Глава 6 ОХРАНА МАРКЕТИНГОВЫХ ОБОЗНАЧЕНИЙ

§ 6.1. Общие положения

Для обозначения производимых товаров, поставляемых на рынок Ш(market), их производители используют маркетинговые обозначения:

• фирменное наименование;

• товарный знак;

• наименование места происхождения товара;

• указание происхождения товара; •доменное имя. За исключением доменного имени, остальные объекты давно исполь-

Лю гея для обозначения товаров и их производителей, и во многих странах ни являются охраняемыми. В 1883 г. Парижская конвенция признала их крану на международном уровне, причем товарным знакам посвящена олыная часть Конвенции, чем изобретениям и промышленным образцам. Причина такого положения заключается в том, что любые обозначения товаров легко копировать и использовать для маркировки аналогич­ных товаров иных производителей. Если основной производитель добился усюйчивого рыночного положения и репутации на рынке за счет выпуска высококачественной продукции, его конкуренты часто стараются свою менее качественную продукцию обозначать теми же знаками. В результате потребитель может по неведению и незнанию приобрести некачественную 1родукцию и разочароваться в ней. Таким образом, неправомерное ис­пользование маркетинговых обозначений основного производителя ведет I снижению его доходов и прибыли, а также к ущербу репутации. Ущерб тации сказывается и на снижении доходов от реализации новой про­екции.

Другими словами, свободное использование маркетинговых обозначе­нии противоречит экономическим интересам законного производителя рмлров, но выгодно имитаторам аналогичной продукции. Именно по этой Ьичине во многих странах свободное использование маркетинговых обо­значений поставлено вне закона. В системе интеллектуальной собственно-i охрана маркетинговых обозначений оказалась потому, что они исполь-втея для обозначения товаров, в которых воплощены креативные ьекты интеллектуальной собственности.

Охрана маркетинговых обозначений представляет собой средство:спечения прав и интересов производителей товаров. Дело в том, что для пуска альтернативной продукции необходимо много времени и ресур-м, тогда как чужие обозначения на малоизвестной продукции могут лег-мспользоваться. Именно такое использование маркетинговых обозначе-й наносит наибольший ущерб основным производителям.

Представление о маркетинговых обозначениях, несмотря на его про стоту и естественность, является новым в системе интеллектуальной соб! ственности, в экономике и маркетинге. Это понятие можно определить так:

Маркетинговые обозначения — это указания участников рыночных отношений, в частности, производителей и выпускаемых ими товаров} организаций и лиц, оказывающих или предоставляющих услуги (быто­вые, социальные, транспортные, финансовые, инновационные, инвеста' ционные, консалтинговые и т. д.).

Обычно в системе интеллектуальной собственности маркетинговые обозначения называют способами индивидуализации юридических лиц и инди­видуализации товаров и услуг.

Использование понятия «маркетинговые обозначения» представляв i ся предпочтительнее, чем «способы индивидуализации», поскольку оно: J

•отражает рыночное (marketing) предназначение обозначений;

•выражает сущность и назначение обозначений;

•не содержит противоречий и неточностей, свойственных понятию «способы индивидуализации».

Во многих странах термин «способы индивидуализации» вообще не используется.

 

§ 6.2. Фирменные наименования

Гражданский кодекс Российской Федерации установил два вида наи! менований юридических лиц — фирменное наименование и коммерчески» обозначение, разместив их в разных местах и считая их различными объек­тами. К сожалению, при формировании соответствующих норм разрабш • чики Гражданского кодекса проигнорировали положения Парижской конвенции.

В оригинальном (французском) тексте Парижской конвенции исполь­зуется термин «пот commercial», а в английском — «trade пате». Однако в официальном русском тексте Конвенции используется только термин «фирменное наименование»², поэтому введение в Гражданский кодекс Российской Федерации понятия «коммерческое обозначение» противоре­чит русскому тексту Парижской конвенции, где признается только пони тие «фирменное наименование».

