--------------------------------
<1> Гольмстен А.Х. Учебник русского гражданского судопроизводства. Краснодар, 2004. С. 244.
Оценка соразмерности производится судом с учетом стоимости права, о защите которого просит заявитель, и стоимости имущества, на которое он просит наложить арест, либо имущественных последствий запрещения совершения определенных действий должнику, а также на основе иных критериев <1>.
--------------------------------
<1> Нешатаева Т.О. О предварительных обеспечительных мерах в Арбитражном процессуальном кодексе РФ // Хозяйство и право. 2005. N 6. С. 49.
Очевидно, установить на уровне закона раз и навсегда зафиксированный критерий соразмерности обеспечительных мер заявленному иску нельзя. Однако и ГПК РФ, и АПК РФ, полностью передавая определение соразмерности на усмотрение суда, не дают понятие соразмерности, не устанавливают ее признаки, что, по нашему мнению, является пробелом в процессуальном законодательстве.
Для определения соразмерности обеспечительных мер в случае, когда заявлены имущественные требования, по аналогии процессуального закона могут быть применены правила определения размера встречного обеспечения, предусмотренные ч. 1, 2 ст. 94 АПК РФ, а также ч. 2 ст. 143 ГПК РФ: в пределах имущественных требований истца, но не менее половины их размера.
Дополнительные сложности возникают, когда заявлены требования неимущественного характера: не всегда они подлежат оценке.
Пленум ВАС РФ указал, что, принимая решения о применении обеспечительных мер, суд должен учитывать, что они не должны приводить акционерное общество к фактической невозможности осуществлять свою деятельность или к существенному затруднению его деятельности, а также к нарушению этим обществом российского законодательства <1>.
--------------------------------
<1> См.: п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 09.07.2003 N 11 "О практике рассмотрения арбитражными судами заявлений о принятии обеспечительных мер, связанных с запретом проводить общие собрания акционеров".
Суд не правомочен запрещать акционерному обществу, его органам или акционерам проводить годовое или внеочередное общее собрание акционеров. Суд также не может принимать обеспечительные меры, фактически означающие запрет на проведение общего собрания акционеров <1>.
--------------------------------
<1> См.: Там же. П. 2.
В ГПК РФ не установлены требования к заявлению об обеспечении иска. Такие требования закреплены в ст. 92 АПК РФ. Особое внимание привлекают п. 5 и 7 ч. 2 ст. 92 АПК РФ, которые возлагают на заявителя обязанность доказать необходимость применения обеспечительных мер.
Для применения их недостаточно субъективного опасения о будущей невозможности или затруднительности исполнения решения: надлежит убедить суд в основательности подобных опасений <1>. Наступление неблагоприятных последствий носит вероятностный характер; подавая заявление о применении обеспечительных мер, лицо заботится о том, чтобы эти последствия не наступили <2>. Поэтому обозначить предмет доказывания достаточно сложно.
--------------------------------
<1> Михалина Ю.А. Обеспечительные меры в арбитражном процессе. С. 4.
<2> Там же. С. 15 - 16.
При применении обеспечительных мер арбитражный суд исходит из того, что в соответствии с ч. 2 ст. 90 АПК РФ обеспечительные меры допускаются на любой стадии процесса в случае наличия одного из следующих оснований: 1) если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе если исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации; 2) в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю.
Именно одно из этих обстоятельств или оба вместе являются предметом доказывания.
В частности, заявитель должен обосновать возможность причинения ему значительного ущерба, его размер, связь ущерба с предметом спора, а также необходимость и достаточность для его предотвращения именно данной обеспечительной меры <1>.
--------------------------------
<1> См.: п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 09.07.2003 N 11 "О практике рассмотрения арбитражными судами заявлений о принятии обеспечительных мер, связанных с запретом проводить общие собрания акционеров".
Поскольку обеспечительные меры являются ускоренным средством защиты, для их применения не нужно представлять доказательства в объеме, необходимом для обоснования требований и возражений стороны по существу спора. Обязательным является представление заявителем доказательств наличия оспоренного или нарушенного права, а также его нарушения <1>.
