Глава 5. Антимонопольный сервитут

- Не споткнись. Плати пошлину.

- Кто ты? Ну-ка покажись...

- А ты кто?

- Джиго я.

- Знаю, но пошлину плати!

- Неплохо стреляешь. Ладно, бери из кадки

десять головок сыра и разойдемся с миром.

- Если до вечера не увижу серебра, то не видать тебе больше ни арбы,

ни быков, ни мальчика. Это моя дорога! Понял?!

"Хохаг" (Горец), х/ф, реж. Мурат Джу-сойты, 1992 г.

Одной из задач, поставленной перед Федеральной антимонопольной службой России, является борьба со злоупотреблениями на товарных рынках, характеризующихся отсутствием конкуренции.

В теории понятие монополии (от греч. - один и - продаю) определяется как исключительное положение хозяйствующего субъекта на рынке, при котором он сосредоточивает в своих руках значительную часть производства и сбыта определенного товара. Согласно словарю С.И. Ожегова, монополия - это исключительное право на производство и продажу чего-нибудь, а также исключительное пользование чем-нибудь*(85).

Представляется бесспорным тот факт, что собственник вещи, являясь субъектом абсолютного вещного права - права собственности, безусловно, является монополистом в отношении своей вещи, поскольку только собственнику принадлежат правомочия владения, пользования и распоряжения его собственностью, которые он осуществляет своей волей и в своих интересах, с учетом возлагаемых на собственника обязанностей по содержанию имущества и несению рисков его утраты, а также в случаях предусмотренных законом обязанностей, вытекающих из публичного права (например, обязанности не препятствования реализации заинтересованными лицами права, вытекающей из публичного сервитута).

Под контроль антимонопольного органа отношения с участием собственника-монополиста подпадают при наличии одновременно двух условий: во-первых, собственник должен выйти со своим имуществом на товарный рынок, во-вторых, характеристики товара должны быть достаточно уникальными, чтобы можно было говорить о формировании монопольного рынка.

Следует оговориться, что разовая сделка по отчуждению уникального товара, например продажа картины (произведения искусства), безусловно, не может породить отношения, которые можно было бы охарактеризовать как товарный рынок (п. 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции*(86)).

Вместе с тем в случаях, когда собственник уникального товара вместо его продажи осуществляет деятельность по использованию такого имущества в целях получения прибыли - возникают отношения, подпадающие под понятие товарного рынка.

Общепринято, что потребительская ценность - это результат сопоставления выгод, которые потребитель получает в результате приобретения и использования товара, и затрат на приобретение этого товара. Также указывают, что потребительская ценность товара - это соотношение между преимуществами, которые получает потребитель в результате приобретения и использования товара, и затратами на его приобретение и использование. Существуют, однако, и другие мнения*(87).

В случае сдачи в аренду уникального по своим характеристикам имущества или оказания услуги посредством этого имущества его потребительская ценность обуславливается уникальностью.

Положение лица, обладающего уникальным по своим характеристикам товаром, признается доминирующим (ст. 5 Закона "О защите конкуренции"), а его деятельность по продаже услуг, связанных с таким товаром, подпадает под контроль Федеральной антимонопольной службы.

Уникальными и незаменимыми в силу своей уникальности являются такие объекты недвижимого имущества, как: дороги, мостовые сооружения (мосты, виадуки, путепроводы, эстакады), тоннели, судоходные каналы, трубопроводы.

Также к таким объектам относятся земельные участки, используемые полностью или частично для прохода (проезда), ограниченные естественными или искусственными препятствиями, не позволяющими пройти (проехать) в какое-либо место, минуя такой земельный участок, или если обход (объезд) этого земельного участка приводит к несению несоизмеримых затрат.

По общему правилу, проезд по дороге в Российской Федерации является бесплатным. В таком случае говорить о товарном рынке не приходится.

Стоимость проезда по частной платной дороге (платному участку автомобильной дороги) не должна превышать установленный максимальный размер платы за проезд транспортных средств по платной автомобильной дороге, платному участку автомобильной дороги (п. 5 ст. 40 Федерального закона "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"*(88)). Следует оговориться, что цена проезда по федеральной дороге также является тарифицируемой, конкретный размер платы за проезд устанавливается Российским дорожным агентством для каждого субъекта индивидуально (п. 14 Временных правил организации эксплуатации на платной основе федеральных автомобильных дорог и дорожных объектов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27 августа 1999 г. N 973)*(89). При этом следует отметить, что плату за проезд по платным автомобильным дорогам и дорожным объектам взимает организация, эксплуатирующая соответствующие автомобильную дорогу и дорожный объект, согласно договору о создании и эксплуатации на платной основе автомобильной дороги и дорожного объекта, заключенному с Российским дорожным агентством или с уполномоченной им организацией.

