В ст. 8 Закона о торговой деятельности, несмотря на ее название «Права и обязанности хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговую деятельность, хозяйствующих субъектов, осуществляющих поставки товаров, при организации торговой деятельности и ее осуществлении», речь идет о правах Покупателя на стадиях организации и осуществления торговой деятельности, обязанностях Покупателя и Поставщика на стадиях заключения и исполнения договора поставки продовольственных товаров, а также ограничениях прав указанных лиц.
Согласно ч. 2 ст. 8 Закона о торговой деятельности Покупатели при организации торговой деятельности самостоятельно определяют, за исключением установленных данным законом, другими федеральными законами случаев:
1) вид торговли (оптовая и (или ) розничная торговля );
2) форму торговли (в стационарных торговых объектах, вне стационарных торговых объектов, в том числе на ярмарках, выставках, развозная торговля, разносная торговля, дистанционный способ продажи товаров, продажа товаров с использованием автоматов и иные формы торговли);
3) способ торговли (с использованием торговых объектов и (или) без использования торговых объектов);
4) специализацию торговли (универсальная торговля и (или) специализированная торговля);
5) тип торгового объекта, используемого для осуществления торговой деятельности (стационарный торговый объект и (или) нестационарный торговый объект );
6) основания использования имущества при осуществлении торговой деятельности (право собственности и (или) иное законное основание);
7) порядок и условия осуществления торговой деятельности, в том числе:
а) ассортимент продаваемых товаров;
б) режим работы;
в) приемы и способы, с помощью которых осуществляется продажа товаров;
г) количество, типы, модели технологического оборудования, инвентаря, используемых при осуществлении торговой деятельности;
д) способы доведения до покупателей информации о продавце, о предлагаемых для продажи товарах, об оказываемых услугах.
Указанное выше в п/п 7 ч. 2 закона применительно к государственным или муниципальным предприятиям, учреждениям торговли устанавливается по решению соответствующих государственных или муниципальных органов.
Наряду с указанными правами, Закон о торговой деятельности обязал Покупателя-торговую сеть и Поставщика взаимно обеспечивать доступ к информации об условиях а) отбора контрагента для заключения договора поставки продовольственных товаров и б) существенных условиях такого договора путем размещения соответствующей информации на своем сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».
Поставщик, кроме того, обязан обеспечивать Покупателю-торговой сети доступ к информации о качестве и безопасности поставляемых продовольственных товаров (ч. 1-2 ст. 9).
На практике Покупатели-торговые сети нередко сообщают Поставщикам неконкретную, общую информацию об условиях отбора поставщиков, что мешает определиться им в вопросе о возможности заключения договора поставки продовольственных продуктов. При наличии спора антимонопольные органы встают на защиту интересов Поставщиков и указывают, что информация, носящий общий характер, не может расцениваться в качестве информации об условиях отбора контрагента для заключения договора поставки продовольственных товаров и о существенных условиях такого договора, поскольку не позволяет определить потребности торговой сети в товарах и формировать предложения по условиям поставки, что в свою очередь, влечет невозможность поставщика, не имеющего такую информацию, конкурировать с другими поставщиками. При этом их действия квалифицируются по п/п «а» п. 1 ч. 1 ст. 13 Закона о торговой деятельности как создание препятствий для доступа на товарный рынок[20];
8) цены на продаваемые товары.
По общему правилу ХС самостоятельно определяют цену договора. Государственное регулирование цен применяется крайне редко. Оно может осуществляться путем установления твердой (фиксированной) цены, предельного уровня цен; коэффициента к цене (п. 1 ст. 424 ГК РФ). На сегодняшний день государственное регулирование цен в основном возможно в сферах естественной монополии и на лекарственные препараты для медицинского применения.
Наряду с этим государственное регулирование цен закреплено и в Законе о торговой деятельности. Устанавливая общее правило о том, что цена договора поставки продовольственных товаров, заключаемого между Поставщиком и Покупателем, определяется исходя из цены продовольственных товаров, установленной соглашением сторон договора поставки (ч. 3 ст. 9), закон вводит определенные ценовые ограничения.