--------------------------------
<1> См.: п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер".
Бремя доказывания фактов, свидетельствующих о необходимости применения обеспечительных мер, возлагается на заявителя, без выслушивания другой стороны <1>.
--------------------------------
<1> Защита прав инвесторов: Учебно-практ. курс / Под ред. В.В. Яркова. СПб.: Изд. дом С.-Петерб. гос. ун-та; Изд-во Уральской гос. юрид. акад., 2006. С. 393.
В целом универсального алгоритма доказывания необходимости применения обеспечительных мер, хотя бы для отдельных категорий дел, ни законодательством, ни судебной практикой не выработано.
В качестве доказательств могут выступать разными способами документированные сведения об изъятии ответчиком средств со счетов, о реализации ответчиком имущества, совершении явно невыгодных фиктивных сделок, публикации в прессе, распечатанная информация с сайта ответчика в сети Интернет, на котором он раскрывает информацию в соответствии с Законом о рынке ценных бумаг, и т.п. <1>
--------------------------------
<1> Фомичева Р.В. Процессуальные особенности принятия и рассмотрения заявлений об обеспечении иска в арбитражном суде // Арбитражный и гражданский процесс. 2006. N 7. С. 36 - 40.
Если заявитель, не имея в распоряжении доказательств, на основании ч. 4 ст. 66 АПК РФ обращается в суд с ходатайством об истребовании необходимых доказательств от ответчика, налогового органа или иного лица, у которого они находятся, как полагает заявитель, процедура применения обеспечительных мер затягивается и реальность исполнения решения суда оказывается под угрозой: эффективность обеспечительных мер зависит от немедленного их принятия.
Сложнее дело обстоит в гражданском процессе, если ответчик - физическое лицо. Юридическое лицо, а также индивидуальный предприниматель в силу закона обязаны документировать свою деятельность, и документацию эту можно отыскать и представить суду, тогда как физическое лицо, не имеющее статуса индивидуального предпринимателя, может вести экономическую деятельность, но никак ее не фиксировать.
Заявление об обеспечении иска рассматривается в день его поступления в суд без извещения ответчика, других лиц, участвующих в деле (ст. 141 ГПК РФ). Рассмотрение заявления об обеспечении иска арбитражным судом, в производстве которого находится дело, осуществляется судьей единолично не позднее следующего дня после дня поступления заявления в суд без извещения сторон (ч. 1.1 ст. 93 АПК РФ). Для корпоративных споров предусмотрено специальное правило: в случае если при рассмотрении заявления о принятии обеспечительных мер у арбитражного суда возникла необходимость заслушать объяснения лиц, участвующих в деле, и лицо, обратившееся с заявлением об обеспечении иска, не предоставило встречное обеспечение, судья может назначить рассмотрение заявления об обеспечении иска в судебном заседании, которое должно быть проведено в срок, не превышающий 15 дней со дня поступления такого заявления в арбитражный суд (ч. 7 ст. 225.6 АПК РФ). И. Приходько подчеркивает, что возможность проведения заседания по рассмотрению заявления о принятии обеспечительных мер в данном случае увязывается с непредоставлением встречного обеспечения <1>.
--------------------------------
<1> Приходько И. Изменения в АПК РФ: плюсы и минусы нового регулирования // Хозяйство и право. 2009. N 9. С. 16.
22. Встречное обеспечение. В обеспечении иска не может быть отказано, если лицо, ходатайствующее об обеспечении иска, предоставило встречное обеспечение (ч. 4 ст. 93 АПК РФ). Предоставление заявителем встречного обеспечения позволяет сократить процедуру доказывания необходимости применения обеспечительных мер; заявление будет удовлетворено, если доказано хотя бы одно из оснований для их применения.
Судья или суд, допуская обеспечение иска, может потребовать от истца предоставления обеспечения возможных для ответчика убытков (ст. 146 ГПК РФ). Арбитражный суд, допуская обеспечение иска, по ходатайству ответчика может потребовать от обратившегося с заявлением об обеспечении иска лица или предложить ему по собственной инициативе предоставить обеспечение возмещения возможных для ответчика убытков путем внесения на депозитный счет суда денежных средств в размере, предложенном судом, либо предоставления банковской гарантии, поручительства или иного финансового обеспечения на ту же сумму (ч. 1 ст. 94 АПК РФ).