Размер канального сбора определяется в соответствии с приказом Федеральной службы по тарифам от 20 декабря 2007 г. N 522-т/1 "Об утверждении ставок портовых сборов и правил их применения в морских портах Российской Федерации"*(90). Следует оговориться, что, исходя из ст. 3 Федерального закона "О Гидротехнических сооружениях"*(91), гидротехнические сооружения могут находиться как в частной, так и в публичной собственности, однако, исходя из положений п. 2 ч. 2 ст. 5, п. 1, 2 ст. 8 Водного кодекса Российской Федерации*(92), судоходные каналы в настоящее время могут находиться только в федеральной собственности.

Не является нарушением антимонопольного законодательства взимание цены в соответствии с установленным тарифом, такая цена не может быть признана ни монопольно высокой, ни монопольно низкой (ч. 3 ст. 6, п. 1 ч. 2 ст. 7 Закона о защите конкуренции).

Вместе с тем возможны ситуации, когда для целей прохода (проезда) используется земельный участок (в том числе с искусственным покрытием), формально не являющийся дорогой (например, территория предприятия), или используется дорога (дорожный объект), созданные не на основании договора о создании и эксплуатации на платной основе автомобильной дороги и дорожного объекта, заключенного с Российским дорожным агентством или с уполномоченной им организацией, либо частная платная дорога (платный участок частной автомобильной дороги).

Отношения заинтересованных лиц с владельцем таких объектов могут быть урегулированы посредством установления частного или публичного сервитута.

По правилам ст. 274 ГК РФ*(93) в интересах смежного землепользователя может быть установлено право ограниченного пользования чужим земельным участком (сервитут). Такое ограничение может быть установлено как по соглашению сторон, так и в судебном порядке. При этом собственник участка, обремененного сервитутом, вправе, если иное не предусмотрено законом, требовать от лиц, в интересах которых установлен сервитут, соразмерную плату за пользование участком (п. 5 ст. 274 ГК РФ, п. 6 ст. 23 Земельного кодекса Российской Федерации (далее - ЗК РФ)).

Если это необходимо для обеспечения интересов государства, местного самоуправления или местного населения, по правилам ст. 23 ЗК РФ*(94) может быть установлен публичный сервитут (без изъятия земельного участка). При этом, если установление публичного сервитута приводит к существенным затруднениям в использовании земельного участка, его собственник вправе требовать от органа государственной власти или органа местного самоуправления, установивших публичный сервитут, соразмерную плату (п. 7 ст. 23 ЗК РФ).

Вместе с тем возможны ситуации, когда соответствующий сервитут не устанавливался, однако сложились фактические отношения между владельцем объекта недвижимости с соответствующими уникальными характеристиками и заинтересованными лицами.

Так, антимонопольными органами в нескольких регионах России выявлены случаи использования уникальных характеристик объектов недвижимости, используемых для прохода (проезда), при этом собственники таких объектов взымали за проход (проезд) плату, которая не была установлена или урегулирована уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления (абз. второй п. 1 ст. 424 ГК РФ), а устанавливалась собственником самостоятельно.

Такие действия собственника антимонопольными органами расценивались как злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке услуг предоставления права проезда. По результатам рассмотрения антимонопольных дел принимались решения о признании собственников соответствующих объектов недвижимости нарушившими ч. 1 ст. 10 Закона о конкуренции, выдавались предписания о прекращении необоснованного требования платы за право проезда по участку (объекту), о возврате денежных сумм, внесенных потребителями услуги за право проезда.

Анализ судебной практики по делам об обжаловании таких решений и предписаний антимонопольных органов позволяет сделать вывод о роли Федеральной антимонопольной службы в контроле исполнения антимонопольного законодательства в указанной сфере отношений, полномочиях антимонопольного органа и их границах.

Так, по обстоятельствам одного из дел установлено, что хозяйственное общество, являясь собственником земельного участка, установило плату за проезд через проходную общества, которую взымало с собственника смежного земельного участка. Принимая решение об отмене решения и предписания ФАС Уральского округа пришел к выводу, что спор между собственниками соседних земельных участков является гражданско-правовым, специальный порядок разрешения таких споров - судебный, в связи с чем антимонопольный орган вышел за пределы своих полномочий.

Установление частного сервитута обусловлено необходимостью внесения правовой определенности в отношения собственников соседних земельных участков в тех случаях, когда потребности одного из них, связанные с использованием принадлежащего ему имущества, не могут быть удовлетворены иным образом. Эти интересы могут быть обеспечены как путем добровольного подписания собственниками господствующего и обслуживающего земельных участков соглашения о сервитуте, так и в судебном порядке, если между этими лицами не достигнуто такое соглашение или имеются разногласия по его отдельным условиям*(95).

