Согласно действующему законодательству (абз. 1 п. 3 ст. 103 ГК и абз. 1 п. 1 ст. 69 Закона об АО) руководство текущей деятельностью общества осуществляют его исполнительные органы.
Первоначально ГК предусмотрел возможность как раздельного (либо единоличный, либо коллегиальный исполнительный орган), так и одновременного функционирования в обществе единоличного и коллегиального исполнительного органа (абз. 1 п. 3 ст. 103 ГК).
Однако принятый Закон об АО изменил схему текущего управления акционерным обществом, сведя все возможные варианты сочетания органов управления к следующим:
- единоличный исполнительный орган;
- единоличный исполнительный орган и коллегиальный исполнительный орган (абз. 1 п. 1 ст. 69 Закона об АО).
В компетенцию исполнительного органа общества входят все вопросы руководства текущей деятельностью общества, кроме тех, которые отнесены к компетенции общего собрания акционеров или совета директоров (наблюдательного совета) общества. Таким образом, законодатель устанавливает общую компетенцию исполнительных органов по отношению к компетенции других органов и подчеркивает, что это остаточная компетенция *(519).
К сожалению, необходимо признать, что положения ГК и Закона об АО, посвященные компетенции исполнительных органов, отличаются абстрактностью и расплывчатостью формулировок. Это тем более странно, что неясность отдельных положений может привести к конфликту между различными участниками акционерных отношений, а ведь от конфликта с рядовым работником общество рискует потерять гораздо меньшие средства, нежели в случае конфликта с лицом, исполняющим функции единоличного исполнительного органа или являющимся членом коллегиального исполнительного органа *(520).
В связи с этим в целях подробной регламентации компетенции исполнительных органов акционерным обществам целесообразно как можно подробнее раскрыть и отразить в своих уставах и внутренних документах компетенцию данных органов общества *(521). Подробная регламентация компетенции исполнительных органов возможна и в соответствующих договорах, заключаемых с лицом, осуществляющим функцию единоличного исполнительного органа, и членами коллегиального исполнительного органа *(522).
В случае законодательного закрепления стандартов поведения лиц, осуществляющих управление в акционерном обществе, особое внимание должно быть уделено поведению лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа.
Дело в том, что именно это лицо в большинстве случаев осуществляет текущую деятельность акционерного общества, без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы, совершает сделки от имени общества, утверждает штат, издает приказы и дает указания, обязательные для исполнения всеми работниками общества (абз. 3 п. 2 ст. 69 Закона об АО).
Лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, приобретает возможность использовать свое должностное положение в корыстных целях, что в свою очередь будет причинять убытки акционерному обществу. Данное обстоятельство приводит к тому, что основная масса судебных исков, подаваемых в рамках ст. 71 Закона об АО, относится к лицам, осуществляющим полномочия единоличного исполнительного органа общества *(523).
Говоря о коллегиальном исполнительном органе акционерного общества, необходимо учитывать, что он, как и совет директоров, является коллегиальным органом. Следовательно, к членам коллегиального исполнительного органа применимы отмеченные выше особенности ответственности членов совета директоров (противоправное поведение, как правило, проявляется в виде действия, предстающего в форме голосования по вопросу повестки дня исполнительного органа, и те члены коллегиального исполнительного органа, которые не принимали участия в голосовании или голосовали против решения, которое повлекло причинение обществу убытков, ответственности не несут - см. абз. 2 п. 2 ст. 71 Закона об АО).
В отечественном законодательстве не получила отражения концепция теневых директоров, широко используемая странах с англосаксонской системой права.
Обратимся к опыту Великобритании. В частности, ст. 741 (2) Закона о компаниях 1985 г. закрепляет правило о том, что теневым директором компании является лицо, в соответствии с указаниями которого директора компании обычно действуют *(524). Следует особо подчеркнуть, что советники (консультанты), которые дают советы на профессиональной основе, не являются теневыми директорами *(525).
Необходимо провести разграничительную черту между советами профессионалов и указаниями третьих лиц. Если в первом случае директор компании может, выслушав совет, отказаться от его реализации, то в силу определенных обстоятельств во втором случае он не может проигнорировать указания данного лица.
Для более полного понимания подхода английских правоведов к проблеме теневых директоров целесообразно обратиться к судебной практике. Так, судья Милетт отмечал, что для признания лица теневым директором компании следует установить следующее:
а) кто является директорами компании (де-факто или де-юре);
б) получали ли данные директора компании персональные указания (инструкции) в отношении ведения дел компании от лица, которое привлекается к ответственности как теневой директор;
в) действовали ли они согласно полученным указаниям (инструкциям);
г) являлось ли для них такое поведение обычным (постоянным) *(526).