В п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер" определены существенные условия поручительства (за исполнение какого обязательства оно выдано; размер обеспечиваемого обязательства; объем ответственности поручителя; является ли поручительство солидарным; срок действия поручительства) и банковской гарантии (срок действия; безотзывность) для случаев, когда они предоставлены в качестве обеспечительных мер.
Банковская гарантия, поручительство - это гражданско-правовые способы обеспечения обязательств, которые являются сделками; они имеют акцессорный (дополнительный) характер по отношению к обязательству из основной сделки. В данном случае в роли основной сделки выступает та, по поводу которой возник спор. Поэтому мы полагаем, что заявитель не сможет предоставить такое встречное финансовое обеспечение, если спор возник не из сделки, к которой может быть "привязана" банковская гарантия или поручительство, а например, из деликта или из неосновательного обогащения.
Размер встречного обеспечения допустимо устанавливать в пределах имущественных требований истца, указанных в его заявлении, а также суммы процентов от этих требований. Размер встречного обеспечения не может быть менее половины размера имущественных требований (ч. 1 ст. 94 АПК РФ).
Отсюда следует, что по неимущественным требованиям предоставление встречного обеспечения по общему правилу не предполагается <1>, за исключением корпоративных споров.
--------------------------------
<1> Абдуллаев К.И., Татаева С.С., Загиров Ф.В. Теоретические и практические вопросы применения обеспечительных мер (по материалам обобщения судебной практики). С. 17 - 24.
Встречное обеспечение может быть предоставлено также ответчиком взамен мер по обеспечению иска о взыскании денежной суммы путем внесения на депозитный счет арбитражного суда денежных средств в размере требований истца (ч. 2 ст. 94 АПК РФ). В этом случае суд отказывает заявителю в обеспечении иска или отменяет уже принятые меры по обеспечению иска (ч. 7 ст. 94 АПК РФ). В гражданском процессе при обеспечении иска о взыскании денежной суммы ответчик взамен принятых судом мер по обеспечению иска вправе внести на счет суда истребуемую истцом сумму (ч. 2 ст. 143 ГПК РФ).
Ответчик после вступления в законную силу решения суда, которым в иске отказано, вправе предъявить к истцу иск о возмещении убытков, причиненных ему мерами по обеспечению иска, принятыми по просьбе истца (ст. 146 ГПК РФ).
Согласно ст. 98 АПК РФ ответчик и другие лица, чьи права и (или) законные интересы нарушены обеспечением иска, вправе требовать от лица, по заявлению которого были приняты обеспечительные меры, возмещения убытков в порядке и в размере, которые предусмотрены гражданским законодательством, или выплаты компенсации после вступления в законную силу судебных актов арбитражного суда. Размер компенсации определяется судом в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости по корпоративным спорам - в пределах от 10 тыс. до 1 млн руб., по другим спорам - от 1 тыс. до 1 млн руб. (ч. 2 ст. 98 АПК РФ).
Доказывать убытки всегда довольно сложно, поэтому установление компенсации вместо убытков в определенной степени позволяет возместить урон в материальной сфере лица, пострадавшего в результате принятия обеспечительных мер, если в иске отказано <1>.
--------------------------------
<1> Приходько И. Изменения в АПК РФ: плюсы и минусы нового регулирования. С. 10.
Итак, институт встречного обеспечения иска, институт возмещения убытков, причиненных обеспечением иска, предусмотрены и в гражданском, и в арбитражном процессе, однако в арбитражном процессе они получили гораздо более подробную регламентацию; следовательно, правила арбитражного процесса могут применяться в гражданском процессе по аналогии закона, за исключением норм, относящихся к корпоративным спорам.