Несмотря на это, в литературе экономической или маркетинговой \\;\\ правленности очень часто используют прямые переводы французскою и английского терминов, т. е. коммерческое обозначение, оммерческое наименование, а также торговое имя или торговое на-вание. Все это создает ненужную путаницу, поскольку этим терми->идают разный смысл, фменное наименование не определяется в гражданском законода-ве, однако такое определение можно установить. Фирменное наименование — это название участника гражданского борота, которое может не совпадать с его полным или сокращенным аименованием, регистрируемым в установленном порядке, но имеет ним то или иное сходство. юответствии со ст. 8 Парижской конвенции, членом которой Советский союз был с 1 июля 1965 г., а Российская Федерация продолжает в нем во с 25 декабря 1991 г., «фирменное наименование охраняется в странах Союза без обязательной подачи заявки или регистрации и не­мо от того, является ли оно частью товарного знака». Другими сло-Парижская конвенция устанавливает, что фирменное наименование является охраняемым объектом интеллектуальной собственности; шеет экстерриториальную охрану в странах Парижского союза; нe требует регистрации, ебование регистрации фирменного наименования заявлено в ст. 1473(1) Гржданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой ическое лицо, являющееся коммерческой организацией, выступает данском обороте под своим фирменным наименованием, которое определяется в его учредительных документах и включается в единый государственный реестр юридических лиц при государственной регистрации Видического лица».

Гражданский кодекс Российской Федерации в ст. 1475 предоставил Юридическому лицу «исключительное право на фирменное наименование, шдюченноев единый государственный реестр юридических лиц». Причем«исключительное право на фирменное наименование возникает со дня госу­дарственной регистрации юридического лица и прекращается в момент включения фирменного наименования из единого государственного реест- ш юридических лиц в связи с прекращением юридического лица либо изменением его фирменного наименования».

Данные положения Гражданского кодекса в отношении фирменных «именований противоречат ст. 8 Парижской конвенции и в соответствии ко ст. 26 и 27 Венской конвенции о праве международных договоров не Должны применяться.

С другой стороны, в ст. 1538(1) Гражданского кодекса Российской Федераци и установлено, что юридические лица могут использовать для индивидуализации принадлежащих им предприятий «коммерческие обозначения, не являющие­ся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному вклю­чению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц»'. Эти положения Гражданского кодекса Российской Федерации в отношении коммерческих обозначений соответствуют поло­жениям Парижской конвенции для фирменных наименований, и только эти положения подлежат применению.

Таким образом, термины «фирменное наименование» и «коммерческое обозначение» следует признать синонимами и для соответствия Парижской конвенции к ним должны применяться только ст. 1538—1541, но не ст. 1473—1475 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Отсутствие требования регистрации фирменного наименования, уста новленное международными нормами, несомненно, осложняет охрану. Поэтому целесообразно выбирать и использовать фирменные наименова­ния, которые сходны с регистрируемыми полными наименованиями уча­стников гражданского оборота или товарными знаками.

Фирменное наименование в некотором отношении аналогично имени и фамилии человека, которые регистрируются органами ЗАГС. Иногда считают, что право на фирменное наименование сходно с личным неиму щественным правом авторства, устанавливающим создателя того или иною объекта интеллектуальной собственности, например произведения, изо­бретения и т. д. С другой стороны, фирменное наименование устанавлива ет производителя того или иного товара. Однако такая аналогия и сходство не являются полными.

Во-первых, личное неимущественное право автора некоторого объек­та интеллектуальной собственности обычно признается бессрочным, тогда как право на фирменное наименование не превышает времени существо­вания соответствующего юридического лица.

Во-вторых, при плагиате авторского права изменяют имя автора, ос тавляя неизменным объект, а при «плагиате» фирменного наименования подменяют товар, а не наименование известного производителя товара.

В-третьих, авторское право возникает с момента создания произведе­ния, а право на фирменное наименование — с момента регистрации соот ветствующего хозяйствующего субъекта.

