Толкование означает прежде всего исследование текста нормы, т.е. уяснение значения слова в соответствии с его общим или специальным употреблением, в том числе использованием данного слова в конкретном законе1. При отсутствии законодательного определения термина для установления его общего значения используются словари и общие правила грамматики2.
При этом необходимо учитывать, что законодатель часто придает терминам, используемым в обыденной жизни, специальное значение. …
Кроме того, в разных или даже одном законе один и тот же термин может иметь разные значения. …
Следует подчеркнуть, что смысл одного и того же слова может варьироваться не только в законе, но и между разными людьми. К примеру, понимание того, в какое время суток начинается день или с какого количества человек можно вести речь о демонстрации, будет различным у каждого из нас. Для установления смысла подобных терминов в Германии используется метод смыслового ядра и смыслового поля3. Смысловое ядро составляют те объекты, которое однозначно подпадают под его смысл. Те же объекты, которые могут быть, а могут и не быть частью объема нашего понятия, составляют так называемое «смысловое поле» или «пограничную зону»4.
[…]
… мы можем сделать определенные выводы об объеме регулирования, интерпретируя сам термин, но точный объем такого регулирования только на основе значения слова у нас установить не получится. Результат зависит и от истории закона, его контекста, преследуемых законом целей и других факторов, для чего требуется использование всех доступных методов и источников2.
Поэтому правило, установленное в рамках строгой позитивистской традиции, запрещающее толкование текста закона, если его текст ясен3, также известное как «In-claris-verbis» (или «Sens clair-Doktrin», или «Plain-Meaning-Rule»), в современной немецкой догматике признается большинством ученых неверным4. Как было показано выше, однозначных терминов не бывает, и значение слова зависит от нескольких факторов. Упор исключительно на текст закона приводит не к желаемой правовой определенности и ограничению произвола на практике, а, наоборот, к обратному эффекту, повышая формализм и статичность права. «Однозначность» конкретного термина в конкретной норме всегда является результатом толкования, в котором важную роль играют все факторы и аргументы, а не исключительно его текст5. Юристы не должны быть «бесчувственными машинами» в процессе интерпретации норм. Они должны действовать в духе закона, вынося решение с учетом особенностей конкретного дела, обеспечивая справедливое и разумное применение закона в данной ситуации, не ожидая разъяснений сверху или реакции законодателя по устранению возможных пробелов.
Определенную сложность при толковании представляют собой специальные термины, определение которых дается в законе. Их дефиниции часто несовершенны или законодатель иногда сам не придерживается данного определения, особенно при внесении последующих изменений в закон. Помимо этого, постоянно происходящие изменения в обществе приводят и к изменению значения существующих терминов. Поэтому установление значения термина в каждом конкретном случае должно происходить при помощи всех допустимых методов и с учетом данного законодателем определения.
Кроме того, в законе существует большое количество неопределенных понятий, например «умысел» или «недостаток», а также общих оговорок1, например «добросовестный» или «противоречащий основам нравственности», толкование которых требует не только более точного и основательного подхода, но и оценки со стороны правоприменителя. Такая оценка возможна также с использованием всех методов интерпретации законов, а не только грамматического метода.
Таким образом, грамматический метод предоставляет нам чаще всего только первую зацепку, позволяет нам установить приблизительные границы толкования, которые требуют оценки и анализа с помощью других методов.
Исторический метод
При наличии нескольких возможных вариантов толкования логичным представляется изучение вопроса, какими представлениями руководствовался законодатель при принятии закона. Благодаря данному методу в толкование вводится исторический элемент. Изучается история принятия закона, его предшествующие редакции, исторический контекст с целью получения новой информации для выбора правильного варианта толкования2.
