Реализация любого инфраструктурного проекта невозможна без возникновений значительных рисков для инвесторов, а также такие проектыобычно не обладают достаточной коммерческой привлекательностью для потенциального инвестора. Существует множество причин, но можно их разделить на две группы: низкие показатели финансовой эффективности и высокие риски частной стороны. Последние можно разделить на:
· политические;
· технические (приостановление работ);
· финансово-экономические (увеличение цены проекта)
· правовые (изменения нормативно-правовой базы, которые отрицательно влияют на реализацию проекта).
К тому же не все вышеописанные риски являются прогнозируемыми на начальном этапе, поэтому на стадии подготовки концепции ГЧП или концессионного проекта проводится исследование по созданию схемы распределения будущих рисков, и также возможных способов контроля данных рисков.
Один из наиболее весомых для частной стороны рисков - риск падения дохода, т.е. снижения выручки от эксплуатации объекта. Похожая ситуация складывается для ГЧП-проектов по созданию автомобильных дорог, которые либо частично платные, либо полностью. Прогнозируемые показатели проходимости таких дорог непосредственно влияют на формировании финансовых условий, и поэтому соответствие или несоответствие прямо влияет на сроках окупаемости частного лица. Так, по оценкам экспертов, в мировой практике прогнозирования трафика на автомобильных дорогах составляет в среднем от 30%[20].
Риск падения дохода инвестора зависит от двух причин:
· объективных и неконтролируемых, например, если падает спрос со стороны населения, если ему оказывают другие услуги;
· субъективных и неконтролируемых, например, ошибки в схемах, которые несут завышения объемов нагрузки, а следовательно и объемов реализации товаров и услуг.
Очень сложно контролировать риск создания аналогичного объекта, где спрос негативно будет влиять на доход от оказания услуг данного объекта.
Частное лицо не может в полной мере контролировать описанные выше объективные риски, отчего в мировой практике были проработаны различные механизмы по защите инвесторов от рисков. К ним относится - институт Минимального Гарантированного Дохода (далее МГД), который активно применяется в Российской Федерации, т.е. выплата недополученных доходов частного лица по не зависящим от него причинам, связанным с падением спроса, изменением цены т.д.
МГД - возмещение концедентом доходов концессионера, недополученных им по не зависящим от самого концессионера причинам, связанным с падением спроса на объект[20].
Важнейшими особенностями примененияМГД являются:
· ононе связано с нарушениями обязательств сторонами соглашений;
· выплаты осуществляются, только когда наступит ситуация, которая свидетельствует о падении спроса на объект;
· фиксированной величины МГД не существует на момент подписания соглашения.
На сегодняшний момент времени, нет единого понимания формулировки условий МГД, а также понятие МГД четко обозначено только в пункте 5 части3 статьи 38 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации».
Наряду с этим данная законодательная формулировка 257-ФЗ выражает экономическую сущность, как компенсацию за недостижение показателей, а юридическую сущность данный федеральный закон не имеет.
Специализированное концессионное законодательство не подразумевает выплаты МГД. Возможность публичной стороны выплатить частной стороне предусмотрена только, когда изменяется правовое регулирование (из-за этого ухудшиться положение инвестора) или на завершающем этапе заключится дополнительное соглашение о МГД.
Ровно, как и Бюджетный кодекс Российской Федерации растолковывает, как лишь предполагаемую форму выплат в рамках МГД - бюджетные субсидии.
Субсидии юридическим лицам (за исключением субсидий государственным (муниципальным) учреждениям), индивидуальным предпринимателям, а также физическим лицам - производителям товаров, работ, услуг предоставляются на безвозмездной и безвозвратной основе в целях возмещения недополученных доходов и (или) финансового обеспечения (возмещения) затрат в связи с производством (реализацией) товаров (за исключением подакцизных товаров, кроме автомобилей легковых и мотоциклов, винодельческих продуктов, произведенных из выращенного на территории Российской Федерации винограда), выполнением работ, оказанием услуг. Субсидии в соответствии с условиями и сроками, предусмотренными соглашениями о государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве, концессионными соглашениями[21]. Таким образом, статья 78 Кодекса обозначает лишь цели предоставления таких выплат.
