В качестве четвертой предпосылки может быть названа структура средневекового общества. Оно состояло из многих сообществ (племенных союзов, дворов королей и других крупных феодалов, христиан-монахов, мирян, связанных феодальными отношениями, горожан и т. д.), каждое из которых отстаивало свою самостоятельность. Средневековое общество было обществом равных, перед Богом, а также, отчасти, в силу договорных отношений. Это общество признавало разных социальных субъектов (церковь, светские власти, города, цеха и т.д.). Потому и не могли в рассмотренном конфликте победить ни церковь, ни светские власти, что средневековое общество было обществом многих равных перед Богом, общество не мыслящее деспотизм в качестве нормы социальности. По сути, начиная с XI-XII вв. средневековое общество конституирует себя на основе права и механизмов, напоминающих собой демократические.
Образцом при этом выступала христианская церковь. Так, несмотря, на единовластие папы, сам папа избирался кардиналами, в свою очередь, епископ избирался соборным капитулом, т.е. канониками и другими клириками, аббат избирался монахами монастыря. «Хотя законодательство было прерогативой пап, они все же в XII‒XIII вв. чувствовали потребность в периодическом созыве вселенских соборов, чтобы те помогали им в законодательном процессе. Это и были первые законодетельные собрания Европы»[86]. В формировании подобного общества колосальную роль сыглали монастыри, университеты, средневековая философия и теология.
Пятая предпосылка становления западной традиции права – структура церкви, соединявшая в себе три разных образования – христианское мировоззрение (в значительной степени определявшее базисные сценарии и картину мира средневековой культуры), церковь как сообщество христиан и церковь как корпорация. В первой своей ипостаси церковь манифестировала идею Бога-Творца, создавшего мир и продолжающего в нем пребывать, определяя все происходящие события. Это также идеи концепирования (то есть собирания человеком по слову смыслов, творения конкретных предметов), развитые Боэцием и Абеляром. Отсюда идея и образ средневекового права как целого, организма, но творимого человеком, через которого действует Бог.
Во второй ипостаси церковь, как мы только что поняли, представляла собой общество, с одной стороны, отстаивавшее свободу своих членов и более мелких сообществ, с другой – выстраивавшее отношения между ними на демократической средневековой основе (выборность всех основных должностей, обсуждение на вселенских соборах, обсуждение на философско-теологическом уровне, сложная иерархическая, опирающаяся на право структура управления). Как пишет Г.Сайз, «при такой тонкой сверхразветвленной системе управления, как в средневековой Церкви, консенсус решал абсолютно все»[87].
В третьей своей ипостаси церковь представляла собой корпоративную организацию (в нашей терминологии «консолидированного субъекта»), ставящую перед собой определенные цели и стремящуюся их реализовать. Так, именно в XI‒XII вв. церковь «вознамерилась переделать и саму себя и окружающий мир на основе права», организовала крестовые походы, приучая христиан к своей новой роли, еще раньше создавала школы и монастыри, поддерживала университеты, способствуя переделке ветхого человека в нового. Важно понять, что необходимым условием церкви как корпоративного института являются две ее другие ипостаси.
Обсуждая этот вопрос, Берман сравнивает два разных понимания корпорации ‒ германское и римское и обращает внимание, что средневековое понимание сочетает в себе оба и опирается на признание общества. «Эти и другие нормы и понятия канонического права, ‒ пишет он, ‒ по всей видимости, отражают германские представления о корпорации как товариществе, имеющем групповую личность и групповую волю, в противоположность римскому представлению о корпорации как “учреждении”, сущность которого создается вышестоящей политической властью <…> Сомнительно, однако, чтобы корпративная личность в юридическом смысле вообще могла возникнуть из одной лишь группы. Ее существование всегда отчасти зависит от признания ее извне другими слоями, от признания ее тем обществом, частью которого она является. Равным образом сомнительно, чтобы корпоративная личность в юридическом смысле могла возникнуть исключительно по воле общества или государства, без предварительного наличия группы людей, имеющих общие интересы и способность действовать как единое целое»[88].
Наконец, шестая предпосылка – это средневековое мышление и, в частности, используемый юристами схоластический метод. Выше я уже отмечал, что средневековое мышление, с одной стороны, включило в себя достижения античной философии и логики, с другой – переосмыслило их на основе христианского мироощущения, в результате чего средневековые формы познания стали двуосмыслены и этически нагружены. Не только перевод и осмысление «Дигест», но и средневековое отношение к законам, существенно различавшихся в разных общественных образованиях того времени, делало небходимым анализ и примирение всех этих квазиправовых текстов. Для этого, как известно, и применялся схоластический метод, истоки которого шли от «диалектического» метода Платона и Аристотеля.
