Недостатком явочной системы является и то, что заявитель может использовать описание зарубежного патента на изобретение и преобразовать его в заявку на «свое изобретение», на которое национальный заявитель может получить патент. На первый взгляд это может показаться достоинством системы, поскольку позволяет законным образом использовать чужие достижения. Однако в действительности такая возможность является недостатком явочной системы не только потому, что «закрывает глаза» на заимствование чужих творческих достижений, а скорее потому, что она подрывает и подавляет творческую деятельность в своей стране. Зачем заниматься научно-исследовательской и опытно-конструкторской деятельностью, если самые лучшие достижения других стран можно «использовать»?
Для того чтобы до некоторой степени ослабить недостатки явочной системы, в законодательство ряда стран вводятся нормы, которые позволяют заинтересованным лицам ходатайствовать о проведении экспертизы по существу заявки для оценки охраноспособности изобретения.
Проверочная система. Недостатки явочной системы привели к появлению проверочных систем, которые стали использовать экспертизу по существу, прежде всего для установления новизны изобретения, в частности отсутствия патента на заявленное или схожее изобретение. Вначале такая экспертиза велась только внутри страны. Однако с расширением международных связей и международной торговли возникла необходимость оценки новизны изобретений на международном уровне. При подготовке к международной выставке изобретений в Вене в 1873 г. многие изобретатели отказывались демонстрировать свои достижения, опасаясь их заимствования «конкурентами». Для решения этой проблемы был созван Венский конгресс по патентным реформам, а затем — Международный конгресс по промышленной собственности. В результате такой подготовительной работы в 1883 г. была принята Парижская конвенция по охране промышленной собственности накануне Всемирной выставки 1889 г. в Париже.
Парижская конвенция установила положения, которые помогли в некоторой степени упорядочить оценку заявляемых изобретений. В соответствии со ст. 12 «каждая страна Союза обязуется создать специальную службу по делам промышленной собственности и центральное хранилище для ознакомления общественности с патентами на изобретения, полезными моделями, промышленными образцами и товарными знаками»1.
В 1925 г. в эту статью был включен второй пункт в отношении службы по делам промышленной собственности: «Эта служба издает официальный периодический бюллетень. Она регулярно публикует: (а) фамилии владельцев выданных патентов с кратким наименованием запатентованных изобретений; (Ь) репродукции зарегистрированных знаков»2.
Таким образом, каждая специальная национальная служба промышленной собственности оказалась обязанной издавать официальный бюллетень3. Издание такого бюллетеня осуществляется не только «для ознакомления общественности с патентами на изобретения», но и для обмена информацией о выданных патентах, что и позволило перейти от явочной системы выдачи охранных документов к проверочным системам. Однако такой переход произошел не во всех странах.
С увеличением количества патентуемых объектов проверочная система становилась все сложнее и сложнее. В настоящее время экспертиза, по существу, требует большой и сложной информационной и аналитической работы, высокой квалификации экспертов, совершенного технического и телекоммуникационного оборудования, много времени и значительных средств.
Экспертиза по существу предъявляет высокие требования к экспертной службе патентного ведомства, поскольку в принципе она должна иметь доступ к опубликованным в мире сведениям во всех областях науки, техники и производства и обладать высококлассными экспертами. Недостаточная квалификация экспертов и ограниченный доступ к информационным ресурсам ведет к тому, что экспертиза может признать охраноспособными объекты, которые таковыми в действительности не являются. Даже в крупных патентных ведомствах довольно высока доля положительных решений, которые впоследствии по решению суда признаются недействительными. Однако в целом экспертиза по существу представляет собой наиболее надежный способ оценки охраноспособности того пли иного объекта промышленной собственности.
Серьезным недостатком проверочной системы является не только ее сложность, но и снижающаяся надежность. Экспоненциально растущее количество выдаваемых патентов в разных странах затрудняет информационный поиск и снижает его релевантность. Не исключено, что продолжающийся рост информационных ресурсов и количества выдаваемых патентов сделает проверочную систему не только ненадежной, но и недееспособной.
Проверочная система используется в ряде стран, например в США, с учетом положений Договора о патентной кооперации. Проверочная система использовалась в СССР.