Во-первых, Закон о торговой деятельности предусмотрел ситуацию возможного установления предельного уровня цен: если в течение 30 календарных дней подряд на территории отдельного субъекта РФ или территориях субъектов РФ рост розничных цен на отдельные виды социально значимых продовольственных товаровпервой необходимости составит 30 и более процентов, то в этом случае Правительство РФ в целях стабилизации розничных цен на данные виды товаров имеет право устанавливать предельно допустимые розничные цены на них на территории такого субъекта РФ или территориях таких субъектов РФ на срок не более чем 90 календарных дней (ч. 5 ст. 8).
Обращает на себя внимание то обстоятельство, что Правительство РФ в данной ситуации не обязано, а имеет право на соответствующее реагирование.
Перечень отдельных видов социально значимых продовольственных товаров первой необходимости и порядок установления предельно допустимых розничных цен на них установлен постановлением Правительства РФ от 15 июля 2010 г. № 530. В него вошли, например, говядина (кроме бескостного мяса), свинина (кроме бескостного мяса) и баранина (кроме бескостного мяса), куры (кроме куриных окорочков), рыба мороженая неразделанная, масло сливочное, масло подсолнечное, сахар-песок.
Этим же постановлением Правительства РФ определено, что подготовка предложений об установлении предельных розничных цен на продовольственные товары осуществляется Минэкономразвития РФ по результатам еженедельного макроэкономического анализа состояния розничных цен на продовольственные товары. Указанный анализ проводится на основании оценки данных федерального статистического наблюдения за средними розничными ценами на продовольственные товары и их изменениями по субъектам РФ, представляемых Федеральной службой государственной статистики, а также информации о причинах и условиях роста цен, получаемой от органов исполнительной власти РФ.
По результатам проведенного анализа Минэкономразвития РФ вносит в установленном порядке в Правительство РФ проект постановления Правительства РФ об установлении розничных цен на продовольственные товары с указанием наименований продовольственных товаров, размеров предельных розничных цен на такие товары и сроков, на которые вводятся предельные розничные цены.
Изложенный выше механизм введения предельных розничных цен на продовольственные товары сложен и не оперативен. Отсутствие в справочных правовых базах конкретных постановлений Правительства РФ по установлению предельных размеров розничных цен на продовольственные товары по субъектам РФ подтверждает данный вывод.
Представляется, что в целях оперативного реагирования на повышение розничных цен на отдельные виды социально значимых продовольственных товаров первой необходимости на территориях отдельных субъектах РФ вопрос об установлении предельно допустимых розничных цен на них мог бы быть делегирован на уровень субъектов РФ.
Другой способ воздействия на ценообразование продовольственных товаров предусмотрен ч. 4 ст. 9 Закона о торговой деятельности, в соответствии с которой соглашением сторон договора поставки продовольственных товаров может предусматриваться включение в его цену вознаграждения, выплачиваемого Покупателю в связи с приобретением им у Поставщика определенного количествапродовольственных товаров.Совокупный размер вознаграждения подлежит согласованию сторонами этого договора, включению в его цену и не может превышать 5 процентов от цены приобретенных продовольственных товаров. В указанный размер вознаграждения включается также плата за оказание услуг по продвижению товаров, логистических услуг, услуг по подготовке, обработке, упаковке этих товаров, иных подобных услуг. При расчете указанного совокупного размера не учитывается сумма налога на добавленную стоимость, предъявляемая Поставщиком к оплате Покупателю в связи с приобретением данных товаров, а в отношении подакцизных продовольственных товаров не учитывается также сумма акциза, исчисленная в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах. При этом вознаграждение не учитывается при определении цены продовольственных товаров.
Выплата указанного вознаграждения запрещена в отношении отдельных видов социально значимых продовольственных товаров, включенных в перечень, утвержденный постановлением Правительства РФ от 15 июля 2010 г. № 530. К таким товарам отнесены: мясо кур (тушки кур, цыплят, цыплят-бройлеров) по ГОСТ 31962-2013 со сроком годности менее 10 дней, молоко питьевое пастеризованное 2,5-3,2% жирности по ГОСТ 31450-2013 со сроком годности менее 10 дней, хлеб и хлебобулочные изделия из пшеничной муки, ржаной муки и смеси ржаной и пшеничной муки со сроком годности менее 10 дней.
По мнению ФАС России, размер вознаграждения, выплачиваемый Покупателю Поставщиком, может быть определен, в том числе, в зависимости от цены приобретенных продовольственных товаров, от цены договора поставки, от объема приобретенных продовольственных товаров, и при этом не должен превышать установленного максимума от цены приобретенных продовольственных товаров. Вместе с тем, условия приобретения продовольственных товаров определяются сторонами самостоятельно с учетом положений ГК РФ[21].
