а) в создании вредоносных программ для ЭВМ. При этом следует учесть, что:
программа для ЭВМ это объективная форма представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств с целью получения определенного результата. Под программой для ЭВМ подразумеваются также подготовительные материалы, полученные в ходе ее разработки и порождаемые ею аудиовизуальные отображения (п. 1 ст. 1 Закона об ЭВМ);
создание вредоносных программ означает как ее полную разработку (т.е. виновный самостоятельно разрабатывает все элементы программы, все команды, выбирает соответствующий язык программы, продумывает схему воздействия на другие программы ЭВМ, принимает меры к ее эффективности), так и усовершенствование, приспособление для своих преступных целей других вредоносных программ, ранее созданных иными лицами (при этом виновный в результате создает, по существу, новую, более разрушительную программу либо имеющую другие характеристики, которые отсутствовали у "базовой");
б) во внесении изменений в существующие программы для ЭВМ. При этом последние вовсе не являются вредоносными: лишь после того, как виновный изменил их, они приобрели вредоносный характер и их использование способно привести к уничтожению других программ для ЭВМ. Для наступления ответственности по ст. 273 УК не играет решающей роли объем упомянутых "изменений", иногда бывает достаточно небольших корректив, чтобы программа превратилась во вредоносную;
в) в том, что виновный совершает упомянутые выше деяния для несанкционированных (т.е. без разрешения собственника или иного владельца программы для ЭВМ):
|
|
уничтожения программ для ЭВМ. В данном случае виновный полностью "стирает" программу, уничтожает ее элементы (команды, файлы, пароли, ключи и т.п.), в результате чего программа не только уже не может быть использована по назначению, но и перестает существовать, более того, ее невозможно восстановить;
блокирования программ для ЭВМ. В отличие от уничтожения программа при этом сохраняется, ее можно восстановить, а при определенных условиях и использовать по назначению. Однако в результате действий виновного доступ к программе для правообладателя (иного законного пользователя) становится недоступным (см. коммент. к ст. 272 УК);
модификации программ для ЭВМ. В ст. 1 Закона об ЭВМ дается определение модификации. Это переработка программы для ЭВМ, не являющаяся адаптацией (последняя представляет собой изменение программы (базы данных) для ЭВМ, осуществляемое исключительно с целью обеспечить ее функционирование на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя). В результате модификации виновный, по существу, делает упомянутый в ст. 273 УК объект исключительных прав бесполезным для собственника (иного законного пользователя), т.к. его невозможно более использовать по назначению;
копирования программы для ЭВМ. В этом случае виновный добивается неконтролируемого воспроизведения программы, изготовления одного или более ее экземпляров (в любой материальной форме), а также записи в память ЭВМ. Примером копирования может служить запись программы на дискете, на лазерном диске и т.п.;
|
|
г) в нарушении работы ЭВМ (системы ЭВМ или их сети, см. коммент. к ст. 272 УК). В результате действий виновного ЭВМ перестает функционировать, выполнять команды пользователя, не в состоянии обрабатывать базу данных (специалисты в данной сфере обозначают это явление как "машина не запускается", "программа не запускается" и т.д.);
д) в использовании вредоносной программы для ЭВМ. Деяние виновного в данном случае состоит в том, что он лишь сам использует такую программу для уничтожения, блокирования и т.п. доброкачественных программ для ЭВМ: однако он не передает вредоносную программу третьим лицам. Не имеют значения причины того, почему виновный не распространяет вредоносную программу (боязнь ответственности, конкуренции и т.д.);
е) в распространении вредоносных программ. В п. 1 ст. 1 Закона об ЭВМ указано, что под распространением программ для ЭВМ (в данном случае - вредоносных) следует понимать создание возможности доступа к воспроизведенной в любой материальной форме программе, в т.ч. сетевыми и иными способами, а также путем продажи, проката, сдачи внаем, предоставления взаймы, включая импорт для любой из этих целей.