В другом деле суд пришел к выводу, что при наличии альтернативного въезда на территорию предприятия (минуя "платную" проходную) оснований для выводов о нарушении антимонопольного законодательства не имеется*(96).

Кроме того, в п. 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства"*(97) разъяснено, что антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе, навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен (тарифов)), принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности. Однако необходимо учитывать, что, прекращая указанное нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. В частности, он не полномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения путем вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности или о возмещении понесенных убытков.

Таким образом, вопрос о цене (плате) за проезд к смежному земельному участку в любом случае подлежит разрешению в судебном порядке при определении условий частного сервитута.

Представляется, что в отношениях между двумя субъектами: владельцами господствующего и обслуживающего земельных участков - не возникает отношений, которые можно было бы квалифицировать как товарный рынок.

Так, при рассмотрении дела об оспаривании решения антимонопольного органа о признании общества нарушившим Закон о конкуренции, так как им необоснованно создаются препятствия для проезда на арендованный лесной участок другому лицу и отказано в заключении договора о совместной деятельности для строительства и эксплуатации дороги - решение антимонопольного органа отменено, суд пришел к выводу, что не доказан факт наличия рынка услуг и конкуренции на нем*(98).

Таким образом, в ситуации, когда отношения между владельцем объекта недвижимости и заинтересованным в использовании такого объекта лицом могут быть урегулированы путем установления частного сервитута - такие отношения не подпадают под контроль антимонопольного органа.

Следует согласиться с И. Авдеевой в том, что если проезд по земельному участку, принадлежащему компании, является единственным способом попасть на соседние участки, то ее положение является доминирующим. По существу, это означает, что любой собственник недвижимости, обремененной сервитутом, обязан соблюдать антимонопольные ограничения*(99).

Так, в схожей ситуации, но когда антимонопольным органом было выдано предписание заключить соответствующий договор об условиях проезда по территории на недискриминационных условиях, решение и предписание были поддержаны арбитражным судом*(100).

Представляется, что полномочия антимонопольного органа должны распространяться на контроль отношений, которые могут быть урегулированы путем установления публичного сервитута, однако такой сервитут не установлен, а собственник взымает плату за проход (проезд).

"Публичные сервитуты устанавливаются не в пользу конкретного субъекта - собственника соседней недвижимости, а в пользу многих лиц, группы лиц (зачастую не собственников каких-либо участков (включая соседние), а пользователей земельных, лесных и других природных объектов), в пользу органов местного самоуправления, местного населения, государства в целом. Так... собственник земельного участка... оспорил постановление администрации города об установлении публичного сервитута (право проезда и прохода) в связи с тем, что сервитут был установлен в интересах только одного предпринимателя, которому требовался проезд к зданию своего магазина, находящегося на территории собственника. Федеральный арбитражный суд Поволжского округа. признал правовой акт администрации недействующим, так как в нем не было указано, что сервитут установлен в интересах местного населения (потребителей) и предпринимателей, осуществляющих торговую деятельность"*(101).

Вместе с тем установление публичного сервитута возможно только в отношении земельных участков. Действующее законодательство в настоящее время не позволяет устанавливать публичные сервитуты в отношении иных объектов недвижимости, в частности мостовых сооружений. Такая возможность обсуждается в рамках научной дискуссии, в том числе в связи с реформированием гражданского законодательства*(102). Представляется, что отношения, в которых проход (проезд) на возмездной основе через объект недвижимости, обладающий соответствующими уникальными характеристиками, осуществляется неопределенным кругом лиц - также должны находиться в сфере контроля антимонопольных органов.

Так, антимонопольный орган признал нарушением антимонопольного законодательства неправомерное взимание платы за проезд транспортных средств по частной автомобильной дороге общего пользования - мосту через реку. Тем не менее решение антимонопольного органа Арбитражным судом Курганской области было признано незаконным в связи с недоказанностью нарушения антимонопольного законодательства. Поскольку ограничений по протяженности автомобильных дорог, их участков, обеспечивающих возможность альтернативного бесплатного проезда транспортных средств ст. 37 Федерального закона от 8 ноября 2007 г. N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" не предусматривает, суд пришел к выводу о том, что протяженность имеющегося объезда спорного моста, составляющая 83 км, не свидетельствует о несоблюдении требования обязательности обеспечения альтернативного бесплатного проезда. Решение было поддержано в судах апелляционной и кассационной инстанции*(103).