В российском акционерном законодательстве есть положение, которое, казалось бы, в отдельных случаях может быть применено к лицам, называемым в англосаксонской системе права "теневые директора". Речь идет о п. 3 ст. 3 Закона об АО, устанавливающем субсидиарную ответственность по обязательствам акционерного общества в случае его несостоятельности со стороны акционеров или других лиц, которые имеют право давать обязательные для общества указания либо иным образом имеют возможность определять его действия.
Однако в действительности применить к определенному лицу данное положение будет довольно проблематично, так как необходимо доказать наличие у привлекаемого к ответственности лица права давать указания именно обществу. Итак, возникает вопрос - необходимо ли включить в отечественное акционерное законодательство положение об ответственности так называемых "теневых директоров"?
Сторонником подобного изменения законодательства является Р.С. Кравченко. Он выступает за включение норм об обязательствах и ответственности теневых директоров в российское законодательство о юридических лицах, что, по его мнению, могло бы способствовать исключению случаев использования в органах управления российских акционерных обществ подставных лиц, которых невозможно привлечь к ответственности (последние не обладают достаточными материальными активами для возмещения возможного вреда) *(527).
Несмотря на всю привлекательность изложенного предложения, вряд ли можно его поддержать и вот почему.
Во-первых, акционерное общество может гарантировать себе полное возмещение причиненных убытков с помощью института страхования гражданско-правовой ответственности управляющих.
Во-вторых, в подавляющем большинстве случаев будет практически нереально доказать, что определенное лицо фактически является теневым директором. Письменные доказательства собрать будет сложно, а свидетельские показания вряд ли можно считать достаточным основанием для признания лица теневым директором. В случае же если положение о теневых директорах все-таки будет закреплено в действующем законодательстве, соответствующая норма превратится в еще одну "мертвую" норму акционерного законодательства.
Сравнительно недавно в действующем законодательстве появилось положение о временном единоличном исполнительном органе (п. 4 ст. 69 Закона об АО) и временном коллегиальном исполнительном органе (абз. 1 п. 2 ст. 70 Закона об АО).
Предусмотрев возможность появления в структуре акционерного общества этих временных органов, законодатель достаточно небрежно отнесся к вопросу об их ответственности. В частности, в ст. 71 Закона об АО идет речь об ответственности не лица, осуществляющего функции временного единоличного исполнительного органа, а непосредственно об ответственности временного единоличного исполнительного органа, хотя орган юридического лица, не являясь субъектом права, не может нести ответственность. Таким образом, повторяется недоработка, допущенная при определении ответственности лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа, что уже было отмечено ранее.
Кроме того, законодатель не предусмотрел возможность привлечения к ответственности членов временного коллегиального исполнительного органа. Это создает впечатление, что члены данного временного органа управления не подлежат ответственности в рамках ст. 71 Закона об АО.
Таким образом, очевидна необходимость внести соответствующие изменения в ст. 71 Закона об АО, указав в ней в качестве субъекта ответственности лицо, осуществляющее полномочие временного единоличного исполнительного органа, а также членов временного коллегиального исполнительного органа.
Особое место среди лиц, осуществляющих управление акционерным обществом, занимают управляющие организации и управляющие. Согласно абз. 3 п. 1 ст. 69 Закона об АО по решению общего собрания акционеров полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему).
Как верно замечает Д. Степанов, уникальность института управляющего (управляющей организации) хозяйственным обществом заключается в том, что он непосредственно разрушает традиционное понимание корпоративной структуры, поскольку допускает замещение исполнительного органа хозяйственного общества другим коммерсантом или организацией *(528).
Существует мнение, согласно которому акционерное общество и управляющая организация (управляющий) могут заключить один из двух гражданско-правовых договоров: смешанный договор, элементами которого могут быть положения о доверительном управлении имуществом и агентировании по типу поручения, или же смешанный договор, элементами которого могут быть положения договора о возмездном оказании услуг и положения агентского договора по типу поручения *(529).
С этим мнением нельзя согласиться, в противном случае придется свести процесс управления юридическим лицом к управлению принадлежащим ему имуществом. С этим согласен и С.Д. Могилевский, также полагающий, что договор, заключаемый с управляющей организацией (управляющим), нельзя определить как договор доверительного управления имуществом *(530).
Скорее всего договор, заключаемый между управляющей организацией (управляющим) и акционерным обществом, является возмездным договором на оказание юридико-фактических услуг *(531).