23. Предварительные обеспечительные меры. Хотя и нечасто, но в практике встречаются случаи, когда задержка с принятием обеспечительных мер даже на несколько часов после того, как в них возникла потребность, могут сделать и предъявление иска, и его удовлетворение бессмысленным <1>.
--------------------------------
<1> Клеандров М.И. Арбитражный процесс: Учебник. С. 298.
Предварительные обеспечительные меры принимаются до подачи истцом искового заявления в арбитражный суд. При возбуждении искового производства предварительные обеспечительные меры автоматически трансформируются в меры по обеспечению иска (ч. 9 ст. 99 АПК РФ), поэтому после заявления исковых требований по существу вынесение арбитражным судом повторного определения об обеспечении иска не требуется.
Помимо основной функции - обеспечения исполнения будущего судебного решения - предварительное обеспечение имеет и дополнительную, профилактическую функцию - стимулирование урегулирования предпринимательского спора на ранней стадии. Нередко применение предварительного обеспечения приводит к тому, что спорящие стороны, заинтересованные в снятии ограничений с имущества, задействованного в экономическом обороте, находят способы разрешить конфликт; в таком случае исковое производство не начинается <1>.
--------------------------------
<1> Нешатаева Т.О. О предварительных обеспечительных мерах в Арбитражном процессуальном кодексе РФ. С. 45.
Могут ли предварительные обеспечительные меры применяться по аналогии процессуального закона в гражданском процессе? С одной стороны, институт предварительных обеспечительных мер является общей нормой арбитражного процесса, т.е. он не относится к какой-либо одной категории арбитражных дел исключительной подведомственности. С другой стороны, применение предварительных обеспечительных мер ухудшает правовое положение обязанного лица. В соответствии с субъектным критерием подведомственности в арбитражном процессе действуют лица, имеющие особый гражданско-правовой статус, на них возложена более строгая гражданская ответственность, в том числе - на началах риска. Поэтому применение предварительных обеспечительных мер в гражданском процессе без прямого указания на то в ГПК РФ, по аналогии закона представляется необоснованным.
Заявление об обеспечении имущественных интересов подается в арбитражный суд по месту нахождения заявителя, либо по месту нахождения денежных средств или иного имущества, в отношении которых заявитель ходатайствует о принятии мер по обеспечению имущественных интересов, либо по месту нарушения прав заявителя (ч. 3 ст. 99 АПК РФ). Заявление об обеспечении имущественных интересов по корпоративному спору подается в арбитражный суд по месту нахождения корпорации, а в случае, если такой спор вытекает из деятельности держателя реестра ценных бумаг, - по месту нахождения эмитента ценных бумаг (ч. 3.1 ст. 99 АПК РФ).
При выборе компетентного арбитражного суда в соответствии с ч. 3 ст. 99 АПК РФ следует учитывать, в частности, характер обеспечиваемого требования, вид истребуемой меры, ее исполнимость в рамках компетенции данного суда, а также период времени, необходимый для реализации ходатайства о предварительных обеспечительных мерах в ином компетентном суде.
Рассмотрим пример.
Гражданин обратился в арбитражный суд по месту своего жительства с заявлением о применении предварительных обеспечительных мер в виде наложения ареста на обыкновенные именные акции ЗАО, расположенного в ином субъекте РФ, а также запрета ОАО, которое являлось акционером указанного ЗАО, заключать в отношении данных акций договоры купли-продажи, дарения и иные сделки, предусмотренные гражданским законодательством РФ. Заявитель также ходатайствовал о запрете регистратору (ООО) вносить изменения в информацию лицевого счета ОАО.
В обоснование ходатайства заявитель указал на свое намерение в будущем обратиться с иском о переводе на него прав и обязанностей ОАО по договору купли-продажи пакета обыкновенных именных акций ЗАО. Пользование и распоряжение ОАО этими акциями может повлечь причинение значительного ущерба заявителю, а также сделать невозможным или затруднительным исполнение решения по существу спора. Поскольку ценные бумаги являются быстро- и высоколиквидным имуществом и ответчик может предпринять меры по отчуждению акций, срочные обеспечительные меры крайне необходимы.