Описанные выше законодательные механизмы описания гарантий окупаемости инвестиции частной стороны не отражают полную возможность правовых подходов к структурированию МГД. Существующая на данный момент база не отражает и нюансы определения размера недополученного дохода. Как уже отмечалось ранее, МГД рассчитать можно только по факту, когда будет готов финансовый итог эксплуатации объекта в отчетном периоде. На стадии подписания соглашения точный размер недополученного дохода установленбытьне может, а соответственно и не может быть заложен в бюджет публичного лица на плановый период. Стало быть, это приводит к необходимости отражать полную сумму МГД в бюджете, но необходимость выплаты может и не быть, либо, если такой момент наступит, сделать отсрочку выплаты до внесения изменения в бюджет. Стоит отметить, что эти две ситуации не является оптимальными, но особенности бюджетного процесса России не допускают иной механизм.
Структурирование МГД в Российской Федерации определяется в качестве:
· составной части платы концедента;
· самостоятельного вида платежа[20].
Для того чтобы, определить размер МГД нужно понять, что же относится к недополученным доходам инвестора. Согласно ФЗ "О концессионных соглашениях" от 21.07.2005 N 115-ФЗ МГД рассчитывается из валовой выручки, а БК РФ как размер недополученных доходов и/или финансового обеспечения/ возмещения затрат. Отличия в законодательных актах расчета МГД, отражают несовершенство регулирования данного вопроса. Поэтому на стадии финансового расчета и прогнозирования проекта должны рассчитаны предполагаемые доходы инвестора от эксплуатации объекта, и там же определены параметры, по которым можно будет рассчитать выплаты по МГД. Похожие параметры в данное время не определены ни однимзаконодательством: ни концессионным, ни отраслевым. И понимаем почему, потому что определенные критерии для объекта должны принимать в расчет индивидуальность проекта.
Так, например, проект по созданию Центра ядерной медицины на о. Русский критериями, на основе которых рассчитывался МГД, являлись:
· объем услуг концессионера в рамках территориальной программы ОМС;
· количество пациентов по идам услуг.
Согласно условиям проекта, уменьшение таких объемов и количества ниже установленного соглашением значения свидетельствует о необходимости осуществления выплат в рамках МГД[20].
Если рассмотреть практику судебных решений за 2017 год по МГД, то, например, Восемнадцатый Арбитражный аппеляционный суд указал на неправомерность включения в конкурсную документацию соглашения о МГД. В конкурсной документации было отмечено, что публичная сторона обязуется возместить как недополученную прибыль, так и затраты. И региональное Управление федеральной антимонопольной службы посчитало, что такие положения не соответствуют законодательству России. А именно часть 1.1 статьи 10 115-ФЗ, согласно которой в случае, если при осуществлении концессионером деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам) и объектом концессионного соглашения не являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, должно содержать обязательства по привлечению инвестиций в объеме, который концессионер обязуется обеспечить в целях создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения в течение всего срока действия концессионного соглашения, а также порядок возмещения расходов концессионера, подлежащих возмещению в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов) и не возмещенных ему на момент окончания срока действия концессионного соглашения. При этом размеры обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению определяются исходя из объема инвестиций, которые концессионер обязуется привлечь в целях реализации инвестиционной программы концессионера, утвержденной в порядке, установленном законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов), за исключением расходов, которые в соответствии с концессионным соглашением должны осуществляться за счет средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации и за счет выручки концессионера, полученной от реализации производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг, осуществляемых по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам)[22].
Проанализировав решения суда можно сказать, что российским законодательством в сфере регулирования цен не подразумевается выплат по МГД.
Напротив, Арбитражный суд Москвы осенью 2017 года постановил правомерность по выплате МГД по проекту - строительство и эксплуатация «Нового выхода на МКАД с федеральной автодороги М-1 «Беларусь»». Согласно заключенному концессионному соглашению ГК «Автодор» гарантировал частному партнеру минимальную выручку, но после предоставления отчетов так и не произвел требуемые выплаты. Частное лицо доказало, что соглашение по МГД законное и суд обязал публичную сторону выполнить условия договора. Но суд сделал пометку, что правовая трактовка недополученная ежегодная выручка должна рассчитываться только от основной деятельности частного лица.
Изучив и проанализировав механизм МГД, опыт включения в конкретные проекты, а также и оценку судом правомерностиприменения,можно прийти к выводу, чтов законодательстве отсутствуют точные параметры, которые включали бы МГД как отдельную часть обязательств концедента. Также нет единого судебного мнения по поводу МГД, что не может не беспокоить от свободного решения судов о правомерности.
Теперь перейдем к рассмотрению международного опыта использования МГД.
На сегодняшний момент в международной практике использования механизма МГД - распространенная практика в реализации проектов за рубежом. Но описание механизма МГД в правовых актах, в методиках иностранных государств и организаций указывает, что на мировой арене также существуют различия в подходах.