К машинным носителям, упомянутым в ст. 273 УК, относятся дискеты, лазерные диски, иные носители, которые позволяют воспроизводить, обрабатывать, применять вредоносные программы исключительно с помощью ЭВМ, систем ЭВМ или их сетей.
3. Субъективная сторона деяния, упомянутого в ч. 1 ст. 273 УК, состоит в умышленной форме вины - упоминанием в ст. 273 УК слова "заведомо" законодатель не оставляет в этом никаких сомнений.
|
|
4. Субъектом деяния, предусмотренного в ст. 273 УК, является вменяемое физическое лицо, достигшее 16 лет (ст. 20, 21 УК).
5. В ч. 2 ст. 273 УК в качестве квалифицирующего (т.е. отягчающего) обстоятельства указано наступление "тяжких" последствий. Следует обратить внимание на ряд важных моментов:
а) субъективная сторона деяния, предусмотренного в ч. 2 ст. 273 УК, состоит в неосторожной форме вины. Иначе говоря, в отношении тяжких последствий, явившихся следствием его деяния, преступник действовал:
либо по легкомыслию, т.е. он предвидел возможность наступления тяжких общественно опасных последствий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал (например, полагая, что ему удастся в любой момент нейтрализовать вредоносное воздействие "вируса") их предотвратить (ч. 2 ст. 26 УК);
либо по небрежности, иначе говоря, лицо не предвидело возможности наступления тяжких последствий своих действий, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должно было и могло предвидеть эти последствия (ч. 3 ст. 26 УК);
б) тяжкие последствия, упомянутые в ст. 273 УК, могут иметь самые разнообразные проявления (гибель людей, авиакатастрофы, паника на валютных биржах, банкротство крупных банков, принимающих вклады у населения, и т.д.).
Анализ мер наказания, предусмотренных в ст. 273 УК, показывает, что:
деяние, предусмотренное в ч. 1 ст. 273 УК, относится к преступлениям средней тяжести (ч. 3 ст. 15 УК);
деяние, предусмотренное в ч. 2 ст. 273 УК, относится к тяжким преступлениям (ч. 4 ст. 15 УК).
Статья 274. Нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети
1. Объектом преступления, упомянутого в ст. 274 УК, являются правила эксплуатации ЭВМ (их систем или сетей ЭВМ, см. коммент. к ст. 272 УК).
2. Объективная сторона анализируемого деяния состоит:
а) в нарушении правил эксплуатации ЭВМ. Эти правила обычно излагаются в инструкциях заводов-изготовителей, в различных руководствах по эксплуатации ЭВМ. Кроме того, в организациях локальными нормативными актами (такими, как Правила внутреннего трудового распорядка, Правила пожарной безопасности, Правила техники безопасности при обращении с ЭВМ) также устанавливаются общеобязательные для работников данной организации (а в соответствующих случаях - и для работников данного индивидуального предпринимателя) требования, которые они должны соблюдать при работе с ЭВМ.