 

§ 6.3. Эволюция охраны товарных знаков

Товарные знаки имеют давнюю историю. Тысячи лет тому назад на изготовлявшихся предметах, вещах, а также животных проставлялись клейма — специальные знаки для указания изготовителя или владельца

Такие отличительные знаки существовали во всех древних цивилизациях: |Ситае, Египте, Греции, Риме. При ремесленном производстве использова­ние знаки, идентифицирующие ремесленников или их гильдии.

Считается, что первый закон в отношении охраны прообразов товар­ных знаков был принят в 1266 г. в Англии. С 1373 г. помимо клейма произ-Юдителя требовалось ставить клеймо гильдии, к которой относился мас­тер. Личные клейма представляли большую ценность, и их передача по 'вследству или по завещанию особо оговаривалась. В Европе широко при-енялись купеческие знаки для указания имени купца, поставляющего тот и иной товар. Подделка знаков запрещалась, и наказанием могла быть ертная казнь или отсечение правой руки. Развитие промышленного производства товаров привело к постепен-ой замене знаков и клейм гильдий и ремесленников товарными знаками редприятий. В конце XIX в. во многих странах были введены в действие ациональные законы по охране товарных знаков, например, в Россий-кой империи с 1830 г. действовало Положение о клеймении изделий рус-ких мануфактур, фабрик и заводов¹. Закон о товарных знаках появился во ранции в 1857 г.

В Российской империи в 1896 г. был принят закон «О товарных знаках фабричных и торговых марках и клеймах)». После 1917 г. действие этого акона изменено Декретом СНК «О товарных знаках» 1922 г., а в 1926 г. — остановлением ЦИК и СНК СССР «О товарных знаках». В 1936 г. было Принято постановление «О производственных марках и товарных знаках»,,'В котором введена особая форма товарного знака — торговая марка, что Впоследствии привело к повсеместной путанице: товарный знак и торго­вая марка стали фактически считаться и использоваться как синонимы. В настоящее время только товарный знак является правовым термином, тогда как словосочетание «торговая марка» используется в основном в эко­номической литературе.

В 1962 г. принято постановление Совета Министров СССР «О товар­ных знаках»², в соответствии с которым государственные, кооперативные и иные общественные предприятия и организации были обязаны простав­лять на выпускаемых ими товарах или на их упаковке товарные знаки, за­регистрированные в Государственном комитете СССР по делам изобрете­ний и открытий. В 1991 г. был принят Закон СССР «О товарных знаках и знаках обслуживания»³, который не вступил в силу. С 2008 г. правовое положение товарных знаков и знаков обслуживания будет регулироваться Гражданским кодексом Российской Федерации.

С точки зрения перевода термина «trade mark» на русский язык пра­вильным является «торговая марка», а по существу — «товарный знак», поскольку первый термин характеризует в основном производителя, а вто рой — товар. Впоследствии путаница усугубилась, поскольку наряду с термином «товарный знак» стали использовать новые, в частности «бренд», «логотип», «слоган» и т. д.

После распада Советского Союза в странах с переходной экономикой были приняты национальные законы об охране товарных знаков, напри­мер, в Российской Федерации 23 сентября 1992 г. принят Закон «О товар ных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров». В последующем в этот Закон вносились многочисленные изме нения, прежде всего для их соответствия международным договорам.

Международные нормы по охране товарных знаков установлены в ря­де международных договоров.

Парижская конвенция в своей большей части посвящена правовой ох­ране товарных знаков, знаков обслуживания, наименований мест и указа­ний происхождения товаров, а также фирменных наименований. Положе­ние вполне объяснимое для конца XIX в., когда промышленное производство находилось на этапе бурного развития во многих странах и охрана товаров, услуг и производителей становилась очень актуальной.

Мадридское соглашение о международной регистрации знаков' принято в 1891 г. и пересматривалось в 1900 г. в Брюсселе, в 1911 г. — в Вашингтоне, в 1925 г. — в Гааге, в 1934 г. — в Лондоне, в 1957 г. — в Ницце, в 1967 г. -в Стокгольме, и изменено в 1979 г. Протокол к Мадридскому соглашению принят 27 июня 1989 г. и вступил в силу 1 декабря 1995 г. для первых четы­рех стран, ратифицировавших его.

