См.: Письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 января 1995 г. №СЗ-7/ОП-26. 1 глава

законы (п. 2 ст. 3). Вряд ли, однако, в ст. 332 ГК имеются в виду только эти акты. Неустойка устанавливается (и, вероятно, будет устанавливаться) по­становлениями Правительства Российской Федерации, а также некоторыми актами иных органов государственной власти. Следовательно, рассматри­ваемый вид неустойки именуется законной по традиции; законной называ­ется неустойка, определенная как законом, так и другим актом, содержа­щим нормы гражданского права'.

Во-вторых, соглашение сторон об определении неустойки (договорная неустойка), не соответствующее требованиям закона или иных правовых актов, недействительно (ст. 168 ГК).

Договорная неустойка должна быть законной - соответствовать закону.

Как отмечалось, неустойка есть определенная денежная сумма. Сте­пень определенности может быть различной. Так, в законе или договоре может быть установлено, что в случае нарушения обязательства должник обязан уплатить кредитору 1 тыс. руб. (неустойка определена в твердой денежной сумме). Может быть предусмотрена уплата в качестве неустойки денежной суммы, определяемой в процентном отношении от суммы, кото­рая своевременно не уплачена кредитору, и т. д. В последние годы доста­точно широкое распространение получило определение неустойки с исполь­зованием установленного законом минимального размера оплаты труда (в процентном отношении от указанного минимального размера, в размере, кратном минимальному размеру оплаты труда, и т. п.).

В зависимости от методов исчисления неустойки принято различать:

1) собственно неустойку (неустойку в узком смысле);

2) штраф;

3) пеню.

Пеня представляет собой определенную денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору за каждый день (или иной период) просрочки. По общему правилу пеня определяется в процентном отношении к сумме просроченного платежа. Например, иногда встречается установле­ние пени в твердой денежной сумме за каждый день (или иной период) про­срочки. Поскольку чем больший период составит просрочка, тем большую сумму в виде пени обязан будет уплатить должник кредитору, постольку он заинтересован в своевременном исполнении обязательства или, по крайней мере, в сокращении периода просрочки.

' Существует мнение, в соответствии с которым «ПС к "законной неустойке" относит теперь только неустойку, предусмотренную в "захоне"» (Брагинский hf. И. Обязательства и способы их обеспечения: неустойка, залог, банковская гарантия (комментарий к новому ГК). М., 1995).

Таким образом, различия между пеней, с одной стороны, и штрафом и собственно неустойкой - с другой, можно видеть достаточно отчетливо в связи с тем, что метод исчисления пени достаточно специфичен. Между штрафом и собственно неустойкой различий практически нет: одно и то же понятие обозначается различными терминами.

Штраф и собственно неустойка определяются либо в процентном отно­шении от какой-либо суммы, либо в твердой денежной сумме. Использова­ние различной терминологии в этом случае обусловлено прежде всего сооб­ражениями, не имеющими правового значения: обычно штрафом именуют неустойку, устанавливаемую за действие (бездействие), которое представ­ляется наиболее серьезным нарушением того или иного обязательства, при этом размер штрафа обычно выше размера неустойки, устанавливаемой за другие нарушения того же обязательства.

Пеня, штраф и собственно неустойка имеют одну и ту же правовую при­роду, единую направленность (обеспечение исполнения обязательств). Раз­личия между ними не носят сущностного характера; все они - разновидно­сти одного способа обеспечения исполнения обязательства - неустойки.

В зависимости от того, как неустойка соотносится с убытками, при­нято подразделять неустойку на зачетную, штрафную, исключительную, альтернативную.

По общему правилу, если за неисполнение или ненадлежащее исполне­ние обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (ч. 1 п. 1 ст. 394 ГК). Такая неустойка именуется зачетной. Например, за недопоставку товара поставщик уплатил неустойку в размере 1 тыс. руб. В результате ненадлежащего исполнения обязательст­ва, выразившегося в недопоставке, покупатель понес убытки в размере 10 тыс. руб. Убытки в этом случае взыскиваются в части, не покрытой неус­тойкой (10 - 1), т. е. в размере 9 млн. руб.

Если ни закон, ни договор не указывают, как соотносятся убытки и не­устойка, то неустойка зачетная.

Законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда:

1) допускается взыскание только неустойки, но не убытков (исключи­тельная неустойка);

2) убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки (штраф­ная неустойка);

3) по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (альтернативная неустойка).

Взыскание неустойки

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, обеспеченного неустойкой, должник может уплатить неустойку в добро-

вольном порядке. Если этого не происходит (должник отказывается, полагая, что не допустил правонарушения, ссылается на отсутствие денежных средств, под каким-либо предлогом уклоняется от уплаты неустойки и т. д.), то взыскание неустойки производится в судебном порядке.