Безусловно, к числу упомянутых в ст. 274 УК относятся также правила, предусмотренные законами (например, Законом об ЭВМ), различными ведомственными положениями и инструкциями;
б) в том, что упомянутые нарушения влекут:
уничтожение охраняемой законом информации ЭВМ (см. о том, что относится к "охраняемой законом информации" коммент. к ст. 272 УК). В результате деяния виновного уничтожается либо сама ЭВМ (например, при пожаре), а вместе с ней и охраняемая информация, либо дискеты, лазерные диски с этой информацией, либо только информация (хотя ЭВМ, машинные носители информации могут и не пострадать). При этом восстановить охраняемую законом информацию не представляется возможным;
блокирование или модификацию компьютерной информации (о понятиях "блокирование" и "модификация" см. коммент. к ст. 272, 273 УК). В отличие от уничтожения в данном случае компьютерная информация в принципе сохраняется (и даже восстановима), однако доступ к ней законного владельца затруднен или невозможен;
в) в том, что деяние, предусмотренное в ст. 274 УК:
либо причиняет собственнику (иному законному владельцу исключительных прав, например пользователю) компьютерной информации существенный вред. Закон не дает его легального определения. Чтобы судить о том, относится вред к "существенному" или нет, необходим анализ конкретных обстоятельств дела (размер убытков, в т.ч. упущенной выгоды, которые понес потерпевший, затраты на приобретение либо создание новой программы, степень повреждения ЭВМ (их систем и сетей), значение информации для обороны, охраны государственной тайны и т.д.);
либо влечет за собой тяжкие последствия. Последнее обстоятельство относится к квалифицирующим (т.е. отягчающим). Формы тяжких последствий могут быть разнообразными (например, причинение вреда здоровью человека, скажем пациенту, находящемуся на излечении; гибель людей, паника на товарном рынке, обвальное падение курса национальной валюты, разорение кредитной организации, принимающей вклады граждан).
3. Субъективная сторона совершенного преступления состоит в неосторожной форме вины. Иначе говоря, виновный, нарушая упомянутые в ст. 274 УК правила, действует:
либо по легкомыслию, т.е. предвидит, что могут наступить такие общественно опасные последствия, как уничтожение, блокирование и т.п. компьютерной информации, но без достаточных к тому оснований рассчитывает такие последствия предотвратить (ч. 2 ст. 26 УК);
либо по небрежности, т.е. не предвидит наступления указанных в ст. 274 УК последствий, хотя должен и мог их предвидеть (ч. 3 ст. 26 УК).
Субъектом преступления, предусмотренного в ст. 274 УК, является вменяемое физическое лицо, достигшее 16 лет (ст. 20, 21 УК). Чаще всего такими лицами являются работники ЮЛ и индивидуальных предпринимателей (например, программисты, операторы ЭВМ, бухгалтеры - пользователи ЭВМ). Реже к ним относятся индивидуальные предприниматели, иные граждане, оказывающие услуги заказчику (ЮЛ или индивидуальному предпринимателю) по гражданско-правовым договорам.
Деяние, упомянутое в ч. 1 ст. 274 УК, относится к преступлениям небольшой, а предусмотренное в ч. 2 ст. 273 УК, - средней тяжести (ст. 15 УК).
Статья 291. Дача взятки
1. Анализ судебной практики показывает, что предприниматели (как граждане, осуществляющие индивидуальную предпринимательскую деятельность, так и руководители и некоторые другие работники ЮЛ - коммерческих организаций) нередко становятся участниками одного из опасных должностных преступлений - взяточничества. При этом они далеко не всегда представляют себе меры ответственности, установленные законом за дачу взятки.
Объектом преступления, предусмотренного ст. 291 УК, является нормальная деятельность государственных органов и органов местного самоуправления, осуществляющих, в частности, функции государственного регулирования и контроля предпринимательской деятельности.
