Глава 1 ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНАЯ СОБСТВЕННОСТЬ 3 глава

Нематериальные объекты интеллектуальной собственности объективно существуют только воплощенными в материальных объектах, в част­ности в товарах.

Итак, идеальный, нематериальный объект может существовать только воплощенным в материальном объекте. Это соответствует научным пред­ставлениям, в соответствии с которыми идеальные объекты не существуют вне материальной оболочки. Идеальные объекты создаются человеком и су­ществуют в нем или выражаются в иных материальных объектах. Другими словами, все созданное человеком воплощено в материальных объектах и только таким образом оно существует объективно и доступно другим людям. Например, нет знания как такового, а есть знание, выраженное в большинстве литературы. Для того чтобы приобщиться к этому знанию, нужно изучать его и окружающий мир. Знание создается человеком посредством позна­ния окружающего мира и закрепляется им в соответствующей литературе, предметах и устройствах.

Важно особо подчеркнуть, что материальный объект, в котором вопло­щаются объекты интеллектуальной собственности, может быть не только вещью — предметом, устройством. Материальный объект может сущест­вовать в виде вещества и поля, т. е. может быть как вещественным, так и волновым. Иначе говоря, материальны не только вещи, но и звуковые и электромагнитные волны. Человек видит вещи или их изображения и слы­шит связанные с ними звуки. Когда исполняется некоторое музыкальное произведение, оно воплощается в звуковых волнах, воспринимаемых дру­гими людьми. В электромагнитных волнах посредством модуляции могут быть воплощены аудиовизуальные произведения, которые после демоду­ляции в телевизоре могут видеть и слышать люди. При воспроизведении музыкального компакт-диска воплощенные в нем музыкальные произве­дения преобразуются в звуковые волны, т. е. оказываются в иной материальной форме.

Таким образом, волновые носители объектов интеллектуальной собст­венности не являются редкостью в сравнении с вещественными носителя­ми. Более того, распространенность такого носителя объектов интеллекту­альной собственности, прежде всего объектов авторского права и смежных прав, чрезвычайно велика: достаточно напомнить о массовости радиове­щания, телевидения и Интернета.

Принцип дуализма интеллектуальной собственности имеет два следст­вия для товаров, т. е. материальных объектов, находящихся в гражданском обороте.

Следствие 1. Правообладатель нематериального объекта интел­лектуальной собственности является его собственником, но может не быть собственником товара, в котором этот объект воплощен.

Для иллюстрации этого следствия рассмотрим простой пример.

Предположим, что автор создал литературное произведение. В соот­ветствии с принципами авторского права автор становится правообладате­лем своего произведения с момента его создания. Свое произведение (не­материальный объект интеллектуальной собственности) автор воплотил в рукописи произведения, например на бумаге или на компакт-диске. По­скольку бумага или компакт-диск принадлежат автору, то он является пра­вообладателем своего произведения и собственником материального объ­екта, в котором воплощено произведение.

В большинстве случаев автор создает произведение не для себя. Про­изведение может быть доступным публике, если оно обнародовано. С этой целью автор может обратиться в издательство и заключить с ним договор, на основании которого он передает свое исключительное право на произ­ведение издательству, а последнее станет собственником произведения и его рукописи. После издания произведения издательство становится собственником книг, т. е. товара, в котором воплощено произведение.

Далее издательство продает книги торговым организациям и остается правообладателем произведения, но не собственником книг. Другими сло­вами, в полном соответствии с обсуждаемым принципом интеллектуаль­ная собственность принадлежит одному лицу (издательству), а книги, в которговли).

Сходное положение справедливо и для иных объектов интеллектуаль­ной собственности.

Следствие 2. Владелец товара является его собственником, но ин­теллектуальная собственность, воплощенная в товаре, ему не при­надлежит.

Для иллюстрации этого следствия принципа дуализма интеллектуаль­ной собственности можно вернуться к уже рассмотренному примеру. Ко­гда книга поступает в торговую сеть, последняя становится посредником между издательством и покупателем. Любой человек, приобретя книгу, становится ее владельцем, но не собственником объекта интеллектуальной собственности, который воплощен в книге.

Другими словами, владелец любого товара, в котором воплощена ин­теллектуальная собственность, не является его полным собственником. Покупатель является собственником товара, но не собственником объекта интеллектуальной собственности, которая в нем воплощена. Интеллекту­альная собственность принадлежит совсем другим лицам, например, в рас­смотренном примере — издательству или автору (в зависимости от условий договора между ними).

Итак, принцип дуализма интеллектуальной собственности устанавли­вает, что собственность на товар не является полной. Поэтому собственник товара должен его использовать только так, чтобы не нарушать право ин­теллектуальной собственности, которое ему не принадлежит. Следова­тельно, собственник товара может использовать его любым способом или делать с ним что угодно — продать, подарить, обменять, выбросить, ис­пользовать в производстве и т. д. Однако он не имеет права использовать объект интеллектуальной собственности, поскольку исключительное право на этот объект ему не принадлежит.