Отсроченная система. Отсроченная система является разновидностью проверочной системы с некоторыми особенностями. При проверочной системе патентное ведомство самостоятельно (ex officio) проводит экспертизу по существу, а при отсроченной системе патентное ведомство проводит экспертизу только по ходатайству заявителя или иных лиц.
В соответствии с отсроченной системой вначале производится формальная экспертиза заявки на выдачу охранного документа. Через 18 месяцев после подачи заявки сведения о ней публикуются, а в течение следующих 18 месяцев после публикации сведений о заявке, по существу, может проводиться экспертиза по ходатайству заявителя или третьих лиц, которые желают использовать заявленный объект либо рассматривают заявленный объект как конкурирующий собственным решениям и разработкам. Ходатайство может быть подано в течение трех лет с момента подачи заявки. По результатам экспертизы по существу принимается решение о выдаче патента. Если же в течение этого срока ходатайство о проведении экспертизы по существу не поступило, заявка считается отозванной и никаких охранных документов патентное ведомство не выдает.
По сравнению с проверочной системой отсроченная система выдачи охранных документов имеет дополнительные недостатки. Для этой системы во многих странах не установлен срок экспертизы по существу, в результате во многих патентных ведомствах отсроченная система ведет к очень длительному рассмотрению заявок. Таким образом, даже в случае выдачи патента реальный срок патентной охраны оказывается меньше декларированного законом срока. До получения патента заявитель вынужден инвестировать средства для реализации изобретения без уверенности в получении патента. Для патентного ведомства система отсроченной выдачи выгодна только на стадии получения заявок, поскольку самая ответственная и трудоемкая работа по экспертизе откладывается на годы. Однако через несколько лет патентное ведомство оказывается заваленным нерассмотренными заявками, что ведет к нарушению как законодательства, так и интересов национальных заявителей.
Отсроченная система появилась не случайно, а выразила интересы заявителей в зарубежном патентовании. Зарубежному патентованию содействовал 12-месячный конвенционный приоритет, установленный Парижской конвенцией для изобретений, однако его оказалось недостаточно для почти одновременного патентования изобретения в разных странах.
Механизм зарубежного патентования выработан в Договоре о патентной кооперации. После вступления в 1978 г. в силу этого договора его члены изменили свое национальное законодательство для соответствия его положениям. В соответствии с Договором о патентной кооперации срок подготовки отчета о международном поиске «составляет три месяца с даты получения копии для поиска Международным поисковым органом или девять месяцев с даты приоритета, в зависимости от того, какой срок истекает позднее»'. Отчет о международном поиске направляется в национальные патентные ведомства тех стран, где заявитель намерен получить патент. Далее, через 18 месяцев с даты приоритета заявка публикуется и входит в мировой уровень техники. Для того чтобы ни одна страна не могла выдать патент, который мог опорочить международную заявку, была введена 18-месячная отсрочка рассмотрения национальных заявок в патентных органах стран, ставших членами Договора о патентной кооперации. Вот почему только через 18 месяцев национальные патентные ведомства публикуют сведения о полученных заявках. Предоставленная законодательством возможность ходатайствовать об экспертизе заявленного изобретения до истечения этого срока является формальной, поскольку она имеет смысл только для изобретений, которые не предназначены для зарубежного патентования по системе или процедуре РСТ.
Таким образом, отсроченная система патентования предназначена для функционирования системы РСТ и выгодна в основном зарубежным заявителям.
§ 5.11. Патентное право на изобретения
Прежде чем рассматривать права, предоставляемые патентом, необходимо остановиться на принципе национального режима и принципе территориальности патентного права.
Принцип национального режима означает, что зарубежные авторы и иные правообладатели имеют такие же права, как и собственные граждане. Следовательно, патентное законодательство одинаковым образом охраняет права граждан разных стран, т. е. патент в любой стране может получить гражданин другой страны. Принцип национального режима установлен Парижской конвенцией, в соответствии с которой в отношении охраны промышленной собственности права граждан каждой страны Парижского союза «будут охраняться так же, как и права граждан данной страны»1. Принцип национального режима подтвержден в Соглашении ТРИПС.