При рассмотрении соответствующего спора необходимо иметь в виду следующее.

Во-первых, неустойка взыскивается при неисполнении или ненадлежа­щем исполнении основного обязательства независимо от того, понес ли кредитор убытки в результате данного правонарушения. В связи с этим в п. 1 ст. 330 ГК указывается: по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Во-вторых, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, то кредитор не вправе требовать уплаты неустойки.

Следуя букве закона (п. 2 ст. 330 ГК), можно предположить, что уп­лата должником неустойки в добровольном порядке возможна и в этом случае.

В-третьих, суд может (но не обязан) уменьшить неустойку, подлежащую уплате, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства (ст. 333 ГК). При этом под последствиями нарушения обязательства подра­зумеваются не только незначительный размер убытков, понесенных креди­тором, но и иные обстоятельства негативного характера. Убытков может и не быть, но если, например, в результате нарушения обязательства причи­нен урон деловой репутации кредитора, то суд может взыскать неустойку в полном объеме. Уменьшение размера неустойки ни в коей мере не затраги­вает права кредитора на возмещение убытков (ст. 333, 394 ГК). Уменьше­ние размера неустойки в связи с несоразмерностью последствиям наруше­ния может производиться наряду с уменьшением ответственности должника на том основании, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обяза­тельства произошло по вине обеих сторон (ст. 333,404 ГК).

Не допускается уменьшение размера неустойки в связи с «тяжелым фи­нансовым положением» должника, «задержкой перечисления на расчетный счет должника денежных средств покупателями продукции», «отказом по­ручителя от уплаты истцу суммы истребуемого долга», «большой кредитор­ской задолженностью», «недоимками в бюджет», «наложением ареста на денежные средства должника», «невозможностью сбыта производимой должником продукцию) и т. д. Критериями для установления несоразмер­ности размера неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, зна­чительное превышение суммы неустойки размера возможных убытков, вы­

званных нарушением обязательств; длительность неисполнения обяза­тельств и др.'

В то же время ненадлежащее исполнение договорных обязательств кре­дитором, содействовавшее увеличению суммы неустойки, само по себе не является основанием для ее уменьшения по ст. 333 ГК.

Залог

Залог представляет собой правоотношение, в силу которого кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетво­рение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед дру­гими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залого­дателя), за изъятиями, установленными законом.

Залогодержатель имеет право получить на тех же началах удовлетворе­ние из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение не произошло по причинам, за которые отвечает залогодержатель (п. 1 ст. 334 ГК).

Механизм обеспечения исполнения обязательства залогом может быть представлен следующим образом.

Предположим, заключен кредитный договор (залог очень часто исполь­зуется при кредитовании). В обеспечение обязательства (из кредитного до­говора) кредитору (банку) должник передает какое-либо имущество, на­пример жилой дом. Должнику (заемщику) известно, что в случае, если он своевременно не вернет банку сумму кредита, то взыскание может быть обращено на предмет залога, т. е. жилой дом будет продан, а вырученная сумма пойдет на погашение долга банку. При этом должник понесет допол­нительные расходы в связи с тем, что рассмотрение дела в суде, реализация имущества также требуют затрат. Осознание возможности наступления таких последствий стимулирует должника к надлежащему исполнению сво­их обязанностей (своевременному возврату банку суммы кредита). Таким образом, можно говорить о стимулирующей функции залога.

Если должник игнорирует указанные обстоятельства, то с целью обеспе­чения интересов кредитора обращается взыскание на заложенное имущест­во (в приведенном примере жилой дом продается, и сумма кредита (с про­центами) направляется на погашение долга банку). Очевидно, в этом случае можно говорить о компенсационной функции залога.

См.: п. 2 приложения к информационному письму Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 г. № 17.

С учетом изложенного можно констатировать, что залог обеспечивает исполнение обязательства посредством двух функций:

1. Залог стимулирует должника к исполнению своих обязанностей, по­скольку в противном случае наступят неблагоприятные для него последст­вия: взыскание будет обращено на предмет залога и, как правило, будут понесены дополнительные расходы (стимулирующая функция);

2. При неисполнении должником своих обязанностей реализуется воз­можность обращения взыскания на заложенное имущество с целью компен­сации всех потерь кредитора (компенсационная функция).

Залогодержатель получает удовлетворение за счет заложенного имуще­ства преимущественно перед другими кредиторами. Это означает, что если залогодатель является должником по двум или более обязательствам и не исполнил их, то за счет заложенного имущества удовлетворяются инте­ресы прежде всего кредитора-залогодержателя. Лишь в некоторых случаях, предусмотренных законом, залогодержатель не пользуется преимуществом либо указанное преимущественное право несколько ограничено. Так, при ликвидации юридического лица требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества ликвидируемого юридического лица, удовлетворяются в третью очередь (после удовлетворения требований гра­ждан о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и расчетов с работниками ликвидируемого юридического лица и выплаты вознагражде­ний по авторским договорам, но перед погашением задолженности по обяза­тельным платежам в бюджет и во внебюджетные фонды и расчетами с другими кредиторами ликвидируемого юридического лица (п. 1 ст. 64 ГК).