Цели и намерения законодателя не всегда легко установить. Современный законодатель - это прежде всего парламент страны, принимающий в установленном порядке законы1. Однозначного ответа на вопрос, чье мнение должно быть учтено и в каком объеме, в немецкой литературе выработано не было, поэтому изучаются протоколы заседаний палат или соответствующих комиссий, пояснительные записки к законопроекту и другие документы, свидетельствующие о влиянии на формулировку конкретной нормы2. Мнения всех участников законотворческого процесса и депутатов, обсуждающих закон перед его принятием, зачастую не совпадают, поэтому подобные исторические исследования не всегда могут дать исчерпывающую информацию и служить неопровержимыми доводами в пользу того или иного вывода3. Кроме того, законодатель, исходя из определенной модели, иногда просто не думал обо всех вариантах, которые могли возникнуть впоследствии на практике, вследствие чего необходимая информации просто отсутствует.
Помимо истории создания закона требуется учитывать и последующее развитие права и общества, так как происходящие изменения влияют и на интерпретацию правовой нормы. Наиболее ярко данное изменение можно проследить на примере толкования общих оговорок, требующих обязательной оценки со стороны интерпретатора4. На их значение влияют не только их место в законе и цели, преследуемые законом, но и господствующие в обществе в момент интерпретации нормы общеправовые и моральные принципы. То, что считалось недобросовестным 20 лет назад, сегодня или завтра может соответствовать представлениям морали и справедливости. …
Систематический метод
Общие положения. Систематический метод толкования основывается на тезисе, что система норм права должна быть свободной от противоречий и каждая норма должна гармонировать со всей системой5. Поэтому в рамках систематического метода нужно выбрать тот вариант толкования, при котором норма будет лучше всего гармонировать с другими нормами1. Полученный результат при этом не нужно переоценивать. Если в конце XIX в. в рамках «юриспруденции понятий»2 в немецком праве под такой системой понималась статичная пирамида из определений, правил и исключений, то на сегодняшний день система права представляет собой подвижную конструкцию, состоящую из ценностей и принципов, где всегда есть место для оценки полученного результата3. Поэтому, забегая вперед, необходимо подчеркнуть, что в современной немецкой теории систематический метод не носит доминирующего характера.
[…]
Специальные правила толкования. В немецкой теории также существуют несколько специальных правил систематического толкования, которые известны и на постсоветском пространстве, но их применение и понимание не всегда совпадают с немецкой методикой, поэтому остановимся на них подробнее.
Исключения не подлежат расширительному толкованию. Первое из них говорит, что установленные в законе исключения или исчерпывающие перечни должны толковаться узко1. Подобные обоснования результатов толкования можно также часто встретить в российской литературе2 или решениях суда3. Однако необходимо отметить, что немецкая методика отрицает данное правило во всей его абсолютности, указывая на то, что исключения в рамках их цели не только могут толковаться расширительно, но и даже быть доступны аналогии4.
Во-первых, в каждом конкретном случае необходимо прояснить вопрос, является ли рассматриваемое правило действительно исключением5. Ведь не любому законодательному ограничению должно автоматически приписываться свойство исключительности. Формулировка закона служит лишь одним из факторов для определения исключения, но не единственным В большей степени должно быть исключение по сути6. Для этого необходимо очертить систему законодательного решения, очертить контуры концепции, а уже после этого установить наличие «исключения из правила» в рамках данной концепции.
Во-вторых, законодатель при создании исключений и исчерпывающих списков может так же неточно выразиться, как и при создании других законов, поэтому корректировки данных неточностей не только допустимы, но и желательны.
С учетом сказанного необходимо признать, что для исключений действуют все методы толкования7. Рассматриваемое правило должно пониматься в том смысле, что с помощью толкования принципиальное решение законодателя не должно быть сведено к нулю8. Если этого требует, например, цель закона, то отдельные понятия могут толковаться расширительно или быть доступны аналогии, что в российской теории нередко отвергается1.
[…]
Преимущество специального закона перед общим. Следующее правило говорит о преимуществе специального закона перед общим (lex specialis derogat legi generali).