Советский Союз стал членом Мадридского соглашения 1 июля 1976 г., а Российская Федерация — 25 декабря 1991 г. Членом Мадридского прото кола Российская Федерация стала 10 июня 1997 г.

Ниццское соглашение о Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков¹ принято 15 июня 1957 г. и вступило в силу 8 апреля 1961 г., пересмотрено в Стокгольме 14 июля 1967 г., в Женеве— 13 мая 1977 г. и изменено в 1979 г. (Женевский акт). Международная классификация то варов и услуг регулярно пересматривается, и с 2002 г. действует ее восьмая редакция. Российская Федерация стала членом Соглашения 25 декабря 1991 г.

Венское соглашение об учреждении Международной классификации изобразительных элементов знаков¹ заключено 12 июня 1973 г., но вступило в силу через 12 лет — 9 августа 1985 г., а 1 сентября этого же года в него были внесены изменения. Соглашение установило Международную класси-Ькацию изобразительных элементов знаков, которые состоят из них или содержат. С 1 января 2003 г. действует пятая редакция классификации, II января 2008 г. будет действовать шестая редакция. В настоящее время лишь23 страны являются членами этого соглашения, Российская Федера­ция им не является.

Договор о регистрации товарных знаков принят на Венской дипломатической конференции ВОИС 12 июня 1973 г. и вступил в силу в 1980 г. договор предусматривал создание новой системы международной регистрации знаков, в которой регистрация знаков имела статус национальной игистрации, но для распространения регистрации на выбранные заявите-вм страны не требовалось согласия этих стран. Другими словами, между­народная регистрация могла действовать в любых странах без согласия этих стран. Это несомненное нарушение международного права привело к тому, что лишь пять стран стали членами этого договора. Сейчас трудно остановить, кто инициировал создание и принятие столь реакционного (оговора. Нельзя же считать, что договор был предложен Буркина Фасо, Габоном, Конго, Того и СССР, которые его ратифицировали по профес­сиональной некомпетентности.

ВОИС старается забыть об этом Договоре, поэтому в огромном масси­ве информации можно найти лишь упоминания о нем¹.

Соглашение ТРИПС. Товарным знакам и знакам обслуживания посвящены ст. 15—21, в которых установлены нормы в отношении охраняемых Ьбъектов, предоставляемых прав, исключения из охраны, срок охраны, требование использования, лицензирование и передача прав. Некоторые Ьоложения введены впервые на международном уровне.

Договор о законах по товарным знакам² принят на Дипломатической конференции в Женеве 27 октября 1994 г. и вступил в силу 1 августа 1996 г. Юсновное предназначение Договора — совершенствование регистрации товарных знаков на национальном и международном уровне. Договор применяется к знакам, относящимся к товарам (товарные знаки) и (или) услугам (знаки обслуживания). Договор не распространяется на коллек­тивные, сертификационные и гарантийные знаки, а также на голографи-ческие знаки и знаки, не состоящие из визуальных обозначений, в частно­сти на звуковые и обонятельные знаки. Российская Федерация является членом Договора с 11 июля 1998 г.

Сингапурский договор о законах по товарным знакам¹ принят 27 марта 2006 г. на Дипломатической конференции, созванной для пересмотра До­говора о законах по товарным знакам и приведения его в соответствие с техническими достижениями последнего десятилетия. Договор регул и рует процедуры регистрации и лицензирования товарных знаков и будс применяться к товарным знакам и знакам обслуживания. Новые правил применимы ко всем видам товарных знаков, кроме коллективных, серти фикационных и гарантийных знаков. В договоре нет оговорки в отношс нии голографических знаков и знаков, не состоящих из визуальных обо значений, в частности звуковых и обонятельных знаков, следовательно, он может на них распространяться.

