некотором смысле выполняют постановления Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного судов по отдельным вопросам правоприменения.
Судебная практика как система результатов, итогов судебной деятельности обобщается и закрепляется в тех или иных руководящих разъясненияхВерховного Суда, Высшего Арбитражного Суда и т.д. И в этих формах, когда в итоге складываются либо четкие правовые нормы, либо такие образования, как правоположения, которые могут перерасти в норму, судебная практика, арбитражная практика становится источником (формой) права. Но в каком качестве? Как ориентир, как пример для решения конкретных, аналогичных дел – и не более того.