2. Объективная сторона анализируемого деяния состоит:
а) в передаче взятки должностному лицу. При этом следует учесть, что:
должностными признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти (например, представители органов законодательной или исполнительной власти в центре и на местах, руководители администрации муниципальных образований, должностные лица органов внутренних дел, прокуратуры, суда, налоговой инспекции, налоговой полиции, иных правоохранительных, контролирующих органов и учреждений) либо выполняющие организационно-распорядительные функции (например, руководители образовательных учреждений) либо административно-хозяйственные функции (т.е. лица, осуществляющие управление, хранение, распоряжение, контроль за государственным или муниципальным имуществом) в государственных органах, органах местного самоуправления, в государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях (см. коммент. к ст. 170, 289, 290 УК). Виновный подкупает упомянутых должностных лиц (передавая им взятку), преследуя при этом вполне конкретные цели: чтобы последние, используя свои служебные и должностные полномочия вопреки интересам службы, совершили в пользу взяткодателя (иных лиц) определенные действия (либо, наоборот, воздержались от их совершения) либо попустительствовали и покровительствовали взяткодателю (см., например: БВС РФ, 1997, N 4, 13; п. 1-4 Постановления ВС РФ N 6);
взятка - это передаваемые взяткополучателю:
1) деньги. При этом имеется в виду валюта как Российской Федерации, так и иностранная (ст. 140, 317 ГК РФ);
2) ценные бумаги. К ним относятся документы, удостоверяющие (с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов) имущественные права, осуществление или передача которых происходит только в случае предъявления упомянутых бумаг. Это гособлигация, вексель, облигация, чек, депозитивный и сберегательный сертификат, иные документы, прямо указанные ГК РФ (ст. 143) и Законом о ценных бумагах;
3) иное имущество. Речь идет о всякого рода вещах (автомобиль, видеомагнитофон, ковер и т.п.), в т.ч. недвижимых (например, квартира, дачный домик), а также об имущественных правах (правах требования). К числу "иного имущества" относятся также "валютные ценности", а также драгоценные металлы - золото, серебро, платина, полладий, иридий, драгоценные камни - алмазы, рубины, изумруды (ст. 128, 141 ГК РФ,). С другой стороны, ни информация, ни объекты интеллектуальной собственности к "иному имуществу" не относятся (ст. 128, 138, 139 ГК РФ). См. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. 4-е изд. М.: Экзамен, 2006;
4) выгоды имущественного характера. Примерами последних могут служить выполненные в интересах взяткодателя работы, оказанные ему услуги либо абсолютно безвозмездно, либо за символическую цену. Если взяткодатель осуществляет вместо взяткополучателя обязательные платежи (например, всякого рода пошлины, сборы, налоги), то и в этом случае налицо выгода имущественного характера. Сюда же относится предоставление санаторных или туристских путевок, проездных документов (п. 9 Постановления ВС РФ N 6).
С другой стороны, следует учесть, что ст. 575 ГК РФ установила, в частности, что запрещается дарение государственным служащим и служащим органов муниципальных образований в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей, за исключением "обычных подарков", стоимость которых не превышает 5 МРОТ (см. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. 4-е изд. М.: Экзамен, 2006). С учетом этого, если стоимость передаваемого лицам предмета (услуги и т.п.) не превышает 5 МРОТ, то оснований привлекать его к уголовной ответственности нет;
б) в том, что виновный передает взятку либо лично, либо через посредника. В качестве посредника могут выступать любые третьи лица (родственники, знакомые как взяткодателя, так и взяткополучателя, подчиненные виновных, их сотрудники и т.п.). При этом посредников нельзя привлекать к ответственности за дачу взятки - взяткодателем является тот, кто передает ее посреднику для последующей передачи взяткополучателю. Посредник может быть привлечен к уголовной ответственности за соучастие в даче взятки (в форме пособничества, т.е. за содействие преступлению советами, указаниями, предоставлением информации, средств или орудий преступления либо устранением препятствий, реже - в форме подстрекательства, т.е. за склонение взяткодателя к совершению преступного акта путем уговора, подкупа, угрозы или другим способом, ч. 4 ст. 33 УК), см. коммент. к ст. 8, 165 УК. См. п. 12 Постановления ВС РФ N 6;
в) в передаче виновным взятки должностному лицу за то, чтобы последний в интересах и в пользу взяткодателя совершил действия (либо, наоборот, воздержался от их совершения), входящие в его служебные полномочия (либо в силу своего должностного положения способствовал такому деянию), а равно за общее покровительство (выражающееся, например, в том, что с его помощью взяткодатель получает доступ к дефицитному сырью, льготы, лицензии, квоты, иные преимущества перед другими предпринимателями, см., например, БВС РФ, 1997, N 6, с. 15) или за попустительство по службе (например, если взяткополучатель не только сам "закрывает глаза" на служебные ошибки, упущения, недостаточную подготовленность взяткодателя, но и покрывает эти недостатки, способствует незаслуженному служебному продвижению взяткодателя). С другой стороны, передача какого-либо имущества на "всякий случай" (без цели получить при этом конкретные выгоды) не образует состава дачи взятки. В равной степени нет объективной стороны дачи взятки и в случаях, когда человек передает должностному лицу какой-либо подарок, но не в связи со служебными полномочиями и должностным положением его получателя (п. 10 Постановления ВС РФ N 6).