Схоластический метод, пишет Берман, «называется “диалектическим” в том смысле, который придавался этому слову в XII вв., то есть стремящимся примирить противоположности»[89]. Он включал в себя две группы процедур: одну, напоминавшую собой платоновские и аристотелевские диалектические рассуждения (постановка вопросов и проблем, по которым расходятся мнения, ведущих к отрицанию определенных положений, выдвижение (построение) примиряющих понятий на основе расчленения и синтеза родов и видов), вторую, основанную на работах Пьера Абеляра, обсуждавшего, как строятся “максимы”. “Слово “максима” было взято из аристотелевской терминологии, оно означало “максимальная (то есть предельная) посылка”, то есть “универсалия”.
Римский писатель Боэций (480-524), переводчик и комментатор Аристотеля, из работ которого и черпали свои знания об учении Аристотеля западные ученые с VI вплоть до середины XII в., писал, что Аристотель постулировал определенные самоочевидные посылки и что именно из этих “максимальных, то есть универсальных <…> посылок выводятся решения силлогизмов”. В XII в. великий логик Пьер Абеляр в своей “Диалектике” описывал максимальную посылку как посылку, которая суммирует смысл и логику, общие для подразумеваемых в ней отдельных посылок. Например, из посылок “если это человек, то живое существо”, “если это роза, то это цветок”, “если это красное, то это цвет” и т.п., в которых вид предшествует роду, “выводится максимальная посылка, что сказанное о виде может быть сказано о роде”. “Максима, ‒ писал Абеляр, ‒ содержит и выражает смысл всех таких последствий и показывает способ умозаключения, общий для всех посылок”.
Точно также юристы Болоньи, современники Абеляра, индуцировали универсальные принципы из содержания отдельных случаев. Это было прямой противоположностью старого римского понятия о норме как всего лишь “кратком изложении дела”. Вместо этого считалось, что все право, jus, можно индуцировать путем синтеза из общих черт определенных видов прецедентов. Такую же логику несколькими веками позже применили английский и американские юристы для выведения общих норм из отдельных судебных решений <…> Юристы схоластической школы XII в., однако, пошли дальше своих англо-американских коллег, будучи уверены, что каждое правовое решение или норма – это вид рода “право”. Поэтому они смогли использовать все части права для построения целого и одновременно использовать целое для толкования каждой части»[90].
В данном случае Берман обсуждает вопрос, как в средние века создавались новые понятия. Он думает, что главными были диалектический метод и схоластическая логика. Это верно, но только отчасти. Согласен, именно на основе схоластической логики средневековый философ осмысляет способы построения новых понятий. Но не меньшее значение имели идеи концепирования, а также споры реалистов с номиналистами, последнее Берман как раз подчеркивает. Новое понятие создавалось не столько как следствие построения диалектических умозаключений, сколько как результат сборки («концепирования») различных смыслов на основе новых схем. А номинализм позволял оправдать это творчество человека.
«Номинализм, ‒ пишет Берман, ‒ сыграл жизненно важную роль в систематизации права. Ибо реализм в Платоновском смысле, как бы убедительно он не выглядел в качестве метафизики, был глубоко чужд усилиям юристов XII в. по классификации, разделению, различению, толкованию, обобщению, синтезу, гармонизации массы решений, обычаев, канонов, постановлений, указов, законов и прочих юридических материалов, составлявших правовой порядок того времени. Если бы они в духе Платона постулировали внешнюю реальность правосудия, равенства, последовательности, процедурной правильности, других общих принципов, а потом попытались вывести из всего этого конкретные правовые нормы и институты, это было бы поистине пустое академическое упражнение. Система, абстрактная до такой степени, не нужна была возникавшим в то время политиям, будь они церковные или светские <…> Номиналисты считали, что универсалии продуцируются разумом, мышлением и волей, поэтому их можно пересмотреть разумом и волей, но в то же время универсалии содержатся в частностях, которые они характеризуют, поэтому их можно проверять этими частностями <…> номинализм, такой как абеляровский, был благотворен для систематизации и синтеза права, ибо в праве не может быть такого разделения целого и частей, общего и частного, средств и целей, какое присуще реалистическим философиям»[91]. Перейдем теперь к рассмотрению того, как непосредственно складывалась западная традиция права.