Обращение в суд по месту своего жительства заявитель обосновал тем, что проезд в иной компетентный суд, предусмотренный ч. 3 ст. 99 АПК РФ, потребует определенного времени, поэтому предварительные обеспечительные меры могут оказаться неэффективными.
Суд первой инстанции удовлетворил ходатайство о применении предварительных обеспечительных мер, установил пятидневный срок для предъявления искового заявления по существу спора.
Суд кассационной инстанции не нашел оснований для отмены определения суда первой инстанции, так как обращение в суд по месту нахождения заявителя допускается нормой ч. 3 ст. 99 АПК РФ, предусматривающей альтернативную подсудность. Кроме того, в данном случае обращение в арбитражный суд по месту нахождения заявителя обосновано фактическими обстоятельствами, так как принятые меры будут способствовать быстрому и эффективному обеспечению имущественных требований. Выбор иного суда в соответствии с ч. 3 ст. 99 АПК РФ мог бы воспрепятствовать эффективной реализации предварительных обеспечительных мер <1>.
--------------------------------
<1> См.: п. 4 Обзора практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер, содержащегося в информационном письме Президиума ВАС РФ от 07.07.2004 N 78.
При подаче заявления об обеспечении имущественных интересов заявитель представляет в арбитражный суд документ, подтверждающий произведенное встречное обеспечение в размере указанной в заявлении суммы обеспечения имущественных интересов. В случае непроизведения встречного обеспечения арбитражный суд оставляет заявление об обеспечении имущественных интересов без движения (ч. 4 ст. 99 АПК РФ).
Следовательно, по неимущественным требованиям предварительные обеспечительные меры применяться не могут, за исключением корпоративных споров, в отношении которых предусмотрено встречное обеспечение (ч. 6 ст. 225.6 АПК РФ).
Должник по требованию, в связи с которым арбитражным судом приняты предварительные обеспечительные меры, может ходатайствовать перед судом о замене этих мер встречным обеспечением (ч. 6 ст. 99 АПК РФ).
Организация или гражданин, права и (или) законные интересы которых нарушены обеспечением имущественных интересов до предъявления иска, вправе требовать по своему выбору от заявителя возмещения убытков или выплаты компенсации, если заявителем в установленный судом срок не было подано соответствующее исковое заявление или если вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда в иске отказано (ч. 10 ст. 99 АПК РФ).
Как правило, вопрос о возмещении убытков возникает, если сторона конфликта, получившая разрешение на предварительное обеспечение, проигрывает спор <1>.
--------------------------------
<1> Нешатаева Т.О. О предварительных обеспечительных мерах в Арбитражном процессуальном кодексе РФ. С. 50.
24. Обеспечение доказательств. Обеспечение доказательств производится арбитражным судом по правилам, установленным для обеспечения иска (ч. 3 ст. 72 АПК РФ). В ГПК РФ также предусмотрена возможность обеспечения доказательств (ст. 64 - 66), но не уточняется, что для обеспечения доказательств используются меры по обеспечению иска. Поскольку ГПК РФ не предусматривает специальные меры для обеспечения доказательств, меры по обеспечению иска могут применяться в таких случаях по аналогии процессуального закона. Продолжая это рассуждение, можно сделать вывод, что обеспечение доказательств - это частный случай обеспечения исполнимости решения суда.
Поскольку в арбитражном процессе предусмотрены предварительные обеспечительные меры, арбитражный суд по заявлению организации или гражданина вправе принять меры по обеспечению доказательств до предъявления иска в порядке, предусмотренном для применения предварительных обеспечительных мер. Президиум ВАС РФ указывает, что заявитель должен привести убедительные доводы для применения предварительного обеспечения доказательств, указать обстоятельства, для подтверждения которых необходимы доказательства, а также причины, побудившие обратиться с заявлением об обеспечении доказательств до предъявления иска <1>.
--------------------------------
<1> См.: п. 17 - 19 Обзора практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер, содержащегося в информационном письме Президиума ВАС РФ от 07.07.2004 N 78.
Арбитражный суд отказывает в удовлетворении заявления о применении предварительного обеспечения доказательств, если заявителем не указаны причины, побудившие обратиться с заявлением об их обеспечении.