§ 6.4. Субъекты охраны

Товарные знаки признаются объектами, на которые не распространи ется личное неимущественное право. Другими словами, товарные знаки могут иметь владельца, но не автора. Положение вполне объяснимое, по­скольку товарный знак предназначен для отличия товаров одного произ­водителя от аналогичных товаров других производителей. Таким образом, только производитель тех или иных товаров может быть субъектом права на товарный знак. Понятно, что право на товарный знак может быть пере дано по договору иным лицам. Кроме того, в силу ряда правовых основа ний, например при реорганизации юридического лица, право на товарный знак может перейти к иным лицам.

В Гражданском кодексе Российской Федерации субъектами охраны товарных знаков признаются:

•юридические лица или индивидуальные предприниматели, про­изводящие товары или предоставляющие услуги;

• правопреемники вышеуказанных лиц.

Все эти лица признаются обладателями исключительного права на то варный знак или знак обслуживания.

 

§ 6.5. Объекты охраны

В ст. 1 Закона СССР 1991 г. «О товарных знаках и знаках обслужива­ния»¹ и в ст. 1 Закона Российской Федерации 1992 г. «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»² ус­тановлено, что товарный знак и знак обслуживания — это обозначения, спо­собные отличать соответственно товары и услуги одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг других юридических или физических лиц.

В Гражданском кодексе Российской Федерации определение понятий «товарный знак» и «знак обслуживания» отсутствует, как отсутствует и оп-

Выделение терминов «однородные товары» и «однородные услуги». Такое Ьоложение нельзя считать правильным, поскольку оно позволяет патент-Иому ведомству устанавливать и изменять соответствующие определения Подведомственных актов в интересах тех или иных лиц.

Следует признать, что произвол патентного ведомства должен быть ог­раничен положениями Соглашения ТРИПС, обязательными для всех чле­нов ВТО. В соответствии со ст. 15(1) этого Соглашения «любое обозначе­ние или любое сочетание обозначений, способное отличить товары или услуги одного предприятия от товаров или услуг других предприятий, мо­жет быть товарным знаком. Такие обозначения, в частности слова, вклю­чая имена лиц, буквы, цифры, изобразительные элементы и сочетание Ьветов, а также любое сочетание таких обозначений могут быть зарегист­рированы в качестве товарных знаков. Если знаки по своему существу не Ьбладают способностью к различению соответствующих товаров или услуг ^relevant goods or services), страны могут поставить возможность регистра­ции знака в зависимость от различительной способности, приобретенной в процессе использования».

Рассмотрим это положение подробнее.

Во-первых, использование выражения «товары или услуги» ошибочно, шоскольку предприятия могут не только производить товары, но и предос­тавлять услуги, например в отношении производимых и иных товаров.

Во-вторых, выражение «relevant goods or services» переводится как «со­ответствующие товары или услуги», но не как «однородные товары и услу-Г», которое используется патентным ведомством в Правилах составления подачи заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания. 1оэтому использование понятия «однородный товар (услуга)» не соответ-твует Соглашению ТРИПС.

Таким образом, при определении товарного знака или знака обслужи­вания необходимо использовать:

•термин «товар и (или) услуга», но не «товар или услуга»;

•термин «соответствующий товар и (или) услуга» вместо «однородный товар или услуга».

Этим требованиям соответствуют следующие определения.

Товарный знак — это обозначение, способствующее отличию товаров одного производителя от соответствующих товаров иных производи­телей.

Знак обслуживания — это обозначение, способствующее отличию услуг одних лиц от соответствующих услуг иных лиц.

Остановимся на используемом в законодательстве стран с переходной экономикой термине «однородный товар (услуга)». Принято считать, что

товары и услуги относятся к тому же роду (виду), которые при маркировке сходными товарными знаками могут создавать у потребителя представле ние о принадлежности их одному производителю. Вместе с тем при регист рации товарных знаков и знаков обслуживания заявитель обязан указы­вать класс Международной классификации товаров и услуг (МКТУ), к которому относятся товары или услуги и для которых испрашивается реги -страция знака, а также указать их наименование. Однако указание найме нования товара означает указание подкласса МКТУ. Например, если зая витель указал «09 — Телевизоры», то в действительности указан подкласс М КТУ, т. е. в данном случае 090468 (Television apparatus). Указание «09 -Фотоаппараты» означает подкласс 090184 (Cameras), а указание «09 Компьютеры» означает подкласс 090372 (Computers).