3. Формирование и особенности западной традиции права
В целом можно говорить о трех основных процессах: построении новой системы правовых норм (законов, вторичных правовых норм, принципов), снимавшей и перестраивавшей существующие законы, формировании нового понимания справедливости, становлении процедур и института средневековой юриспруденции (кононического и светского права).
Первый процесс можно охарактеризовать, анализируя знаменитый трактат монаха Грациана «Согласование разноречивых канонов» (написанный где-то около 1140 г.). В этом трактате Грациан устанавливает иерархию разных видов права, помещая понятие естественного права между понятиями божественного и человеческого права. «Божественное право – это воля Господа, выраженная в откровении, особенно в откровении Писания. Естественное право тоже отражает Божью волю, однако оно находится как в божественном откровении, так и в человеческом разуме и совести. Из этого Грациан смог заключить, что “законы” [leges] князей (то есть светских властей) не должны превалировать над естественным правом. Сходным образом церковные “законы” не должны противоречить естественному “закону”. “Jus, ‒ писал Грациан, ‒ это род, а lex – его вид. Грациан пришел также к заключению, что, рассуждая с точки зрения естественного права, “князья связаны своими законами и должны жить по ним”. Этот принцип уже провозглашался и Ивоном и Бурхардом. Однако в своей строго форме ‒ короли “связаны” своими законами – это положение не входило в римское и германское право»[92].
Грациан подчеркивал, что обычаи (constitutiones) должны уступать не только естественному праву, но и церковному и светскому, тем самым было заложено основание для замены, так сказать, неправовых норм. Те же, которые оставлялись, вводились в новый правовой контекст и для них разрабатывались дополнительные критерии справедливости. Оставляемый обычай считался справедливым, если можно было говорить о длительности его использования, всеобщности, единообразии применения, его разумности.
Новые, уже правовые нормы, создавались не на пустом месте. Брались существующие нормы и комментарии к ним. Все это сопоставлялось на предмет противоречий и других несоответствий, а также осмыслялось с точки зрения христианского мировоззрения, как оно манифестировалось отцами церкви, теологами или философами. Взятые нормы и мнения о них осмыслялись также с точки зрения существующих или желательных структур власти и хозяйственной практики. Конструкция новой нормы заимствовалась из «Дигест» или изобреталась заново.
Например, «глоссаторы» (от греч. glossa – «язык» и «необычное слово»), комментировавшие «Дигесты», использовали метод дифференцированных определений, «который заключался в том, что отыскивали значение взаимно один другому противоречащих терминов (использованных автором в различных второстепенных понятиях Дигест) до тех пор, пока, наконец, не обнаруживали этот термин в другом месте текста. По этому термину они определяли истинное значение непонятного термина и таким образом устраняли противоречие»[93]. С современной точки зрения речь в данном случае идет, конечно, не о выявлении противоречий в существующих понятиях, а фактически о построении новых юридических понятий на основе предшествующих. При этом опять же глоссаторы имеют в виду уже новую средневековую хозяйственную практику и новую средневековую систему властных отношений. Приведем два примера построения новых юридических норм, один из Грациана, другой более поздний.
В своем трактате Грациан ставит вопрос, может ли священник читать профанную литературу. «После постановки проблемы Грациан цитирует высказывания церковных соборов, отцов церкви и других, а также примеры Писания и церковной истории, все на тему о том, что священники не должны читать профанную литературу, а затем цитирует такие же авторитетные примеры и высказывания противоположной направленности. После приведения каждого авторитетного высказывания или примера Грациан дает собственную интерпретацию. Так он начинает с постановления Карфогенского собора: “Епископ не должен читать книги язычника”. В своей глоссе он отмечает, что ничего не сказано о книгах еретиков, которые можно читать “осторожно, по необходимости либо особой причине”. Далее он комментирует слово “необходимость”, толкуя его в том смысле, что священники могут читать книги еретиков, чтобы “знать, как правильно говорить”. Более важная глосса, сопровождающая само изложение вопроса, подводит итог толкованию высказываний всех авторитетов против чтения нечестивой литературы: “по всей видимости, читать только лишь для удовольствия запрещается”. В итоге Грациан предлагает свое заключение, “разрешая противоречие” путем утверждения, что всякий (не только священники) должен приобретать профанное знание не для удовольствия, а для наставления, чтобы обратить его на благо священного учения»[94].