На постсоветском пространстве данное правило часто не действует в отношении кодексов, и в литературе, например, часто говорится о приоритете Гражданского кодекса перед другими специальными законами, хотя кодексы принимаются в форме «обыкновенных» законов2. Некоторые страны даже закрепили правило о преимуществе кодексов в специальных законах о нормативно-правовых актах1. Такую тенденцию можно объяснить отсутствием в начале становления рыночной экономики достаточного количества законов, соответствующих новым требованиям времени. Кроме того, со времен СССР существует опасность, что с помощью других нормативных актов с одинаковой правовой силой, но принимаемых не парламентом, а другими органами, логическая система кодекса будет нарушена и, по сути, сведена к нулю2. Не вдаваясь в дискуссию о целесообразности сохранения данного принципа в современном законодательстве постсоветских стран, хотелось бы привести аргументы в пользу обратного правила, которое действует в Германии.
Правило, устанавливающее преимущество специального закона перед общим, объясняется прежде всего юридической логикой: в специальном законе многие проблемы находят более точную проработку, и, следовательно, в них более точно и конкретно выражается воля законодателя3. Кроме того, иная последовательность ведет к риску, что специальный закон никогда не будет применяться. При следовании данному правилу, наоборот, будет действовать специальный закон без опасности, что какая-то не урегулированная в специальном законе проблема останется без решения, так как существует общее правило4.
Необходимо отметить, что указанный принцип о приоритете специального закона тоже не должен пониматься абсолютно5. При его применении требуется установить с учетом преследуемых законами целей, идет ли речь о действительно специальном законе. Специальным можно признать только такой закон, который наряду с условиями применения общего закона содержит как минимум одно дополнительное, специальное условие6. …
Преимущество закона, принятого позже. Принцип преимущества изданного позднее закона перед ранее изданным законом (lex posterior derogat legi priori) также известен на постсоветском пространстве1. Как и с первыми двумя правилами, необходимо иметь в виду, что рассматриваемое правило не обладает исключительным характером. Для его действия требуется установить, хотел ли законодатель с помощью новой нормы полностью заменить существующую (потому что только в этом случае можно вести речь о преимуществе нового закона) или, может быть, только в какой-либо части, что приведет к противоположному выводу, при котором обе нормы сохранят свое действие2.
Толкование в соответствии с Конституцией. Одной из разновидностей систематического толкования является толкование в соответствии с Конституцией (verfassungskonforme Auslegung).
В основе данного метода лежит идея о том, что в существующей иерархии законодательных актов нижестоящие нормы не должны противоречить вышестоящим, иначе они признаются ничтожными. Такие же правила действуют и во всех странах постсоветского пространства.
В немецкой теории и практике Конституция и основные права человека занимают особое место. В отношении толкования законодательных норм это проявляется в том, что при наличии нескольких вариантов интерпретации нормы, один из которых ведет к противоречию с нормой Конституции, должен быть выбран тот вариант, который позволит сохранить действие нормы3. Если же с помощью толкования не удается найти никаких вариантов толкования, которые бы устраняли противоречие с Конституцией, то такую нижестоящую норму следует признать ничтожной. Абсолютная граница такого толкования пролегает там, где полученный результат интрепретации нормы попадет в прямое противоречие с текстом закона и однозначно установленной волей законодателя4.
Например, в § 70 УПК Германии установлено, что в случае отказа от дачи присяги без наличия установленного законом основания для такого отказа на такое лицо может быть наложен штраф или к нему применен арест. Установленный текст присяги до внесения в 2004 г. в закон изменений был составлен исключительно с религиозной формулой. В то же время в абз. 1 ст. 4 Основного закона Германии закреплена свобода вероисповедания, которая включает в себя свободу не исповедовать никакой религии1. Параграф 70 УПК Германии предусматривал основания для освобождения от дачи присяги с религиозной формулой для лиц другого вероисповедания, но не для лиц, не исповедующих никакой религии, поэтому возник вопрос о противоречии § 70 УПК Германии Основному закону. По решению Конституционного суда Германии в этом случае норма должна была истолкована в соответствии с Конституцией таким образом, что под таким «законодательным основанием» должна пониматься сама абз. 1 ст. 4 Основного закона Германии и освобождать от дачи присяги по мотивам неисповедования какой-либо религии. В данном случае Конституционным судом Германии был выбран тот вариант толкования термина «законодательное основание», при котором норма не прекратила своего действия2.