Рассмотрим пример.
В связи с подготовкой искового заявления с требованием к ЗАО (банку) и гражданину Б. о признании сделки недействительной ООО обратилось в арбитражный суд с заявлением об обеспечении доказательств в виде направления определения арбитражного суда с требованием представить в арбитражный суд реестр акционеров банка, а также в виде истребования у него и у гражданина Б. оригинала договора купли-продажи ценных бумаг.
Суд кассационной инстанции счел, что определение суда первой инстанции о предварительном обеспечении доказательств подлежит отмене по следующим основаниям.
Согласно ст. 72 АПК РФ арбитражный суд по заявлению организации или гражданина вправе принять меры по обеспечению доказательств до предъявления иска в порядке, предусмотренном ст. 99 АПК РФ, в том случае, если есть основания опасаться, что представление в арбитражный суд необходимых доказательств станет невозможным или затруднительным. При этом в соответствии с ч. 2 ст. 72 АПК РФ в заявлении об обеспечении доказательств, в том числе предварительного характера, должны быть указаны доказательства, которые необходимо обеспечить, обстоятельства, для подтверждения которых необходимы эти доказательства, причины, побудившие обратиться с заявлением об их обеспечении.
Между тем ООО в своем заявлении о предварительном обеспечении доказательств не обосновало причины обращения с таким заявлением, а также не привело причины невозможности или затруднительности представления доказательств в арбитражный суд.
Таким образом, возложение на банк и гражданина Б. обязанности по представлению доказательств является необоснованным, определение суда первой инстанции подлежит отмене <1>.
--------------------------------
<1> См.: п. 19 Обзора практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер, содержащегося в информационном письме Президиума ВАС РФ от 07.07.2004 N 78.
До возбуждения дела, подведомственного суду общей юрисдикции, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным, обеспечение доказательств производится в нотариальной форме по просьбе заинтересованных лиц (ст. 102 Основ законодательства РФ о нотариате, утвержденных Верховным Советом РФ 11.02.1993 N 4462-1 <1>).
--------------------------------
<1> Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 10. Ст. 357.
В порядке обеспечения доказательств нотариус допрашивает свидетелей, производит осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает экспертизу (ст. 103 Основ законодательства РФ о нотариате).
Законодательство не уточняет, какие именно меры могут быть приняты судом (нотариусом) для обеспечения (предварительного обеспечения) доказательств. По аналогии процессуального права могут применяться меры обеспечения исполнимости решения суда. Принимаемая обеспечительная мера должна соответствовать характеру спорного материального правоотношения, а также своему собственному назначению.
Подводя итоги, можно сделать следующие выводы.
1. Обеспечительные меры, предусмотренные ГПК РФ и АПК РФ, могут применяться по аналогии процессуального закона в арбитражном и гражданском процессах соответственно, за исключением обеспечительных мер по корпоративным спорам, которые могут применяться только арбитражным судом.
2. Приостановление исполнения решения суда до окончания производства по его пересмотру в суде вышестоящей инстанции следует квалифицировать как обеспечительную меру.
3. В случае принятия обеспечительных мер, не предусмотренных процессуальным законодательством, суду следует руководствоваться принципом целесообразности и нормами применимого материального права.
4. Для определения соразмерности обеспечительных мер в случае, когда заявлены требования имущественного характера, по аналогии процессуального закона могут быть применены правила определения размера встречного обеспечения: в пределах имущественных требований истца, но не менее половины их размера.
5. Банковская гарантия, поручительство могут применяться в качестве встречного обеспечения, если спор возник из сделки, так как банковская гарантия, поручительство являются акцессорными обязательствами по отношению к обязательству из основной сделки, по поводу которой возник спор.
6. Предварительные обеспечительные меры не могут применяться в гражданском процессе по аналогии процессуального закона.
7. По неимущественным требованиям предварительные обеспечительные меры принимаются только в отношении корпоративных споров.
8. Обеспечение доказательств - это частный случай обеспечения исполнимости решения суда.