Анализ этого примера показывает, что глоссаторы, ориентированные на примирение разных норм и законов, на сосуществование под зонтиком канонического права разных социальных субъектов и позиций, стремились создавать такую новую норму, которая бы содержала в себе в качестве составляющих и подслучаев переосмысленные содержания существующих норм. Другое следствие ‒ новая норма закрепляла желательные структуры власти, в данном случае авторитет церкви, а также складывающуюся практику жизни (как бы ни хотели некоторые представители церкви запретить чтение профанной литературы, реально это сделать было невозможно, уж лучше направить это занятие в русло, полезное для веры и добродетели).
Второй пример. «И Ветхий и Новый заветы запрещают убийство, при этом оба приводят примеры, когда одобряется применение силы. Римское же право, напротив, не претендуя на установление моральных стандартов, содержало такую норму: “Vim vi repellere licet” (“Силу можно употребить для отражения силы”). Как римские правовые нормы вообще, эта тоже не изобреталась как воплощение общего принципа или понятия, а ограничивалась конкретными типами ситуций, в связи с которыми она встречалась (в основном Lex Aquilia, о том, что человек может использовать физическую силу для защиты своей собственности от захвата). Европейские юристы XII ‒XIII вв. переделали эту норму в общий принцип, который сопоставили с так называемыми пацифистскими высказываниями Христа (“подставь другую щеку”), а затем из двух противоположных максим выработали общее понятие оправдания ограниченного применения силы. Это понятие было приложимо к целому ряду взаимосвязанных систематически выдвинутых категорий: сила, необходимая для исполнения закона; для самозащиты; для защиты другого; для защиты своей собственности; для защиты собственности другого. Эти принципы применялись не только к гражданскому и уголовному праву, но и к политическим и богословским вопросам о “справедливой войне”»[95].
Еще один способ построения новых юридических понятий разработали через три столетия поздние глоссаторы, которых называли «консилизаторы». Они, например, научились на основе двух взаимно исключающих понятий создавать новое компромиссное понятие. Например, римское понятие «право владения» было по смыслу противоположным средневековому понятию «ленное право» (дело в том, что феодал не был в прямом смысле собственником земли, а имел ее в качестве лена, полученного от короля[96]. Но консилизаторы создают два новых юридических понятия ‒ dominium directum (преобладающее право владения) и dominium utile (подчиненное право владения или наследственное право разумного пользования), которые позволили модернизировать ленное право, включив в него определенный смысл идеи римского права.
Поскольку схоластический метод являлся частью теологического и этически ориентированного средневекового мышления, полученные с его помощью юридические понятия и знания тоже несли на себе соответствующую печать. «Схоластическая диалектика, ‒ пишет Берман, ‒ была больше чем методом рассуждения и больше чем способом организации мысли. Ее критерии были как интеллектуальными, так и моральными, это был способ проверки не только истины, но и справедливости. Так схоластические антитезы включали не только общее против особого, объект против субъекта, аргумент против ответа, но также и строгий закон против отступления от норм в исключительных случаях, предписание против адвоката, абсолютная норма против относительной, правосудие против милосердия, божественное право против человеческого. Эти и аналогичные "оппозиции" использовались для логического примирения противоречивых текстов, но они также использовались для формирования правовых институтов и церкви, и светского государства таким образом, чтобы дать место альтернативным ценностям. Ибо сам Бог понимался как Бог и правосудия, и милосердия, и строгого закона, и справедливости. Впервые парадоксы божественной справедливости были систематически приложены к человеческим законам. Так схоластика оказалась не только методом, но и юриспруденцией и теологией»[97].
Если обобщить рассмотренный здесь материал, то структуру факторов, определявших средневековое понятие права можно схематично изобразить так:
СВЯЩЕННОЕ ПИСАНИЕ
¯
«Дигесты» ® понятие права схоластический
метод
неправовые нормы
----------------------------------------------------------------
властные отношения; хозяйственная практика
Берман пишет, что юристы XI‒XII систематизировали правовые нормы так, чтобы получилось «единое целое», «цельная система», совокупность права, или corpus juris. Я не думаю, однако, что здесь была сознательная установка на построение системы, система получалась сама собой, поскольку правовые нормы создавались исходя из христианского мировоззрения (единый Бог, творящий мир как целое) и идей концепирования, дававших возможность воплощать это мировоззрение в юридической практике.