Следовательно, если автор создал изобретение, то он может в любой стране получить такую же охрану изобретения, как и ее граждане на свои изобретения. Принцип национального режима позволяет получать патентную охрану в любой стране Парижского союза без какой-либо дискриминации. Этот принцип является основой зарубежного патентования изобретений и иных объектов промышленной собственности.
Принцип территориальности права означает, что законодательство любой страны действует только на ее территории и не может иметь силы за ее пределами. Территориальность патентного права косвенно признана в принципе независимости патентов, установленном в ст. 4 Парижской конвенции, в соответствии с которой патенты считаются независимыми во всех странах в течение срока конвенционного приоритета. Этот принцип не только допускает патентование любого изобретения в любых странах, но и признает право промышленной собственности на территории страны, где получен охранный документ. Следовательно, патент, выданный в одной стране, не действует в другой стране, т. е. не является экстерриториальным. В региональных патентных ведомствах (Европейское патентное ведомство, Евразийское патентное ведомство) выдаются патенты, действующие на территориях соответствующих стран.
Личное неимущественное право. Парижская конвенция в ст. 4 устанавливает, что «изобретатель имеет право быть названным в качестве такового в патенте»2, что понимают как предоставление ему права авторства (право признаваться автором).
В соответствии с Парижской конвенцией во многих странах патентное законодательство предоставляет автору результата творческой деятельности личное неимущественное право. Например, ст. 1347 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что автором изобретения I признается гражданин, творческим трудом которого оно создано и кото-' рый указан в качестве автора в заявке на выдачу патента на изобретение. В ст. 1536 установлено, что право авторства неотчуждаемо и непередаваемо, и охраняется бессрочно на основании ст. 1228(2).
Право авторства на изобретение не имеет особых правовых последствий, поскольку при правомерном использовании изобретения не устанавливается обязательность упоминания имени изобретателя. По этой причине имя изобретателя отсутствует на товарах, в которых воплощено его изобретение. Имя изобретателя подтверждается в патенте на изобретение.
Исключительное право. Понимание исключительного права как права на исключительное использование изобретения означает, что правообладатель самостоятельно решает, каким образом будет использоваться изобретение, на которое ему принадлежит патент. При этом никто иной не имеет права использовать патентованное изобретение.
В отличие от законодательства об авторском праве и смежных правах, в котором подробно структурированы не только виды использования произведений, но и соответствующие права (право на воспроизведение, распространение, импорт, прокат, исполнение и т. д.), в патентном законодательстве приводится ограниченный перечень видов использования изобретений, как это сделано, например, в ст. 1358(2) Гражданского кодекса Российской Федерации.
Перечень видов использования изобретений обычно представляется в неточной и весьма путанной форме. Одна из причин неточных формулировок заключается в том, что в основу национального законодательства не положен фундаментальный принцип дуализма интеллектуальной собственности. В результате устанавливаются нормы об использовании изобретения, которое является нематериальным объектом и над которым невозможны никакие действия до тех пор, пока оно не воплощено в материальном объекте.
С позиции принципа дуализма интеллектуальной собственности законодательство должно устанавливать нормы об исключительном праве на производство товаров, в которых воплощены изобретения, и об исключительном праве на способы производства товаров, в которых воплощены другие изобретения.
Исключительное право включает уже обсуждавшиеся ранее право на воспроизведение (производство товара, осуществление способа производства товаров) и право на распространение (продажа и иное введение в гражданский оборот товаров и способов их производства). Однако в патентном законодательстве эти категории исключительного права не упоминаются, поэтому смысл многих «использований продуктов и способов» оказывается неточным, недостаточным и нелогичным.
С позиций принципа дуализма интеллектуальной собственности исключительное право на изобретения представляет собой право прежде всего на:
• производство товара, в котором воплощены изобретения;
• осуществление способа производства товаров, в котором воплощены изобретения;
• введение в гражданский оборот товаров и способов их производства.