Следует особо отметить, что можно использовать не только товар, но и объекты интеллектуальной собственности, которые в нем воплощены. Это различие очень важно, хотя ему не уделяют должного внимания. Дело в том, что товар, в котором воплощены объекты интеллектуальной собст­венности, обладает свойствами и качествами, определяемыми именно объектами интеллектуальной собственности. Приобретя товар, покупа­тель приобретает право на использование товара по его основному назначе­нию, однако он не приобретает право на использование объектов интел­лектуальной собственности, которые воплощены в товаре.

В качестве иллюстрации второго следствия принципа дуализма рас­смотрим случай, когда покупатель приобрел компьютерную программу и установил ее на своем компьютере. Основное назначение компьютерной программы как товара — это обеспечение некоторых функций, которые необходимы пользователю. Например, если приобретена офисная про­грамма, то прежде всего она нужна для работы с информацией. Это и есть основное назначение компьютерной программы как товара. Однако поль­зователь может не только так использовать компьютерную программу. Он может сделать копию этой программы и подарить своему другу. В этом случае он уже использует не товар, а объект интеллектуальной собственно­сти — он скопировал его, а именно это запрещено законодательством об авторском праве. Конечно, личное копирование в единичных случаях не является серьезным нарушением закона. Однако, если это выполняется в коммерческих целях для производства контрафактных товаров, — это серьезное нарушение законодательства об интеллектуальной собствен­ности.

Другими словами, очень важно различать использование товара и ис­пользование объектов интеллектуальной собственности, воплощенных в товаре: первое разрешено, а второе — запрещено.

Принцип дуализма интеллектуальной собственности в той или иной фор­ме устанавливается в национальном законодательстве. В Российской Феде­рации принцип дуализма был выражен в ст. 6(5) Закона «Об авторском праве и смежных правах» в такой форме: «Авторское право на произведе­ние не связано с правом собственности на материальный объект, в кото­ром произведение выражено. Передача права собственности на материаль­ный объект или права владения материальным объектом сама по себе не влечет передачи каких-либо авторских прав на произведение, выраженное в этом объекте». В ст. 1227 Гражданского кодекса Российской Федерации эта формулировка была расширена на все объекты интеллектуальной собственности:

«1. Интеллектуальные права не зависят от права собственности на ма­териальный носитель (вещь), в котором выражены соответствующие ре­зультат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации.

2. Переход права собственности на вещь не влечет переход или предос­тавление интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятель­ности или на средство индивидуализации, выраженные в этой вещи»¹.

К сожалению, в этой формулировке есть неточности. Как отмечалось ранее, материальным носителем объекта интеллектуальной собственности не обязательно является «вещь», т. е. вещественный объект. Носителем могут быть, например, и электромагнитные волны, причем распростра­ненность волнового носителя объектов интеллектуальной собственности чрезвычайно велика.

§ 1.11. Исчерпание права на распространение

Как уже отмечалось в § 1.7, исключительное право — это право на ис­пользование объекта интеллектуальной собственности, которое включает два основных права: право на воспроизведение и право на распространение объектов интеллектуальной собственности. Следует подчеркнуть, что эти права взаимосвязаны. Несмотря на то что эти права относятся к объектам интеллектуальной собственности, никакие действия над нематериальны­ми объектами невозможны, поэтому право на воспроизведение и право на распространение относятся к товарам, в которых воплощены объекты интеллектуальной собственности. Таким образом, право на воспроизведе­ние и право на распространение могут быть определены следующим образом.

Право на воспроизведение — это исключительное право на копирование, в том числе и на изменение товара, в котором воплощены объекты ин­теллектуальной собственности.

Право на распространение — это исключительное право на введение в гражданский оборот товара, в котором воплощены объекты интел­лектуальной собственности.

Рассматривая право на воспроизведение, следует иметь в виду, что воз­можность копирования или изменения товаров, в которых воплощены объекты интеллектуальной собственности, зависит от вида этих объектов. Например, многие товары, в которых воплощены объекты авторского пра­ва или смежных прав, легко копируются. Достаточно напомнить о записи телевизионных передач, о копировании компакт-дисков с музыкальными произведениям, кинофильмами, компьютерными программами. С помо­щью современной техники легко получить цифровую или аналоговую ко­пию почти любого объекта авторского права и смежных прав. Так же легко можно получить изображения маркетинговых обозначений, т. е. фирмен­ных наименований, товарных знаков и знаков обслуживания, наименова­ний мест происхождения товаров, и незаконно использовать для марки­ровки товаров. С другой стороны, товары, в которых воплощены объекты патентного права, во многих случаях крайне сложно, а иногда и невозмож­но скопировать. Например, невозможно сделать копию «майбаха» или жидкокристаллической панели. Вся промышленность Советского Союза так и не смогла копировать даже простые интегральные микросхемы. Несомненно, копирование современных высокотехнологичных товаров и соответствующих комплектующих практически невозможно. Другими словами, многие объекты патентного права оказываются технологически защищенными.