«Подводя итог, ‒ пишет Берман, ‒ можно сказать, что новый смысл права и новые виды права, которые возникли в Западной Европе на волне Папской революции, нужны были как средства для достижения следующих целей: 1) контроль центральной власти над разбросанным населением с разнообразными групповыми привязанностями; 2) поддержание отдельного корпоративного самосознания духовенства и добавление нового, юридического измерения к его классовому сознанию; 3) регулирование отношений между соперничающими церковными и светскими владениями; 4) возможность для светских властей целенаправленно и программно претворять в жизнь заявленную цель – обеспечить мир и справедливость в своей юрисдикции; 5) возможность для церкви целенаправленно и программно претворить в жизнь свою заявленную цель – переделать мир к лучшему»[98].
Теперь о средневековом понятии справедливости. Оно многое заимствует от античного понимания. И в средние века справедливым в юридическом смысле является то, что соответствует закону и закрепляет и оправдывает властные отношения в обществе, а также способствует развитию хозяйственной и культурной деятельности. Но в данном случае добавляется новый важный смысл – справедливы такие отношения, которые примиряют сложившиеся социальные позиции, позволяют сосуществовать разным социальным субъектам (церкви, светским властям, городам, отдельным сообществам и прочее). Право, подчеркивает Берман, возникло в ответ на «потребность примирить бушующие конфликты внутри церкви, между церквью и светской властью, между разными светскими политиями и внутри них», нужно было «осознать легитимность каждого из противоречащих друг другу элементов (церковного и светского, королевского и феодального, феодального и городского, городского и цехового) и в то же время осознать структурное единство всего общества (Европы, Запада, западного христианства), частью которого они являлись, и найти настоящий синтез»[99].
Однако в средние века постепенно формируется и принципиально новое понимание справедливости, основанное на христианском учении, причем это новое понимание, отчасти, входит в противоречие с первым. Дело в том, что в этот период существенно меняются представление о чистилище, покаянии и искуплении, которые начинают истолковываться в правовом ключе. Считалось, что до Страшного Суда христианская душа находится в чистилище, пока полностью не очистится страданием. Грехи человека в чистилище взвешиваются, а наказания назначаются соответственно тяжести каждого греха. Считается, что «церковь и конкретно папа имеют юрисдикцию над чистилищем. Папа распоряжается так называемой Сокровищницей Заслуг. Он может распределять заслуги в чистилище в соответствии с тем временем покаяния, которое бы понадобилось на земле для искупления грехов данного кающегося»[100].
В свою очередь, покаяние, которое раньше понималось прежде всего как раскаяние верущего в содеянных грехах, предполагающее исповедь и отпущение грехов, стало пониматься как «наказание» за прежние греховные поступки, как отмщение, как страдание души. В трактате XI в., посвященном этой теме «Об истинном и ложном покаянии», читаем: «Собственно говоря, наказание (poena) является болью (laesio), которая наказывает и отмщает (poenitentia), всегда наказывая в человеке то, о совершении чего он сожалеет»[101].
Замыкают все эти новые христианско-правовые представления размышления св. Ансельма об искуплении. «Был получен ответ на вопрос: почему требуется либо возмещение, либо наказание и почему Бог в своем милосердии и в знак благодати не может без всяких условий простить людям грехи? Вот какой ответ дала теория Ансельма. Если бы Бог поступил так, то остался бы неустраненный беспорядок, внесенный грехом в устройство вселенной, а этот неустранимый беспорядок был бы нарушением справедливости. Справедливый порядок вселенной, iustitia или праведность Бога, требует, чтобы цена была уплачена. Милосердие, говорит Ансельм, ‒ это дочь справедливости; оно происходит от справедливости и не может действовать против нее <…> Если божественно справедливо человеку платить за свои грехи, то несправедливо было бы, а значит, невозможно Богу отказаться от платы. Теология Ансельма в “Cur Deus Homo” ‒ это теология права»[102].
Вот это новое понимание справедливости – справедливость требует, чтобы за каждый грех (преступление) было заплачено отмщением и страданием, которые были бы адекватны греховному поступку и нарушенному закону – не только не были соотнесены с первым пониманием справедливости (отвечать закону, закреплять властные отношения, способствовать развитию хозяйственной практики, примирять разные политии и социальных субъектов), но и содержали в себе мину замедленного действия, которая сработала значительно позднее, в новейшее время. Действительно, для Ансельма проблема правильного измерения отмщения и страдания хотя и с трудом, но все решалась: Бог не мог ошибиться в мере наказания (другое дело, что реально назначал наказание законодатель и судья).
