Развитие гражданского общества привело к появлению социальных явлений, не вписывающихся в юриспруденцию понятий, основанную на текстах законов. Появляются теории, выступающие с критикой юридического позитивизма, противопоставляющих закону право, толкуемое как «идеи долженствования» (неокантианство), средство осуществления социальных функций (солидаризм), чувства, эмоции (психологизм). Теорий было так много, что период конца XIX – начала XX вв. назвали кризисом правосознания (Новгородцев).
Критика догматизма юридического позитивизма (идеи о беспробельности и логической завершенности права, выраженного в законах) получила широкое распространение. Более всего замечаний высказывали специалисты по гражданскому праву, уголовному, административному процессам, то есть те, в поле зрения которых находилась практика, процесс применения права.
Они предлагали искать право в жизни, в общественных отношениях, были против буквоедства. Право, полагали они, не может быть сведено к нормам закона. Писаное право абстрактно, безлично, жизнь – конкретна и изменчива. Не все, что записано в законе, осуществляется на практике, и многое, что сложилось в практике, имеет правовой характер. Они призывали к разработке нового учения о праве, концепции, выводящей право за пределы закона. Такое направление получило название «движение в пользу свободного права», или «школа свободного права» (Канторович).
Представители школы (Канторович, Фукс, Эрлих, Жени) полагали, что закон «еще не есть действующее право». Законодатель в состоянии лишь создать план желательного правопорядка. В законе неизбежны пробелы. И призывали искать право в жизни, общественных отношениях, в правосознании, в чувстве справедливости, в эмоциях, в психологии общества. В право включались жизненные интересы, природа вещей, фактические отношения и другое.
Особое внимание правоведы придавали деятельности судей, их свободному нахождению права, так как применение права (вынесение решений) подчинено не только правилам логики (построение силлогизма), но и чувствам, эмоциям, симпатиям юриста. При этом они ссылались на средневекового юриста Бартолиуса, который интуитивно (по справедливости) решал правовые казусы, а затем поручал ученикам найти им правовое обоснование из римского права.
При этом считали (Канторович), что источником правовых конструкций является не законы и логика, а свободное право или воля: добиться желаемого результата, либо избежать нежелательного результата.
Все это не означало отрицание закона. Главным оставалось решение по закону (intre legem), а при пробелах – praeter legem (кроме закона). Решения contra legem (против закона) допускались как исключение, или вообще исключались.
Видным представителем школы свободного права был австрийский профессор Евгений Эрлих, написавший «Основы социологии права» (1913). «Право, - утверждал Эрлих, - есть организация», то есть организационные нормы союзов, из которых состоит общество. Они складываются сами собой, вытекают из торговли, обычаев, обыкновений, уставных положений организаций. Это общественное право, оно образует право первого порядка.
К праву второго порядка относятся «нормы-решения»: уголовное, процессуальное, полицейское. Они не регулируют жизнь, а поддерживают организационные нормы. То есть они охраняет право первого порядка и регулирует спорные вопросы.
Результатом взаимодействия общественного права, права юристов и государственного права является живое право. Оно не устанавливается в правовых положениях, но господствует в обществе. И, таким образом, задача государства – охранять союзы и создавать условия для их деятельности.
Закон - не столько право, сколько способ обеспечения права. А главным способом существования «права решений» (второй слой права) является свободное нахождение права судьями.
 | |||
 | |||
 |
 | |||||
 | |||||
|
Слову юриста принадлежит решающая роль в законотворчестве, так как «право юристов» всегда складывается до принятия закона (закон не может быть выдуман парламентом).
Школа свободного права оказала значительное влияние на социологическую юриспруденцию Роско Паунда (США), подготовила становление других школ права, хотя сама не создала единой концепции права (сколько юристов, столько теоретиков).