Рассматриваемый способ толкования действует и для норм гражданского права. Ярким примером такого толкования можно назвать признание в гражданском праве так называемого «общего права личности» (allgemeines Persönlichkeitsrecht). Не закрепленное в Основном законе, оно было изначально выведено Конституционным судом Германии из права на общую свободу действий (абз. 1 ст. 2 Основного закона Германии) и права на защиту достоинства человека (абз. 1 ст. 1 Основного закона Германии) и призвано защищать сферу частной жизни человека в публичном праве3. При создании ГГУ в конце XIX в. законодатель не имел представления о необходимости защиты такого права в гражданских правоотношениях. Более того, до решения Конституционного суда данное право более полувека не защищалось в ГГУ. Сегодня защита нарушений данного права происходит, помимо прочего, и в рамках абз. 1 § 823 ГГУ. Как мы уже упоминали выше, согласно данной статье возмещению подлежит ущерб, возникший, помимо прочего, в результате посягательства на «иное право» лица. Под «иным правом» при этом понимаются исключительные и абсолютные права4. Интерпретируя понятие «иного права» в соответствии с Конституцией, в судебной практике и доктрине было признано, что общее право личности в силу его исключительного характера должно признаваться в качестве «иного права» и подлежать защите согласно абз. 1 § 823 ГГУ5.
В последующих решениях Конституционного суда метод толкования в соответствии с Конституцией получил свое дальнейшее развитие. Конституция образует определенную систему ценностей1 и принципов2 в государстве, которые должны учитываться и при толковании нижестоящего права, так как все законы в определенной степени конкретизируют эти положения3. Поэтому из нескольких вариантов толкования должен выбираться не просто тот вариант, который не противоречит Конституции, а вариант, который в наибольшей степени содействует реализации положений Конституции, способствуя созданию единого правопорядка4. Поэтому толкование в соответствии с Конституцией служит тому, чтобы перенести эти ценности и принципы в обычное законодательство5.
Особую сложность данный вид толкования представляет в частном праве. Согласно господствующей в немецком праве теории, основные права человека в отношениях между частными субъектами действуют опосредованно6 (Drittwirkung der Grundrechte)7. В связи с этим реализация конституционных положений и установок осуществляется с помощью толкования неопределенных понятий и общих оговорок8.
Например, в практике возник вопрос, может ли наимодатель отказать нанимателю в установке спутниковой антенны на стене дома для просмотра телевизионных программ на родном языке. Согласно предл- 2 абз. 1 ст. 535 ГГУ наимодатель обязан передать вещь нанимателю в состоянии, пригодном для оговоренного пользования. С учетом возникающего нарушения внешнего вида здания такую обязанность в принципе надо отклонить. С другой стороны, каждому человеку согласно абз. 1 ст. 5 Основного закона Германии гарантируется свободный доступ к источникам информации. Чтобы наниматель мог вообще реализовать свое право, ему требуется установить антенну на свой дом, поэтому из-за отсутствия другой возможности получения данной информации понятие «состояние, пригодное для оговоренного пользования» в ст. 535 ГГУ должно толковаться в соответствии с Конституцией таким образом, что к такому состоянию должна относиться и возможность получения телевизионного сигнала на иностранном языке, включая при необходимости установку телевизионной антенны на стене дома1.
Во избежание недоразумений необходимо отметить, что подобное решение в указанном примере не приводит к установлению общего правила в пользу нанимателя на установку спутниковой антенны. Оно лишь показывает, что при толковании суд должен учитывать и закрепленные в Конституции права сторон на собственность (наймодатель) и на получение информации (наниматель). В каждой конкретной ситуации суд должен противопоставлять права наимодателя и нанимателя и находить оптимальный вариант решения конфликта именно в рассматриваемой ситуации, изучив, помимо прочего, иные возможности получения информации на родном языке без обязательного ограничения прав наимодателя. С учетом развития информационных технологий и возможностей получения телевизионной картинки, в частности через Интернет, решение схожего конфликта может привести к противоположному результату.