Итак, точное определение однородных товаров или услуг таково:

Однородные товары или услуги — это товары или услуги, относящиеся к одному подклассу Международной классификации товаров и услуг.

При таком определении понятия «соответствующий товар» и «одно­родный товар» оказываются тождественными. Можно отметить, что в эко­номике однородные товары называются замещаемыми товарами (substitutable goods).

В соответствии со ст. 1482 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения в любом цвете или цветовом сочетании. В подзаконных актах патентного ведомства — Правилах составления и подачи заявки на регистрацию товарного знака и знака об­служивания — устанавливается, что в качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы разнообразные обозначения:

символьные — в виде цифр, слов, фраз, предложений;

изобразительные — в виде изображений живых существ, предметов, природных и иных объектов, фигур, композиций линий, пятен, а также букв, цифр, слов в особом графическом исполнении;

объемные — в виде объектов или фигур в трех измерениях;

комбинированные — в виде композиции элементов разного характера: символьных, изобразительных, объемных и т. д.;

звуковые, световые, обонятельные и другие обозначения.

Соглашение ТРИПС предоставляет странам возможность требовать, чтобы охраняемые обозначения были визуально воспринимаемыми. Выше­указанными правилами допускаются звуковые и обонятельные обозначе­ния, которые не являются визуально воспринимаемыми и в соответствии с Соглашением могут не признаваться товарными знаками. Кстати, Дого­вор о законах по товарным знакам не применяется к голографическим зна­кам и знакам, не состоящим из визуальных обозначений.

Помимо индивидуальных товарных знаков, предназначенных для отли­чия товаров одних производителей от аналогичных товаров и услуг других производителей, существуют коллективные знаки.

Коллективные знаки — это товарные знаки, которые служат для обо­значения товаров с едиными качественными и иными характеристика­ми, производимых и реализуемых объединениями предприятий.

В отличие от индивидуальных товарных знаков коллективные товар-е знаки и права на них не могут быть переданы иным хозяйствующим ъектам. Национальное законодательство о товарных знаках должно со-ветствовать положениям ст. 7^b,s Парижской конвенции. С другой сторо-, Договор о законах по товарным знакам и Сингапурский договор о за-нах по товарным знакам не распространяются на коллективные знаки. Соглашение ТРИПС обязывает членов ВТО выполнять все положения Па­рижской конвенции, следовательно, признаются положения Парижской конвенции в отношении коллективных товарных знаков.

В ст. 7"" Парижской конвенции устанавливается, что каждая страна са­ма определяет условия охраны коллективного знака и может отказать в охране, если коллективный знак противоречит общественным интересам, ©та же статья обязывает страны «принимать заявки на регистрацию и ох­ранять коллективные знаки, принадлежащие коллективам, существование которых не противоречит закону страны происхождения, даже если эти Коллективы не являются владельцами промышленного или торгового предприятия»¹, причем в охране коллективного знака не может быть отка­тно, даже если коллектив не находится в стране, где испрашивается охра­на, или если он основан не в соответствии с законодательством страны, в Которой испрашивается охрана.

В остальном регистрация коллективного товарного знака практически не отличается от регистрации индивидуального товарного знака.

В экономической литературе помимо термина «товарный знак» чаще используются «бренд», «торговая марка», «логотип» и т. д.

Бренд происходит от английского слова «brand», означавшего «клей­мо». Современное значение этого термина имеет отношение к общеизве­стным товарным знакам; их соотношение рассматривается в § 6.9.

Торговая марка — это один из вариантов перевода английского терми­на «trademark», который имеет единственное правовое значение в русском языке — товарный знак. Таким образом, термины «товарный знак» и «тор­говая марка» можно считать синонимами, однако первый из них является общепринятым в системе интеллектуальной собственности, а так же охра­няемым объектом, тогда как термин «торговая марка» таковым не являет­ся, хотя и используется в экономической литературе маркетинговой на­правленности.