Следует отметить, что право на воспроизведение существует весь срок действия исключительного права на объект интеллектуальной собст­венности.

В отличие от права на воспроизведение право на распространение имеет иное действие. Для того чтобы в этом убедиться, вновь обратимся к приме­ру с изданием книги, который рассматривался в предыдущем параграфе. Когда автор заключил договор с издательством, он передал ему исключи­тельное право на созданное произведение. Это означает, что он разрешил издательству воспроизвести произведение, воплощенное в рукописи, в ви­де товаров, которые будут реализованы торговлей. Другими словами, автор дает разрешение не только на создание товара (книги), в котором воплоще­но его произведение, но и на распространение этого товара. Никаких ог­раничений на дальнейшее распространение товара (книг) в договоре ме­жду автором и издательством нет. Более того, размер гонорара автора определяется объемом распространения (реализации) товара (книги). Следовательно, для распространения товара не требуется дополнитель­ного разрешения ни первичного правообладателя (автора), ни вторичного правообладателя (издательства). Следовательно, товар находится в граж­данском обороте с согласия правообладателя, т. е. его право на распро­странение исчерпалось.

Данный пример показывает, что существует принцип исчерпания права на распространение объектов интеллектуальной собственности, который можно сформулировать следующим образом.

Принцип исчерпания права на распространение — после введения в гражданский оборот товара, в котором воплощены объекты интеллек­туальной собственности, для дальнейшего распространения товара не требуется согласие правообладателей объектов интеллектуальной соб­ственности, воплощенных в этом товаре.

В соответствии с этим принципом после введения в гражданский обо­рот товара посредством его продажи или иной передачи на него права соб­ственности он остается объектом гражданского оборота. Например, собст­венник товара может его продать, подарить или иным образом передать другим людям. Причем для нахождения товара в гражданском обороте со­гласие правообладателей интеллектуальной собственности, воплощенной в товаре, не требуется. Если бы этот принцип не выполнялся, то для любой перепродажи товара следовало бы получать разрешение правообладателя, что привело бы к коллапсу всей торговли либо к повсеместному наруше­нию закона.

Очень важной формой гражданского оборота товаров является их ис­пользование в производстве иных товаров. Например, многие современ­ные производства высокотехнологичной продукции являются «отверточ-ными», т. е. новая продукция создается в основном из комплектующих товаров. Принцип исчерпания права на распространение означает, что любой производитель продукции, использующий комплектующие това­ры, имеет право реализовывать свою продукцию без согласия правообла­дателей объектов интеллектуальной собственности, воплощенных в ком­плектующих товарах.

Несмотря на то что рассматриваемый принцип лежит в основе торгов­ли, в законодательстве он обычно формулируется только для объектов авторского права и смежных прав. В ст. 16(3) Закона Российской Федера­ции «Об авторском праве и смежных правах» использовалось положение об исчерпании права на распространение, которое фактическим повторено в ст. I272 Гражданского кодекса Российской Федерации: «Если оригинал или экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в I гражданский оборот на территории Российской Федерации путем их про­дажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение оригинала или экземпляров произведения допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения». Однако исчерпание права на распро-I странение не происходит в случае публичной перепродажи оригинала про­изведения изобразительного искусства (право следования). Исчерпание права на распространение фонограмм признано в ст. 1325, а произведе­ний, охраняемых исключительным правом публикатора, — в ст. 1344. Для других объектов интеллектуальной собственности исчерпание права на \ распространение также установлено.

В новых международных договорах упоминается исчерпание права на распространение. Например, ст. 6 Соглашения ТРИ ПС устанавливает, что «ничто в этом Соглашении не может быть использовано для решения вопросов об исчерпании прав интеллектуальной собственности»'. В соот­ветствии со ст. 6 Договора ВОИС по авторскому праву страны свободны устанавливать принцип исчерпания права на распространения оригинала и экземпляров произведений². Такое же положение установлено в ст. 8 и 12 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам в отношении записан­ных исполнений и фонограмм.

Упоминание в Соглашении ТРИПС «вопросов об исчерпании прав интеллектуальной собственности» может вести к ошибкам. Дело в том, что после первой продажи товара исчерпывается только право на распростра­нение, а не все право интеллектуальной собственности. Самое важное ис­ключительное право автора или изобретателя — право на воспроизведение — исчерпанию не подлежит. Именно это право запрещает воспроизводить объекты интеллектуальной собственности, воплощенные в товаре.