Сохранение данных бонусов (вознаграждения) у Покупателя является свидетельством того, что государство признало свое поражение в сфере торговли и официально легализовало дачу «взятки» Поставщиком.
Данное положение закона установлено в пользу только Покупателя. Однако, как следует из п/п 3 ч. 2 ст. 1 Закона о торговой деятельности, целью закона в том числе является соблюдение баланса экономических интересов Покупателей и Поставщиков. Поскольку баланс интересов сторон здесь нарушен, то, следовательно, нарушена и целевая установка закона.
В юридической и экономической литературе зачастую дается более позитивная оценка анализируемой норме закона. Так, например, М.А. Егорова полагает, что согласовывая условие о выплате вознаграждения и его размере, поставщик продовольственных товаров преследует цель увеличения объемов реализации поставляемой им продукции, а поскольку такое вознаграждение стимулирует оптового покупателя к увеличению объемов закупок, то это дает возможность поставщику уменьшить затраты по хранению и сбережению продовольственных товаров[22]. Кроме того, данный автор полагает, что такое условие взаимовыгодно и не нарушает интересы аналогичных покупателей, которые также могут рассчитывать на подобное вознаграждение соразмерно объему приобретаемых ими партий продовольственных товаров[23]. Схожей точки зрения придерживается и А.А. Оводов[24].
Включение в цену договора поставки продовольственных товаров вознаграждения в размере, превышающем 5 процентов приобретенных товаров, либо его выплата в связи с приобретением отдельных видов социально значимых продовольственных товаров, указанных в перечне, установленном Правительством РФ, влечет ответственность по ст. 14.42 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа на должностных лиц в размере от 20 тыс. до 40 тыс. руб., на юридических лиц – от 1 млн.руб. до 5 млн.руб.
Положения ч. 4 ст. 9 Закона о торговой деятельности вызывают много вопросов на практике, о чем свидетельствует многочисленная судебная практика.
Так, в указанной норме закона цена вознаграждения непосредственно связана с «определенным количеством»продовольственных товаров, передаваемых Поставщиком Покупателю. В связи с этим возникает вопрос, будет ли установлен факт дискриминации, если изначально торговая сеть устанавливает одинаковый размер выплаты вознаграждения для всех поставщиков. В судебной практике выработана правовая позиция, согласно которой Покупатели вправе устанавливать разный размер вознаграждения для разных Поставщиков, но в пределах 10- процентного барьера[25] (данный размер действовал до 3 июля 2016 г.).
В хозяйственной практике розничные сети, не нарушая требования о ранее установленном 10-процентном размере вознаграждения, стали применять повышенный размер скидок (Поставщикам предлагается снижать отпускные цены) и маркетинговые платежи, также была расширена система штрафных санкций за «снижение качества», опоздание к разгрузке и др.[26]
До настоящего времени не понятен порядок расчета размера вознаграждения в связи с приобретением определенного количества продовольственных товаров у Поставщика: следует ли рассчитывать размер вознаграждения непосредственно в отношении каждого поставленного наименования товара или от общей стоимости всех переданных в рамках договора поставки товаров (имея в виду, что в таком случае применительно к конкретной товарной позиции размер премии может превышать установленный законом предел)[27].
Минпромторг РФ высказал свою позицию по данному вопросу: вознаграждение торговой сети по отдельным ассортиментным позициям может превышать установленный размер вознаграждения, но в совокупности оно не должно превышать предельного размера от общего объема (в денежном выражении) поставленного по договору товара. Также было отмечено, что Поставщики и торговые сети вправе устанавливать меньшее вознаграждение по наиболее продаваемым товарам и большее по новым товарам[28].
Есть определенные сложности и с исчислением налога на прибыль по скидкам[29];
9) форму распространения рекламы в торговом объекте и в его витринах;
10) условия заключения договоров купли-продажи товаров, договоров возмездного оказания услуг.
Согласно п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами; п. 1 ст. 422 ГК РФ, в свою очередь, устанавливает, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.