Принадлежность исключительного права некоторому лицу означает,
что только это лицо имеет право производить и вводить в гражданский оборот товары, в которых воплощены те или иные изобретения. Все иные лица не имеют права на производство и распространение этих товаров. Именно для этих целей и служит монопольное право, предоставляемое патентным законодательством правообладателю. Неточности формулировок исключительного патентного права затрудняют понимание существа предоставляемой охраны и обеспечение этого права. Кроме того, без учета принципа дуализма интеллектуальной собственности некоторые положения законодательства оказываются ошибочными. Рассмотрим несколько примеров, имеющих отношение к праву на воспроизведение изобретений.
1. Содержание ст. 1358(2) Гражданского кодекса Российской Федерации показывает, что охрана способа, в котором воплощены изобретения, распространяется на продукты, произведенные этим способом. Для новых продуктов это сформулировано прямо: «Если продукт, получаемый запатентованным способом, является новым, идентичный продукт считается полученным путем использования запатентованного способа, поскольку не доказано иное»1. Другими словами, новый продукт, произведенный запатентованным способом, признается охраняемым, поскольку идентичные продукты считаются произведенными этим же способом, т. е. без разрешения правообладателя изобретения, воплощенного в способе.
Следовательно, патентная охрана нового способа производства расширена на новый продукт. Представляется, что такое расширение права является излишним. Дело в том, что если производится новый продукт новым способом производства, то этот продукт новым является потому, что в нем воплощены новые изобретения. В рамках рыночной экономики большинство производителей не станет выпускать на внешний и даже внутренний рынок новый продукт без его патентной охраны. Следовательно, новый продукт, выпускаемый на рынок, как правило, защищается патентами и распространение ни него патентной охраны способа производства дублирует уже существующую патентную охрану. Такой прямой способ охраны изобретений, воплощенных в новом товаре, надежнее, чем охрана изобретений, воплощенных в способах производства товаров.
2. Положение кардинально изменяется, если охрана способа производства распространяется на традиционный, широко распространенный продукт, который выпускается различными способами производства. В таком случае перенесение на распространенный продукт патентной охраны нового способа производства является неправомерным, поскольку нарушает права и интересы иных лиц, обеспеченных соответствующими патентами на действующие способы производства.
Для иллюстрации рассмотрим изобретение способа повышения вы-| хода бензина из традиционного нефтяного сырья. Если на такое изобре-I тение выдан патент, то может ли этот патент распространяться на суще-I ствующие марки бензина? Несомненно, нет. Ведь если распространить I охрану на все марки бензина, выпускаемые другими предприятиями [ другими способами, то в таком случае производители этих же марок I бензина окажутся нарушителями патентного права на новое изобрете-I ние. Однако у каждого из традиционных производителей могут быть патенты на свои способы производства этого же продукта. Следовательно, I распространение охраны способа на выпускаемые продукты является неправомерным.
Причиной ошибок в национальном законодательстве следует считать I следование ошибочному положению ст. 28(1)(Ь) Соглашения ТРИПС.
3. В ст. 1358(2) Гражданского кодекса Российской Федерации использованием изобретения признается применение продукта, в котором использовано изобретение. Другими словами, фактически признается, что применение товара, в котором воплощено изобретение, считается использованием изобретения. Воплощение изобретения в товаре — это, несомненно, использование изобретения, и только так изобретение существует объективно. Однако применение товара по его основному предназначению не означает неправомерного использования изобретения. Примене-I ние товара, в котором воплощены изобретения, не может быть нарушением исключительного права на изобретения, поскольку товар создан для его ; применения пользователем. Абсурдно считать, что покупатель, приобретя, i например, телевизор или любое иное бытовое устройство, в котором воплощено множество изобретений, не может его применять по прямому назначению без разрешения обладателей соответствующих патентов. Такая абсурдная ситуация возникала бы и в авторском праве, если, приобретя книгу, люди могли бы ее читать только с разрешения правообладателя.