Одной из особенностей статуса, а следовательно, и ответственности управляющей организации выступает то, что она является юридическим лицом. Это значит, что управляющая организация не подлежит уголовной ответственности (ст. 19 УК), а также к ней не может быть применен такой вид административного наказания, как дисквалификация (ч. 1 ст. 3.11 КоАП).
Однако из этого не вытекает то, что к уголовной или административной ответственности не может быть привлечено лицо, осуществляющее руководство управляющей организацией.
Некоторые авторы обращают внимание на то, что в качестве управляющей организации, как правило, выступают юридические лица, не обремененные излишним имуществом, а следовательно, не способные возместить существенные убытки *(532).
Однако, как уже отмечалось, данная проблема может быть решена при помощи страхования ответственности управляющих организаций.
В материале, посвященном ответственности дочерних обществ, упоминалось о существовании мнения о том, что управляющая организация является основным обществом по отношению к управляемому ей юридическому лицу. С этим нельзя согласиться, и следовательно, здесь нельзя говорить об особом режиме ответственности основного общества по долгам дочернего.
Таким образом, управляющая организация несет гражданско-правовую ответственность на основании ст. 71 Закона об АО.
Вопросы ответственности представителей публично-правовых образований в органах акционерного общества
Как уже отмечалось ранее, государство осуществляет свои полномочия по управлению акционерным обществом при помощи института представителей.
Можно осуществить классификацию представителей публично-правовых образований в органах акционерного общества по следующим основаниям:
1) в зависимости от критерия участия в капитале и влияния государства на управление:
а) представители публично-правовых образований в органах открытых акционерных обществ с участием государственного капитала;
б) представители публично-правовых образований в органах акционерных обществ, в отношении которых принято решение об использовании специального права ("золотой акции").
В первом случае представители государства избираются в органы общества на общем основании, в порядке, предусмотренном для других членов этих органов (публично-правовые образования могут выдвигать своих представителей и в счетную комиссию *(533)).
Во втором же случае представители РФ и субъектов РФ, являющиеся членами совета директоров и ревизионной комиссии открытого акционерного общества, входят в эти органы, определенные уставом или решением общего собрания акционеров общества. При этом места представителей РФ и субъектов РФ в совете директоров и ревизионной комиссии не учитываются при выборах членов этих органов (п. 4 ст. 38 Закона о приватизации). В связи с тем что в рассматриваемом случае представители публично-правовых образований не проходили через процедуру избрания на общем собрании акционеров, в законе (абз. 3 п. 2 ст. 38 Закона о приватизации) предусмотрена возможность Правительства РФ и органов государственной власти субъектов РФ в любое время осуществить замену соответствующего представителя в органе открытого акционерного общества;
2) в зависимости от вида публично-правовых образований:
а) представители Российской Федерации в органах открытых акционерных обществ;
б) представители субъектов Российской Федерации в органах открытых акционерных обществ;
в) представители муниципальных образований в органах открытых акционерных обществ;
3) в зависимости от отношения представителя публично-правового образования к государственной и муниципальной службе:
а) представители, являющиеся государственными или муниципальными служащими;
б) представители, не состоящие на государственной или муниципальной службе.
Следует отметить, что если в отношении акционерного общества принято решение об использовании специального права ("золотой акции"), в качестве представителя может выступать только государственный служащий (абз. 2 п. 2 ст. 38 Закона о приватизации). По всей видимости, это вызвано особой значимостью акционерного общества для общества и государства.
Если же публично-правовое образование всего лишь владеет акциями общества, представитель может и не состоять на государственной или муниципальной службе (абз. 3 п. 1 ст. 39 Закона о приватизации).
Следует отметить, что многие авторы не согласны с широким привлечением государственных и муниципальных служащих к управлению обществом. Так, Д.И. Дедов отмечает, что выполнению государственным служащим своих служебных обязанностей в целях защиты публичных интересов препятствует получение материальной выгоды от частного лица или организации *(534).
В свою очередь В.В. Долинская подчеркивает, что существующий порядок назначения государственных служащих представителями не предусматривает действенных механизмов оценки их профессиональных качеств, квалификации и подготовки с учетом специфики конкретного объекта управления *(535);
4) в зависимости от функций органа общества:
а) представители в органе управления акционерного общества (совете директоров);
б) представители в контрольном органе общества (ревизионной комиссии) *(536).
В зависимости от того, членом какого органа является представитель публично-правового образования, определяется и характер его полномочий, и порядок привлечения к ответственности.