В стране, которая является лидером в сфере ГЧП, в 2016 году было издано руководство по распределению рисков доходности в транспортных ГЧП проектов. США, согласно этому документу, гарантирует минимальный доход частному лицу, но публичная сторона сама устанавливает этот барьер.
В Европейском Союзе еще в 2003 году было принято Руководство по успешной реализации проектов ГЧП(GuidelinessforSuccesfulPublic-PrivatePartnerships, «PPP Guidelines»), которое хоть и прямо и не описывало гарантию выплат, но публичный партнер все равно выплачивал через гранты или субвенции, хотя и концедент всего лишь был миноритарным спонсором. Далее в 2016 году было принято Руководство по бюджетному дефициту и государственному долгу(ManualonGovernmentDeficitanaDebt). В нем описывалось может брать на себя обязательства по гарантии доходности, где источник дохода частной стороны является оказания услуг третьим лицам. А публичная сторона обеспечивала либо минимальный уровень спроса, либо норму прибыльности.
Чили, страна которая быстро развивается в институте ГЧП, в 1991 году уже было принять профильное законодательство - Закон о концессиях на публичные работы, там МГД описывается как доход, который гарантирует Правительство Чили. При проведении конкурсов МГД является один из параметров на заключении соглашения с публичной стороной. А также заключается дополнительное правовые соглашения, которое гласит, если концессионер получает выше этого минимума, то он может снизить тарифы для населения.
В Южной Корее гарантия дохода юридически появилась в конце 1998 года в законе «О частном участии в инфраструктуре». Особенностью являлось то, что МГД имел параметр динамичности, т.е. показатели гарантированного дохода зависели от срока эксплуатации объекта, например, в первые 5 лет государство гарантировало до 80% и могла забирать дохода свыше 120%, а после 5 лет - до 60% от прогнозируемых доходов и забирать сверхдоходы выше 130%. Постепенно, государство выявило, что привязывать МГД только к прогнозируемым доходам неправильно, и поэтому в 2006 году решили повысить точность гарантированного дохода за счет введения двух условий: если по факту получал в два и более раз меньше от прогнозируемых, то МГД не выплачивался, а также если проекты имели только частную инициативу. Тем не менее в 2009 году правительство решило внедрить новую структуру МГД, теперь данный механизм был взаимосвязан с финансово-экономическими параметрами проекта, и стал покрывать только тот доход, который обеспечил бы внутреннюю норму доходности.
Очень интересный опыт по МГД имеет международная организация ЮНИСТРАЛ -комиссия ООН по правам международной торговли(UN CommissiononInternationalTradeLaw-UNCITRAL). В 2000 году выпускает Руководство для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников, где цель была создать такую юридическую базу, которая помогала бы частной стороне инвестировать в государственные проекты. Там описывалось, если фактические доходы были ниже минимального уровня, то использовались тарифные субсидии, но с поправкой что есть такие виды услуги, которые и в теории не могут быть доходными, так как оказываются определенному населению же по низкой цене.
Европейский Банк Реконструкции и Развития также выпустил документ - «Основные принципы современного законодательства о концессиях», в нем не был описан механизм МГД, но были некоторые указания, что, по мнению данного банка, он должен предоставлять право на финансовую поддержку или гарантию, но при условии должного исполнения обязательств частной стороны, хотя условия так и не были описаны. Таким образом, были зафиксированы принципы поддержки, но не по падению спроса на объект, который непосредственно влияет на доходностьвкладчика.
На основании мнений экспертов, выявляется несколько проблем в России:
· отсутствует общезначимая формулировка условий МГД для любых проектов- четко установлено только для автомобильных дорог;
· в 115-ФЗ гарантия доходности возможна только, когда изменяется законодательство на любом уровне, которое приведет к ухудшению положений частного инвестора и то только на основе тарифных соглашений;
· нет четкой классификации платежа в рамках выплат публичной стороны по МГД, в законе только плата концедента, несение расходов на создание и/или реконструкцию, несение расходов по эксплуатации.
Таким образом представляется целесообразно:
· включить в 115-ФЗ МГД, как в качестве возможного условия концессионного соглашения, а также и параметры, на основе которых будет рассчитан минимальный доход;
· добавить возможность частной и публичной сторон согласовывать между собой размер МГД, когда деятельность не осуществляется по тарифам и не связана с изменением законодательства;
· включить в отдельную категорию, потому что, как было сказано ранее, размер МГД не возможно заранее просчитать, расчет осуществляется только по факту предоставления финансового результата.