Причина ошибочного положения законодательства заключается, видимо, в следовании ошибочному положению ст. 28(1)(а) Соглашения ТРИПС. Принцип дуализма интеллектуальной собственности означает, что разрешено применять или использовать товар, в котором воплощены изобретения, но запрещено использовать изобретения, которые в этом товаре воплощены. Другими словами, покупатель может использовать товар по его прямому предназначению, но не имеет права производить товар, в котором воплощены те же изобретения, поскольку это нарушит исключительное право на изобретения, воплощенные в товаре. Именно для предотвращения воспроизведения и копирования изобретений, воплощенных в товарах, и предназначено все патентное право.
Рассмотренные выше примеры показывают, что право на воспроизведение изобретений на международном и национальном уровне рассматривается без учета принципа дуализма интеллектуальной собственности, что ведет к неточностям и ошибкам.
Принцип дуализма интеллектуальной собственности редко используется и при рассмотрении права на распространение изобретений и принципа исчерпания права на распространение. В результате некоторые положения законодательства оказываются недостаточно определенными. Например, ст. 1359(6) Гражданского кодекса Российской Федерации косвенно признает принцип исчерпания права на распространение в неточной форме, несмотря на то, что он является основой всей системы торговли.
Принцип исчерпания права на распространение объектов интеллектуальной собственности подробно рассматривался в § 1.11. В отношении исключительного права на изобретения он может быть сформулирован следующим образом.
Принцип исчерпания права на распространение — после введения в гражданский оборот товара, в котором воплощены изобретения, для дальнейшего распространения товара не требуется согласия правообладателей на эти изобретения.
При любом распространении товаров, т. е. их введении в гражданский оборот посредством продажи или иной передачи собственности на товар, право на этот товар переходит от продавца к покупателю. Несомненно, это право не распространяется на объекты интеллектуальной собственности, воплощенные в товаре. После первой продажи или иной передачи права собственности на товар покупатель может совершать с приобретенным товаром любые действия без разрешения правообладателей на изобретения, воплощенные в товаре. Покупатель может применять приобретенный товар по основному или иному назначению, перепродать товар, подарить его, уничтожить и просто выбросить и т. д. Другими словами, покупатель имеет право на дальнейшее распространение правомерно приобретенного товара без какого-либо разрешения первого продавца. Единственное, что не имеет права делать покупатель любого товара — это использовать изобретения, воплощенные в товарах.
Патентное право предоставляет не только исключительное право, но и несколько иных связанных с ним прав, в частности временную охрану и право преждепользования.
Временная охрана изобретения — это предоставление заявленному изобретению с даты публикации сведений о заявке до даты публикации сведений о выдаче патента охраны в форме денежной компенсации после получения патента. Другими словам, временная охрана — это не исключительное право патентообладателя, а право на денежную компенсацию. Есть основания считать, что предоставление права на компенсацию не является правомерным. Если заявленное изобретение использовано иными лицами, то изобретение не является новым и патент на него выдаваться не должен. Возможны случаи, когда изобретение создано и используется разными лицами, но лишь одно из них заявило изобретение на патентование. В принципе такое изобретение может быть опорочено существующим использованием, но ввиду «квалификации» и иных качеств эксперта патент может быть выдан, и нерасторопный производитель окажется обязанным выплачивать патентообладателю денежную компенсацию.
Временная охрана является своеобразным «денежным оброком» на конкурентов, однако такая охрана противоречит конституционным принципам. Дело в том, что временная охрана начинает действовать после выдачи патента, т. е. является ретроактивной, поскольку распространяется на прошлые использования изобретения. В соответствии со ст. 54(1) Конституции Российской Федерации «закон, устанавливающий или отягчающий ответственность, обратной силы не имеет». Временная охрана устанавливает такую ответственность лица, использовавшего изобретение. Следовательно, временная охрана противоречит конституционным принципам и не должна предоставляться.
Право преждепользования — это право любого физического или юридического лица на дальнейшее безвозмездное использование собственного изобретения без расширения объема такого использования, если иное лицо получило патент на тождественное изобретение. Введение права преждепользования подтверждает, что в ряде случаев патентное ведомство не может установить новизну заявляемого изобретения даже на национальном уровне. В результате законодательство вынуждено предоставлять права не только патентообладателям, но и иным лицам, которые создали и используют изобретения, аналогичные заявленным. Патент может оказаться выданным, если используемое изобретение является либо не является частью уровня техники.