Логотип происходит от английского слова «logotype» (сокращенно logo), означающего «эмблема», «девиз». Логотип может быть фирменным наименованием, товарным знаком или его частью. Обычно логотипом може1 быть словесная часть, графическое оформление товарного знака.

Слоган происходит от английского слова «slogan», означающего «ло­зунг», «призыв», «девиз». Слоган обычно является смысловой словесной частью товарного знака, выражающей некоторый образ, иногда баналь­ный и тривиальный. Некоторые назойливые слоганы широко используют­ся в телевизионной и иной рекламе.

 

§ 6.6. Неохраноспособные обозначения

Выдача охранного документа на товарный знак основана на иных принципах, чем для других объектов промышленной собственности. На­пример, для выдачи патента на изобретение, полезную модель, промыш­ленный образец основанием служит соответствие заявленного объекта условиям патентоспособности. С другой стороны, свидетельство на товар­ный знак выдается при отсутствии оснований для отказа в регистрации Следовательно, если товарный знак не подпадает под установленные огра ничения, то на него может быть выдано свидетельство, в противном случае свидетельство не выдается.

В законодательстве о товарных знаках и знаках обслуживания уста­навливаются абсолютно и относительно неохраноспособные обозначения Отнесение обозначений к неохраняемым не означает, что они не охран я ются иным законодательством. Обозначения считаются неохраняемыми, поскольку их нельзя включать в охраняемые товарные знаки, т. е. их нель зя охранять как товарные знаки. Здесь возможны два варианта.

Во-первых, если какое-либо обозначение, используемое в товарном знаке, попадает в перечень абсолютно неохраняемых обозначений, товар­ный знак не выдается безусловно. Например, если заявлено обозначение аморального содержания, то товарный знак не может быть выдан.

Во-вторых, если обозначение, используемое в товарном знаке, попа­дает в перечень относительно неохраняемых обозначений, то на товарный знак может быть выдано охранное свидетельство при условии, что заявитель обладает разрешением правообладателя на использование соответствую­щего обозначения. Например, если в товарном знаке используется рису­нок, то свидетельство на товарный знак может быть выдано, если автор ри­сунка разрешил его использовать в товарном знаке.

Две категории обозначений впервые установлены в ст. (,^ч"^тч"'" Париж­ской конвенции и введены в законодательство многих стран. Для стран Ев­ропейского союза обе категории ограничений введены в директивы 1988 и 1993 гг. Разделение на категории «абсолютные» и «относительные» объяс­няется тем, что абсолютные обозначения не связаны с правами третьих лиц, а относительные — с ними связаны.

Абсолютно неохраноспособные обозначения — это обозначения, кото­рые:

• противоречат принципам гуманности, морали или общественному рядку;

• вводят в заблуждение потребителя в отношении товара и его про-

дителя;

• вошли во всеобщее употребление для обозначения товаров опреде-
ного вида;

• являются общепринятыми символами и терминами;

• характеризуют товары, в том числе указывающие на их вид, качество,
личество, свойства, назначение, ценность, а также на время, место и способ их производства;

•представляют собой форму товаров, которая определяется ис­ключительно или главным образом свойством либо назначением товара;

•представляют собой государственные гербы, флаги и другие государственные символы и знаки или сходные с ними до степени смеше­ния;

•представляют собой сокращенные или полные наименования меж­дународных и межправительственных организаций, гербы, флаги и другие символы и знаки или сходные с ними до степени смешения;

•представляют собой официальные контрольные, гарантийные или пробирные клейма, печати, награды и другие знаки отличия или сходные 1ними до степени смешения.

Обозначения, относящиеся к трем последним группам, могут быть Включены как неохраняемые элементы в товарный знак, если на это име­ется согласие соответствующего компетентного органа. Другими словами, отнесение данных обозначений к абсолютным не вполне соответствует замыслу, поскольку при наличии разрешения указанные объекты могут быть элементами товарного знака, что позволяет считать такие неохраняе­мые обозначения скорее относительными, чем абсолютными. Вероятно, причина включения таких обозначений в эту категорию заключается в том, что согласие на использование таких обозначений предоставляется очень редко.