Для привлечения к ответственности по ст. 291 УК необходимым конструктивным элементом является принятие взятки должностным лицом. Именно с момента получения взятки преступление, предусмотренное в ст. 291 УК, считается оконченным. Однако если должностное лицо отказалось принять взятку (причина роли не играет), то налицо покушение на дачу взятки, т.к. преступление не было доведено до конца по не зависящим от взяткодателя обстоятельствам (ч. 3 ст. 30 УК). Аналогично решается вопрос и в тех случаях, когда взяткодатель передает взятку не лично, а через посредника, однако должностное лицо отказывается от ее получения. При этом, если посредник не возвращает взятку, а присваивает ее (заверяя взяткодателя, что она передана либо подлежит передаче должностному лицу), то посредник привлекается к ответственности за подстрекательство к даче взятки (п. 11 Постановления ВС РФ N 6), а в соответствующих случаях - за мошенничество (БВС РФ, N 1, 1996, с. 12).
3. Субъективная сторона дачи взятки характеризуется умыслом: виновный осознает, что совершает общественно опасное деяние, подкупая должностное лицо, предвидит возможность (или неизбежность) наступления общественно опасных последствий и желает их наступления (прямой умысел), реже - не желает, но сознательно допускает эти последствия либо относится к этому безразлично (косвенный умысел).
Субъектом анализируемого преступления является вменяемое физическое лицо, достигшее 16 лет (ст. 20, 21 УК).
Хотя ст. 291 УК расположена в гл. 30 УК (Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления), следует учесть, что взяткодателями могут выступать как должностные лица, так и иные граждане (в т.ч. осуществляющие предпринимательскую деятельность).
Лицо, давшее взятку, в соответствии с примечанием к ст. 291 УК освобождается от уголовной ответственности:
а) если имело место ее вымогательство как со стороны должностного лица, так и в случаях, когда оно через посредников требовало передачи ему взятки. Формы вымогательства взятки могут быть самыми разнообразными: это и прямое требование, и намеки на это, и создание ситуации, когда лицо вынуждено идти на дачу взятки, это и любые иные способы воздействия на волю лица, рождающие в нем решимость совершить это деяние и уверенность в том, что должностное лицо, получив взятку, совершит действие в его пользу или, наоборот, воздержится от совершения определенного (невыгодного взяткодателю) действия (п. 15 Постановления ВС РФ N 6); см. также БВС РФ, 1997, N 5, с. 97; N 4, с. 7;
б) если лицо добровольно сообщило о даче взятки органу, имеющему право возбудить уголовное дело (это, например, органы прокуратуры, милиции, ФСБ, иные органы, наделенные действующим УПК правом возбуждения уголовного дела). С другой стороны, сообщение о даче взятки в другие органы государства или местного самоуправления (например, в финансовое управление, в налоговые органы, в арбитражный суд), прямо не наделенные УПК правом возбуждать уголовные дела, не является основанием для освобождения от уголовной ответственности. Добровольным считается такое заявление взяткодателя, которое сделано по его собственной инициативе. При этом не играют роли причины добровольного заявления (страх перед уголовной ответственностью, угрызения совести, стремление отомстить взяткополучателю и т.д.). Возможно, что добровольно заявить о даче взятки виновного побудили его знакомые, родственники и т.д.; и в этом случае налицо именно добровольность заявления.