Но в новое время, когда законодатель уже не мог апеллировать к Творцу, его решения стали выглядеть по меньшей мере необоснованными, если не сказать, несправедливыми. Что, например, эквивалентно изнасилованию или клевете – такой-то срок тюремного заключения или смерть, или денежная плата и в каком размере? Или другой, не менее трудный вопрос – как измерить боль, страдание человека, сколько человеку нужно страдать, чтобы это было эквивалентно его правонарушению?
Но подчеркнем, в средние века «считалось, что система различных цен, уплачиваемых за различные нарушения, себя оправдывает. Это была справедливость самого Бога. Эта мысль нашла отражение не только в уголовном праве, но и во всех отраслях канонического права начиная с XII в., и она находила все большее отражение в различных отраслях светских правовых систем, которые начали развиваться одновременно с ним. Было сказано, что договоры должны соблюдаться, а если не так, следует платить за их нарушение. Гражданские правонарушения должны компенсироваться платой, эквивалентной ущербу»[103].
Третий процесс – становление процедур и института средневековой юриспруденции достаточно подробно рассмотрен в исторической юридической литературе и, в частности, Берманом. Он отмечает, что на волне Папской революции формируется «класс профессиональных адвокатов и судей, иерархия судов, юридические школы, юридические трактаты и концепция права как автономного, интегрированного, развивающегося свода принципов и процедур»[104]. Важную роль в этом процессе, особенно в становлении средневековой науки права, сыграли средневековые университеты, но и обратно, именно формирование средневековой юриспруденции выступило стимулом для их создания.
Можно указать следующие социальные параметры западной науки права, сложившиеся в значительной степени под влиянием университетов: университеты помогли установить транснациональный характер правоведения на Западе, в результате чего право приобрело транснациональную терминологию; метод, который преподавался в университетах, позволял строить правовые системы из разных и противоречивых обычаев («приемы гармонизации противоречий, наложенные на веру в идеальный организм права, в единую структуру правовых принципов, позволили приступить к синтезу канонического, а затем и феодального, городского, торгового и королевского права»); университеты возвышали роль ученого в формировании права; сопоставление права и других университетских дисциплин, особенно богословия, медицины и свободных искусств, добавило изучению права недостающую широту, при том что право все же воспринималось как автономная дисциплина; в университете правовые доктрины критиковались и оценивались в свете общих истин, а не просто изучались как ремесло; именно западные университеты подняли анализ права на уровень науки, как понимали это слово в XII‒XV вв.; наконец, «университеты создали класс профессиональных юристов, объединенный общим обучением и общей задачей – руководить юридическими делами церкви и светского мира империй, королевств, маноров, купеческих и прочих гильдий»[105].
Вернемся еще раз к вопросу о предпосылках западной традиции права. В в заключении к своей книги Берман специально подчеркивает их значение. «Говоря конкретнее, система конкуренции и сотрудничества между церковными и светскими властями, сформировавшаяся со времени Папской революции, не могла появиться, если бы в предшествующие столетия не получил развития на самом низовом уровне групповой плюрализм с опосредующими слоями между массой крестьян и высшими представителями имперской и королевской власти. Аналогично и не могло бы состояться политическое объединение католической церкви под рукой папы, если бы в предшествующие столетия на самом низовом уровне не сложилось сообщество верующих, popus christianum, охватывавшее весь западный христианский мир. Кроме того, систематизация права в рамках различных сообществ – церковных и светских – была возможна только потому, что до этого получила развитие несистематизированная, неформальная структура правовых отношений внутри этих сообществ <…>
Итак, западная правовая традиция выросла частично из структуры социальных и экономических отношений внутри социальных групп на низовом уровне и между ними. Поведенческие модели взаимоотношений приобрели нормативный параметр: обыкновения трансформировались в обычаи. В конечном счете, обычай трансформировался в право. Последняя из этих трансформаций – обычая в право – объясняется частично возникновением централизованных политических властей, когда для контроля и направления деятельности медленно изменяющейся структуры на низовом и среднем уровнях была необходима сознательная перестройка на вершине пирамиды»[106]. Иначе говоря, Берман сам себя опровергает: обычай не сам собой превратился в право, а результате «сознательной перестройки». Обычай (аналогично и другие перечисляемые Берманом факторы) – это только предпосылка права, последнее же – новообразование. Право возникло не из обычая, хотя ему предшествовали предпосылки, которые Берман точно описывает и анализирует.