Таким образом, товар может как угодно распространяться, но никто не имеет права его воспроизводить, т. е. копировать, поскольку это означает воспроизведение объектов интеллектуальной собственности, воплощен­ных в товаре.

§ 1.12. Ограничения прав интеллектуальной собственности

Система интеллектуальной собственности создана для защиты интере-I сов правообладателей и является средством правовой монополии в произ- > водстве тех или иных товаров. В большинстве стран действует антимоно-' польное законодательство, поскольку давно признано, что монополизм не способствует техническому и общественному прогрессу. Точно также пра­вовой монополизм не способствует, а сдерживает любой прогресс, в том числе общественный. Запрещение свободного использования объектов интеллектуальной собственности подрывает развитие науки, образования, создание новой техники и технологий. Все это означает, что система ин­теллектуальной собственности сдерживает развитие науки и техники, об­разования и культуры, а также общественное развитие в целом.

Для того чтобы в некоторой мере уменьшить отрицательные последст­вия правовой охраны результатов интеллектуальной деятельности, вводят­ся ограничения права интеллектуальной собственности. Понятие ограни­чения исключительного права интеллектуальной собственности может быть определено следующим образом.

Как уже отмечалось, одним из таких интересов является вознагражде­ние. Из смысла трехуровневого критерия следует, что если правооблада­тель мог бы получить вознаграждение от какого-либо использования сво­его произведения, то свободное использование произведения запрещено, а если не мог, то оно разрешено. В случае сканирования книг для цифро­вых библиотек ситуация такова: если книга находится в продаже, то ее «оцифровывание» может снизить объемы продаж и уменьшить гонорар ав­тора, т. е. нанести ему ущерб; если же книг в продаже нет и их нельзя ку­пить, то их сканирование библиотекой и размещение в Интернете не нане­сет ущерба законным интересам правообладателя. Более того, размещение произведения в Интернете может оказаться рекламой автора и издательст­ва, а реклама требует средств. Следовательно, создание цифровых библио­тек не только имеет общественную значимость, но и важно для авторов, для которых одним из мотивов творчества является признание. Итак, в случае цифровых библиотек трехуровневый критерий допускает размеще­ние в сети цифровых копий книг, которые отсутствуют в свободной продаже.

Можно привести и иные примеры свободного использования произ­ведений и объектов смежных прав, которые следуют из трехуровневого критерия. Например, в странах с невысоким уровнем жизни многие това­ры, в которых воплощены объекты авторского права и смежных прав, ино­гда очень дороги. Так, компьютерные программы, звуковые и видеодиски могут составлять большую часть заработной платы и даже превышать ее. Другими словами, на свою зарплату большинство людей не могут купить лицензионные компьютерные программы и иные аналогичные товары. Поэтому свободное использование таких объектов никоим образом не мо­жет ущемить материальные интересы правообладателя, поскольку ли­цензионный объект купить невозможно из-за отсутствия средств. Следо­вательно, даже появление контрафактной продукции может не наносить ущерба ее производителю. Несмотря на этот вывод, который следует из трехуровневого критерия, прямо сформулированного в одном из фундаментальных документов ВТО (Соглашение ТРИПС), многие страны нару­шают даже свое национальное законодательство и международные нормы, преследуя своих граждан в интересах могущественных транснациональ­ных компаний.

Трехуровневый критерий ограничений исключительного авторского права и исключительного права на некоторые объекты смежных прав уста­новлен в Соглашении ТРИПС, Договоре ВОИС по авторскому праву² и Договоре ВОИС по исполнениям и фонограммам³. В ст. 1229(5) Граждан­ского кодекса Российской Федерации установлен единый критерий для всех объектов интеллектуальной собственности. Однако отсутствие перво­го критерия ограничений, относящегося к определенным особым случаям, не соответствует Соглашению ТРИПС для исключительного авторского пра­ва и смежных прав.

Для объектов патентного права в ст. 30 Соглашения ТРИПС установ­лен следующий двухуровневый критерий допустимости ограничений в за­конных интересах третьих лиц⁴.

Двухуровневый критерий допустимости ограничений — это условия свободного использования объектов патентного права, которые не на­носят ущерба нормальному использованию объектов и необоснованным образом не ущемляют законные интересы правообладателей.

Этот критерий отличается от трехуровневого критерия допустимости ограничений авторского права двумя особенностями:

• трехуровневый критерий относится к некоторым особым случаям ис­пользования, а двухуровневый — к любым;

•трехуровневый критерий не учитывает законные интересы пользо­вателей, а двухуровневый — учитывает, поскольку ограничения допуска­ются в законных интересах третьих лиц.