С другой стороны, если заявление сделано по инициативе органов, имеющих право возбуждать уголовное дело (при этом не имеет значения, в чем подобная инициатива упомянутого органа проявляется: в обещаниях освободить от уголовной ответственности, угрозах, запугивании и т.п.), то оснований освобождать взяткодателя от уголовной ответственности нет. Исключается добровольность и в тех случаях, когда лицо сделало заявление, как только ему сообщили, что, например, органам предварительного расследования стало известно о даче взятки (из других доказательств) (п. 22 Постановления ВС РФ N 6).
4. В ч. 2 ст. 291 УК установлено следующее квалифицирующее (отягчающее) обстоятельство:
- дача взятки должностному лицу за совершение им заведомо незаконного деяния. Следует учесть, что в данном случае виновный действует только с прямым умыслом - употреблением термина "заведомо" закон не оставляет в этом никаких сомнений;
Анализ мер наказания, перечисленных в ст. 291 УК, показывает:
- деяние, предусмотренное в ч. 1 ст. 291 УК, относится к преступлениям средней тяжести (ч. 3 ст. 15 УК);
- деяние, предусмотренное в ч. 2 ст. 291 УК, относится к тяжким преступлениям (ч. 4 ст. 15 УК).
Статья 304. Провокация взятки либо коммерческого подкупа
1. Комментируемая статья - новелла в отечественном уголовном законодательстве, т.к. в УК РСФСР такой нормы не было. Во многом введение уголовной ответственности за провокацию взятки или коммерческого подкупа вызвано неблаговидными действиями некоторых индивидуальных предпринимателей и руководителей коммерческих организаций, которые (в конкурентной борьбе с другими предпринимателями либо в стремлении опорочить должностных лиц, "мешающих" им осуществлять свою "предпринимательскую деятельность" в нарушение закона) подчас не брезгуют и подобного рода действиями.
Объектом преступления, предусмотренного в ст. 304 УК, является нормальная деятельность органов государства, призванных обеспечивать правосудие и правопорядок в стране, а также интересы граждан, предпринимателей, ЮЛ, должностных лиц государственных органов и органов местного самоуправления, в т.ч. в сфере функционирования госаппарата и рыночных механизмов.
2. Объективная сторона анализируемого деяния состоит:
а) в провокации взятки. При этом следует учесть ряд моментов:
1) взятка (упомянутая в ст. 304 УК) - это деньги, ценные бумаги, иное имущество, выгоды имущественного характера, передаваемые взяткодателем должностным лицам за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представленных им лиц, если такие действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица либо оно в силу должностного положения может способствовать таким деяниям, а равно за покровительство или попустительство по службе (ч. 1 ст. 290 УК). См. также п. 9, 10 Постановления ВС РФ N 6;
2) должностное лицо (упомянутое в ст. 304 УК) - это лицо, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющее функции представителя власти либо выполняющее организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, в государственных и муниципальных предприятиях и учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях (см. коммент. к ст. 170, 291 УК);
3) лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческих или иных организациях, - это руководители, их заместители, главные бухгалтеры, начальники отделов, руководители филиалов, отделений, представительств и т.п. хозяйственных обществ, товариществ, производственных кооперативов, иных ЮЛ, созданных для извлечения прибыли (ст. 6 Закона N 52), а также руководители (их заместители и т.п.) некоммерческих организаций (фондов, союзов, ассоциаций, потребительских кооперативов, общественных объединений и т.д.). Названия упомянутых в ст. 304 УК лиц, выполняющих управленческие функции, - самые разнообразные (генеральный директор, директор, президент АО, вице-президент, заместитель директора ООО, председатель кооператива, управляющий банком, финансовый директор, директор филиала, главный менеджер, начальник отдела кадров, планирования и т.д.); чаще всего они указаны в учредительных документах ЮЛ (уставах, учредительных договорах), во внутренних, локальных нормативных актах организаций (таких, как служебные инструкции, положения о филиалах, штатном расписании и т.д.). В любом случае, чтобы судить о том, относится ли лицо к тем, кто выполняет управленческие функции в коммерческих или иных организациях, необходимо убедиться, что оно постоянно, временно либо по специальному полномочию выполняет организационно-распорядительные, административно-хозяйственные обязанности в указанных организациях. См. подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. 4-е изд. М.: Экзамен, 2006; а также коммент. к ст. 201, 204 УК. См. также п. 1-7 постановления ВС РФ N 6;