Запрещение использовать в товарных знаках изображения государст­венных гербов, флагов, эмблем, официальных клейм контроля, полных [ и сокращенных наименований межправительственных организаций уста­новлено в 1952 г. в ст. 6^ter Парижской конвенции. Для применения этих по­ложений члены Парижского союза сообщают друг другу при посредниче­стве ВОИС список соответствующих объектов, которые публикуются ВОИС. Данная статья Конвенции применяется к товарным знакам, но не к знакам обслуживания¹.

Вышеназванные абсолютно неохраняемые обозначения установлены в ст. 1483(1)—1483(3) Гражданского кодекса Российской Федерации.

Относительно неохраноспособные обозначения — это обозначения, которые тождественны или сходны до их смешения с:

• зарегистрированными или заявленными на регистрацию товарными знаками на имя другого лица и обладающими более ранним приоритетом и отношении однородных товаров;

•товарными знаками других лиц, охраняемыми на основе междуна­родных договоров в отношении однородных товаров;

•товарными знаками других лиц, признанными общеизвестными, н отношении любых товаров.

Данная группа обозначения считается относительно неохраняемой, поскольку при наличии письменного согласия владельца соответствующе го товарного знака эти обозначения могут охраняться.

Как и в раннем законодательстве Российской Федерации, в ст. 1483(4) и 1483(5) Гражданского кодекса к неохраняемым обозначениям отнесены:

•обозначения, тождественные или сходные до степени смешения с официальными наименованиями и изображениями особо ценных объек тов культурного наследия народов Российской Федерации либо объектов всемирного культурного или природного наследия, а также с изображе­ниями культурных ценностей, хранящихся в коллекциях, собраниях и фондах, если регистрация испрашивается на имя лиц, не являющихся их собственниками, без согласия собственников или лиц, уполномоченных собственниками, на регистрацию таких обозначений в качестве товарных знаков;

•обозначения, представляющие собой или содержащие элементы, которые охраняются в одном из государств — участников международного договора для идентификации вин или спиртных напитков как происходя щие с его территории (производимые в границах географического объекта этого государства) и имеющие особое качество, репутацию или другие ха­рактеристики, которые главным образом определяются их происхождс нием, если товарный знак предназначен для обозначения вин или спирт ных напитков, не происходящих с территории данного географического объекта.

В последней норме имеется в виду Мадридское соглашение о пресече нии ложных и вводящих в заблуждение указаний происхождения на това pax и Лиссабонское соглашение об охране указаний мест происхождения и их международной регистрации (см. § 6. 12). Однако на момент принятия ч. 4 Гражданского кодекса Российская Федерация не являлась членом ни одного из этих международных договоров, поэтому данная норма пред ставляется преждевременной.

Кроме вышеназванных к относительно неохраноспособным обозначе ниям относятся и такие, которые воспроизводят:

•промышленные образцы;

•наименования мест происхождения товаров;

•фирменные наименования или их части;

•наименования селекционных достижений;

•названия произведений литературы, науки и искусства; •персонажи или цитаты из таких произведений;

•произведения искусства или их фрагменты;

•имена, псевдонимы, портреты, факсимиле известных лиц;

•доменные имена.

Данный перечень нуждается в пояснениях.

1. Запрещение использовать в качестве элементов товарных знаков Названий персонажей, цитат, фрагментов из произведений литературы, иауки и искусства было бы правильным, если бы не оговорка — известного в Российской Федерации. Хотя эта норма была в Законе СССР «О товарных знаках и знаках обслуживания», у патентного ведомства нет оснований [цля отказа в регистрации товарного знака, в котором использованы персо­нажи, цитаты, фрагменты из произведения, неизвестного в стране.

Во-первых, неточен смысл фразы «произведение, известное в Россий­ской Федерации». Кому известны или неизвестны произведения? Для од-[них лиц любое произведение является неизвестным, а для других — из­вестны произв