В данном случае решение об использовании моста на платной основе принято его собственником до вступления в силу закона, регулирующего отношения в области использования автомобильных дорог, что позволило суду прийти к выводу об отсутствии состава правонарушения. Вместе с тем представляется, что вопрос о злоупотреблении доминирующим положением путем установления монопольно высокой цены требовал большего внимания со стороны антимонопольного органа, тем не менее данное обстоятельство не было доказано надлежащими доказательствами. Один только факт взимания платы за проезд по платной дороге (платному участку дороги), в том числе если цена сформирована не в установленном законом порядке, не говорит об установлении монопольно высокой цены.

Следует отметить, что запрет антимонопольного органа на взимание платы за проезд по дороге (части дороги) означает невозможность компенсации непрофильных затрат (связанных с эксплуатацией соответствующего объекта, которым может пользоваться неограниченный круг лиц), что нарушает принцип справедливости.

Так, Арбитражным судом Архангельской области было признано незаконным и отменено решение и предписание антимонопольного органа (основанные на нарушении владельцем понтонной переправы порядка ценообразования), в соответствии с которыми владельцу понтонной переправы было запрещено взимать плату за проезд. Выводы были поддержаны судами апелляционной и кассационной инстанции*(104).

Также нужно уточнить, что в ситуации, когда соответствующее гидротехническое сооружение не является частью дороги общего пользования, отсутствуют основания для выводов о том, что владелец такого сооружения, организовав платную переправу, должен обеспечить и бесплатный альтернативный проезд. К примеру, наплавной мост, сооруженный вне автомобильной дороги общего пользования, не был признан судом частью автомобильной дороги*(105).

Тем не менее представляется, что и в последнем случае антимонопольным органом было уделено недостаточное внимание вопросу определения факта установления монопольно высокой цены. Обязанность доказывания такого обстоятельства лежит полностью на антимонопольном органе (ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации*(106)).

Так, по одному из дел в связи с решением вопроса об экономической обоснованности цены услуги УФАС по Архангельской области назначило экспертизу, проведение которой поручили департаменту по тарифам и ценам Архангельской области. Перед экспертной организацией был поставлен вопрос о том, является ли цена за соответствующую услугу экономически обоснованной. Указанный вопрос не нашел однозначного ответа у специалистов департамента. Вместе с тем, согласно заключению департамента, обоснованными признаны прогнозируемые на 2007 г. расходы в размере 20 026 568 руб., а ожидаемый в 2007 г. размер прибыли, по заключению эксперта, составил 14 639 399 руб. (рентабельность 73,1%). Антимонопольный орган посчитал, что указанных выводов достаточно для признания цены монопольно высокой. Однако арбитражный суд не согласился с такой логикой антимонопольного органа*(107).

Представляется, что вывод эксперта об экономической необоснованности цены должен быть однозначным и иметь под собой соответствующие основания. Вывод о монопольно высокой цене может быть сделан на основании результатов сравнительного анализа цен на услуги по проезду через понтонную переправу*(108).

Вместе с тем существует и обратная практика, когда решения антимонопольного органа, не содержащие вывода о монопольно высокой цене, тем не менее поддерживались арбитражным судом. При этом согласно предписанию антимонопольного органа весь полученный от незаконной деятельности доход подлежал передаче в бюджет и в дальнейшем предписывалось не препятствовать свободному проходу (проезду). Так, решение Красноярского УФАС России было поддержано в ситуации, когда предприниматель, воспользовавшись тем, что стал собственником земельного участка (расположенного на территории бывшего промышленного предприятия, фактически являющегося единственной площадкой для прохода (проезда) ко всем отдельно стоящим зданиям некогда единого комплекса, также фактически используемого для сквозного проезда через территорию бывшего предприятия), - установил шлагбаум и взимал плату за проезд не только с владельцев объектов недвижимости, расположенных на смежных земельных участках, но и со всех въезжающих (проезжающих)*(109). В последнем случае своеобразный круг сансары видится в том, что через три года после описываемых событий в том же месте ситуация повторилась, но уже с участием других хозяйствующих субъектов*(110).

Таким образом, реализация Федеральной антимонопольной службой России своих полномочий фактически привела к появлению нового вида сервитута, устанавливаемого не по соглашению сторон или решению суда (частный сервитут) и не по решению органа местного самоуправления, органа государственной власти (публичный сервитут), а по предписанию антимонопольного органа, "закрепляющему" право прохода (проезда) по чужому земельному участку (дороге, мостовому сооружению). Зачастую такое право устанавливается на условиях безвозмездности. С учетом ответственности, установленной Законом о конкуренции за неисполнение предписаний антимонопольного органа, можно сделать вывод о том, что лицо, в чьих интересах выдано предписание, вправе требовать его исполнения под угрозой привлечения к ответственности. Такое право образно можно назвать "антимонопольным сервитутом".