4) о деньгах, ценных бумагах, ином имуществе, оказании услуг имущественного характера, служащих предметом взятки или подкупа, см. коммент. к ст. 291 УК;
б) в провокации коммерческого подкупа. Следует учесть, что под коммерческим подкупом понимается незаконная передача лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг, другого имущества, а равно незаконное оказание ему услуг имущественного характера за совершение действия (бездействие) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением (см. коммент. к ст. 204 УК);
в) в том, что виновный именно провоцирует взятку или коммерческий подкуп, т.е. предпринимает попытку передачи. Анализ ст. 304 УК показывает, что данное преступление совершается исключительно в форме действий виновного, т.е. активного поведения. "Попытка передачи" может иметь самые разнообразные проявления: это и устное (в т.ч. по телефону) предложение принять взятку, и направление письма с аналогичной просьбой, и оставление предмета взятки или подкупа в помещении, где находится должностное лицо, в транспортном средстве, принадлежащем руководителю коммерческой организации, и передача предмета подкупа или взятки его родственникам якобы по согласованию с потерпевшим и т.д. Главное - в направленности этих действий: виновный пытается скомпрометировать потерпевшего, создать (в первую очередь у работников милиции, суда, других правоохранительных органов) ложное представление о потерпевшем, желая всех убедить, что он берет взятки (подкуп);
г) в том, что провокация взятки или коммерческого подкупа осуществляется в целях:
искусственного создания доказательств того, что потерпевший получил взятку (подкуп). Виновный создает эти доказательства именно искусственно (например, путем монтажа видеоматериалов, оговора, подбрасывания предмета взятки или подкупа), зная о том, что потерпевший не стремился к получению взятки (подкупа). В равной степени искусственно созданными доказательствами являются попытка передать деньги или имущество при очевидцах (заявляя, что это передается взятка или подкуп), предварительное информирование правоохранительных органов о том, что якобы сейчас в кабинет взяткополучателя будут внесены деньги, товары и т.п. для передачи последнему; пометка денег, иных товаров специальным составом с последующим их оставлением в помещении, автомобиле, квартире, где в данный момент находится потерпевший (не знавший об этих действиях виновного), и т.д.;
шантажа потерпевшего. Формы шантажа также могут быть разнообразными: это и угроза предать огласке (в т.ч. через СМИ) факты "получения" взятки (подкупа), это и демонстрация потерпевшему видеоролика о том, как последний "получал" взятку (подкуп), и т.д.
Объективная сторона провокации взятки или коммерческого подкупа отличается от реального взяточничества (подкупа) тем, что потерпевший абсолютно не согласен с получением денег, товаров, иного имущества, не собирается совершать в пользу виновного никаких действий, зачастую даже не знает о том, что против него замышляется провокация.
3. Субъективная сторона анализируемого деяния состоит в прямом умысле. Виновный осознает, что совершает общественно опасное деяние путем провокации взятки или коммерческого подкупа, предвидит неблагоприятные общественно опасные последствия этого для потерпевшего и желает их наступления (ч. 2 ст. 25 УК). Причем уголовная ответственность наступает и при отсутствии у виновного корыстной заинтересованности.
Субъектом преступления, предусмотренного в ст. 304 УК, является вменяемое физическое лицо, достигшее 16 лет (ст. 20, 21 УК).
Преступление, предусмотренное в ст. 304 УК, считается оконченным в момент, когда виновный попытался передать должностному лицу (лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих и иных организациях) предмет взятки (подкупа), а последний отказался его принять.