В первом случае сведения об используемом изобретении существовали, но эксперты патентного ведомства не смогли или не пожелали их установить. В результате патентное ведомство неправомерно выдало патент, поскольку условие новизны изобретения установлено ошибочно. Следовательно, лица, использующие изобретение, имеют основания оспорить выданный патент из-за недобросовестности или преднамеренности экспертов патентного ведомства.
Во втором случае изобретение использовалось без разглашения о нем сведений, которые не могли быть установлены патентным ведомством. Следовательно, эти закрытые сведения не входили в уровень техники и патентное ведомство правомерно выдало патент на аналогичное изобретение. Однако в некоторых случаях на патентование представляются научно-технические достижения, похищенные у конкурента. Полученный патент позволит подавить конкурента. Право преждепользования предназначено для снижения вреда такой «недобросовестной» конкуренции.
В законодательстве устанавливается, что право преждепользования может быть передано иным лицам только совместно с производством, на котором имело место использование тождественного решения или были сделаны необходимые к этому приготовления.
§ 5.12. Служебные изобретения
В отличие от объектов авторского права объектами патентной охраны в основном являются результаты, созданные творческим трудом авторов в тех или иных организациях. Большинство изобретателей — это не кустари-одиночки, как это бывало ранее, а члены тех или иных трудовых коллективов, выполняющие свои служебные обязанности по трудовому или иному договору. Поэтому результаты, полученные изобретателями, обычно являются служебными изобретениями и права на них, в том числе и право на подачу заявки, принадлежат не изобретателю, а организации, в которой изобретение создано. Поэтому при подаче заявления на выдачу патента организация, представляемая работодателем изобретателя, оказывается обладателем исключительного права на служебное изобретение, а автор-изобретатель — обладателем личного неимущественного права.
Такой подход к признанию первичного субъекта патентного права не является единственно возможным. Во многих странах только изобретатель признается первичным субъектом патентного права, а остальные лица могут быть правопреемниками, что соответствует системе прав человека.
Рассмотрим проблему служебных изобретений подробнее. В § 1.9 рассмотрены принципы охраны служебных результатов интеллектуальной деятельности. Определением служебного изобретения следует считать следующее.
Служебное изобретение — это изобретение, которое создано автором в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или задания работодателя.
В законодательстве большинства стран устанавливается следующий правовой режим служебных изобретений, авторов и работодателей.
1. Личное неимущественное право на служебное изобретение принадлежит автору.
2. Исключительное право на служебное изобретение и право на получение патента принадлежат работодателю, если трудовым или иным договором с автором не предусмотрено иное.
3. После создания служебного изобретения его автор должен письменно уведомить об этом работодателя.
4. Право на получение патента переходит к автору, если работодатель | течение четырех месяцев после письменного уведомления о создании изобретения не подаст заявку на выдачу патента, не передаст право на получение патента иному лицу или не сообщит автору о сохранении информации об изобретении в тайне.
5. Если право на получение патента перешло к автору, работодатель имеет право использовать служебное изобретение в собственном производстве на основе простой (неисключительной) лицензии.
6. Автор служебного изобретения имеет право на дополнительное вознаграждение.
Данное положение действует только в том случае, если работодатель получил или не получил патент на изобретение по зависящим от него причинам или передал право на получение патента иным лицам, а также если работодатель решил сохранить информацию об изобретении в тайне. Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты работодателем определяются договором между ним и работником, а в случае спора — судом.
В соответствии со ст. 1370(4) Гражданского кодекса Правительство Российской Федерации вправе устанавливать минимальные ставки вознаграждения за служебные изобретения.
Существуют изобретения, которые созданы автором с использованием денежных, технических или иных материальных средств работодателя, но не в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя. Такие изобретения в Российской Федерации не признаются служебными, однако в соответствии со ст. 1370(5) Гражданского кодекса Российской Федерации «работодатель вправе по своему выбору потребовать предоставления ему безвозмездной простой (неисключительной) лицензии на использование созданного результата интеллектуальной деятельности для собственных нужд на весь срок действия исключительного права либо возмещения расходов, понесенных им»'.