К сожалению, довольно часто из-за нехватки квалифицированных кадров в качестве представителей выступают некомпетентные лица. Так, А.Х. Дикинов отмечал, что Мингосимущество Кабардино-Балкарской Республики не располагает штатом квалифицированных специалистов-ревизоров - представителей государства, выдвигаемых в состав ревизионных комиссий акционерных обществ *(537).
Теперь следует обратиться к специфике ответственности рассматриваемых лиц.
Обращаясь к вопросам ответственности представителей публично-правовых образований в совете директоров общества, следует отметить, что действующее акционерное законодательство предусматривает, что они несут согласно ст. 71 Закона об АО ответственность наряду с другими членами совета директоров открытого акционерного общества (п. 6 ст. 71 Закона об АО).
Казалось бы, это положение оправданно и необходимо для развития механизмов ответственности в акционерных обществах. Однако с этим нельзя согласиться. Как уже отмечалось в параграфе, посвященном проблеме ответственности государства как участника акционерных отношений, при использовании на общем собрании акционеров права вето представитель выражает не собственную волю, а всего лишь доводит до общего собрания акционеров волю публично-правового образования. Например, в соответствии с п. 22 Положения об управлении акциями представитель осуществляет свои полномочия на основании письменных директив Федерального агентства по управлению федеральным имуществом.
Таким образом, ответственность в случае несостоятельности общества согласно правилам ст. 3 Закона об АО должно нести соответствующее публично-правовое образование.
Если обратиться к осуществлению полномочий представителями РФ в совете директоров общества, можно выяснить, что они представляют интересы Российской Федерации в совете директоров в порядке, установленном Положением об управлении акциями. При этом они голосуют по вопросам повестки дня заседания совета директоров на основании письменных директив Федерального агентства по управлению федеральным имуществом (п. 17 Положения об управлении акциями), которое по некоторым вопросам обязано выдавать директивы (по вопросам, указанным в пп. 1, 3, 5, 6, 7, 9, 11 и 15 п. 1 ст. 65 Закона об АО). В других же случаях вопрос о выдаче директивы зависит от органа государственной власти.
Таким образом, если остальные члены совета директоров голосуют в соответствии с собственным решением и выдвинувшие их кандидатуры в совет директоров акционеры не вправе давать им директивы, представители публично-правового образования выражают волю Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования.
В связи с этим кажется странным закрепление в Законе об АО положения об ответственности представителя. Необходимо ввести в действующее законодательство норму, согласно которой представитель публично-правового образования не несет ответственность, если он голосовал в соответствии с полученной в установленном порядке директивой уполномоченного на ее выдачу органа государственной власти РФ или субъекта РФ.
Если обратиться к иностранному опыту, то можно обнаружить случаи, когда публично-правовые образования несут ответственность за поведение своих представителей в органах акционерных обществ (см., например, п. 2 ст. 762 Обязательственного закона Швейцарии (Code des obligations)) *(538).
Таким образом, представляется необходимым изменить п. 6 ст. 71 Закона об АО, изложив его в следующей редакции: "Представители государства или муниципального образования в совете директоров (наблюдательном совете) открытого общества несут предусмотренную настоящей статьей ответственность наряду с другими членами совета директоров (наблюдательного совета) открытого общества. Представители государства или муниципального образования в совете директоров (наблюдательном совете) открытого общества не подлежат привлечению к ответственности, предусмотренной настоящей статьей, если при голосовании по вопросам повестки дня заседания совета директоров (наблюдательного совета) они голосовали в соответствии с надлежаще оформленными указаниями соответствующего органа государственной власти или местного самоуправления".
Помимо этого необходимо предусмотреть ответственность государства или муниципального образования, если представитель публично-правового образования не подлежит ответственности, дополнив п. 5 ст. 71 Закона об АО абзацем 2 следующего содержания: "В случае, если на основании пункта 6 настоящей статьи представители государства или муниципального образования в совете директоров (наблюдательном совете) открытого общества не подлежат привлечению к ответственности, общество или акционер (акционеры), владеющий в совокупности не менее чем 1 процентом размещенных обыкновенных акций общества, вправе обратиться в суд с иском к государству или муниципальному образованию о возмещении убытков, причиненных обществу".
Разумеется, если представитель публично-правового образования будет голосовать при отсутствии директивы или не в соответствии с ней, он может быть привлечен к ответственности на общих основаниях.
Что же касается ответственности представителей публично-правовых образований в ревизионной комиссии общества, то она аналогична ответственности членов ревизионной комиссии и будет рассмотрена в соответствующих частях настоящего пособия.