По общему правилу ограничение свободы договора возможно как в публичных интересах, так и в целях соблюдения баланса прав и интересов сторон договора. Законом о торговой деятельности с целью достижения экономического баланса прав и интересов Покупателя и Поставщика установлен ряд ограничений при формулировании сторонами договора поставки продовольственных товаров его условий.
Первое ограничение касается сроков расчетов между сторонами за поставленный товар: при заключении договора с условием оплаты товаров через определенное время после их передачи Покупателю срок оплаты таких товаров должен определяться с учетом срока годности поставляемых товаров:
а) продовольственные товары, на которые срок годности установлен менее чем 10 дней, подлежат оплате в срок не позднее чем 8 рабочих дней со дня приемки таких товаров Покупателем;
б) продовольственные товары, на которые срок годности установлен от 10 до 30 дней включительно, подлежат оплате в срок не позднее чем 25 календарных дней со дня приемки таких товаров Покупателем;
в) продовольственные товары, на которые срок годности установлен свыше 30 дней, а также алкогольная продукция, произведенная на территории РФ, подлежат оплате в срок не позднее чем 40 календарных дней со дня приемки таких товаров Покупателем (ч. 7 ст. 9).
Оплата продовольственных товаров в указанный срок осуществляется при условии исполнения Поставщиком обязанности по передаче документов, относящихся к поставкам таких товаров в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами РФ и договором поставки продовольственных товаров (ч. 8 ст. 9).
Применение данных норм Закона о торговой деятельности весьма проблематично при поставке продовольственных товаров в отдельные районы страны. Например, существует ряд территорий, сообщение с которыми осуществляется только в период навигации (с июня по октябрь) и авиатранспортом. Оборачиваемость продукции в этих районах составляет 180 дней. Централизованные поставки продовольственных товаров в указанные районы отсутствуют, ХС осуществляют завоз продукции самостоятельно, за счет собственных средств. Как правило, предприятия торговли не имеют финансовых возможностей для закупки продукции в необходимом объеме до следующего навигационного периода. В этих условиях Поставщики на договорной основе предоставляли Покупателям этих районов отсрочку платежа до 2-3 месяцев, а по отдельным товарным позициям – до 6 месяцев.
С ограничением законом сроков оплаты товаров предприятия торговли вынуждены были осуществлять поставку продукции малыми партиями, сократить ассортимент и объемы завоза в навигации. Это привело к существенному удорожанию стоимости продукции, так как недопоставленный объем продовольствия завозится в межнавигационный период авиатранспортом[30].
На практике возникает также проблема определения срока оплаты для «смешанных» партий, когда в одной и той же партии продукции, на которую оформляется договор и выставляется счет, могут быть представлены товары с разными сроками годности. Практики в этом случае считают, что здесь необходимо применять максимально допустимый срок отсрочки платежа – 45 дней. Кроме того, не ясно, как поступать, если срок годности продовольственных товаров не определен, а также, если алкогольная продукция произведена за пределами территории РФ[31].
Следующее ограничение касается невозможности установления запрета на перемену лиц в обязательстве по договору поставки продовольственных товаров путем уступки требования, а также ответственности за несоблюдение указанного запрета сторонами такого договора (ч. 10 ст. 9).
В.И. Еременко полагает, что данный запрет противоречит ст. 388 ГК РФ, поскольку согласно этой статье договором может быть установлен запрет уступки требования[32]. Однако в п. 1 ст. 388 ГК РФ внесены изменения и установленный Законом о торговой деятельности запрет на недопущение уступки требования в настоящее время не противоречит положениям ГК РФ.
Третьим ограничением является запрет на включение Поставщиком и Покупателем в договор поставки продовольственных товаров условий о совершении Покупателем в отношении поставленных продовольственных товаров действий, связанных с оказанием услуг по продвижению товаров, услуг по подготовке, обработке, упаковке этих товаров, иных подобных услуг, либо исполнение (реализация) такого договора в соответствующей части. Они могут оказываться Покупателями на основании договоров возмездного оказания соответствующих услуг. При этом при заключении и (или) исполнении (реализации) договора поставки продовольственных товаров установлен также запрет на понуждение контрагента к заключению договора возмездного оказания услуг (в том числе и третьими лицами), направленного на оказание услуг по продвижению товаров, услуг по подготовке, обработке, упаковке этих товаров, иных подобных услуг, а также иных договоров (п. 12 ст. 9);
11) иные порядок и условия осуществления торговой деятельности.