Среди наиболее важных черт залога, присущих большинству его видов, можно отметить следующие:

1. Права залогодержателя (право залога) есть права на чужое имущество.

2. Право залога следует за вещью (переход права собственности или права хозяйственного ведения от залогодателя к другому лицу не прекра­щает залоговых отношений).

3. Залог произволен от основного обязательства. Производность залога от обеспечиваемого им обязательства проявляется в том, что залоговое обя­зательство возникает постольку, поскольку существует основное обязательство. Не может возникнуть залоговое отношение, если нет основного обязательства.

4. Залог зависим от основного обязательства. Эта зависимость четко отражена в законе. Наиболее общее правило включено в п. 4 ст. 4 Закона Российской Федерации «О залоге»' (далее - Закон о залоге), в соответст-

¹ См.: Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета РСФСР. 1992. №23. Ст. 1239 (далее - Ведомости РСФСР).

вии с которым судьба прав залогодержателя находится в зависимости от судьбы обеспечиваемого залогом обязательства. Зависимость залога про­является и в том, что залогом может обеспечиваться только действитель­ное требование: если недействительно основное обязательство, то недейст­вительно и соглашение о залоге. Если договор, порождающий основное обязательство, должен быть заключен в нотариальной форме, то в такую же (нотариальную) форму следует облечь и договор о залоге. Залог сохра­няет силу, если право собственности на заложенную вещь переходит к третьему лицу. При прекращении основного обязательства прекращается и право залога и т. д.

Производность и зависимость залогового отношения от основного обя­зательства обусловлена назначением залога - обеспечивать основное обяза­тельство.

Производность и зависимость залога от основного обязательства послу­жили основанием для квалификации залоговых обязательств (юридических отношений, опосредующих залог) в качестве акцессорных (дополнитель­ных) обязательств.

Правовое регулирование залоговых отношений осуществляется прежде всего Гражданским кодексом Российской Федерации (ст. 334-358) и Зако­ном «О залоге» (последний применяется в части, не противоречащей ГК).

Довольно широкое распространение имеет передача гражданам в крат­косрочное пользование спортинвентаря, игрушек, велосипедов, лодок и т. д. «под залог» документов, удостоверяющих личность, определенной суммы денег, часов, ювелирных изделий и т. д. Обычно это практикуется в парках, домах отдыха, пансионатах, на лодочных станциях и т. п. Законодательство о залоге такие общественные отношения не регулирует. Точно так же не подпадает под действие данного законодательства выдача посуды в столо­вых, рюмочных, закусочных и т. п. «под залог» определенной суммы (например, 5 руб. - «залог за стакан»). Никакого отношения к залогу не имеют и так называемые «залоговые цены».

Основанием возникновения права залога обычно является договор (п. 2 ст. 334 ГК). Например, банк готов предоставить кредит, но под залог какого-либо имущества. Заключаются кредитный договор и договор о зало­ге. Последний и есть тот юридический факт, который порождает право за­лога. Именно с момента заключения данного договора возникает право за­лога. Если же имущество, являющееся предметом договора, подлежит пе­редаче залогодержателю, то право залога возникает с момента передачи, поскольку иное не предусмотрено договором о залоге (п. 1 ст. 341 ГК). Так, договором может быть установлено, что право залога и в этом случае воз­никает с момента заключения договора (до передачи имущества).

Сравнительно редко залог возникает на основании закона. При этом в соответствующем законе должны быть указания: а) юридических фактов, при наличии которых автоматически в силу закона возникает право залога;

б) предмет залога; в) обеспечиваемое залогом обязательство (п. 3 ст. 335 ГК).

Кроме названных, в законе, могущем быть основанием возникновения права залога, иногда содержатся и иные указания. Например, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, то в силу п. 5 ст. 488 ГК:

товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продав­ца (обозначен юридический факт, порождающий право залога- договор купли-продажи товара в кредит, и предмет залога- товар, проданный в кредит);

указанный товар признается находящимся в залоге у продавца с момен­та передачи товара покупателю и до его оплаты (установлен период суще­ствования права залога у продавца);

названный товар признается предметом залога для обеспечения испол­нения покупателем его обязанности по оплате товара (указано обеспечиваемое залогом обязательство). В соответствии с п. 1 ст. 587 ГК при передаче под вы­плату ренты недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обяза­тельства плательщика ренты приобретает право залога на это имущество.

К залогу, возникающему на основании закона, применяются правила о залоге, возникающем в силу договора, если законом не установлено иное (п. 3. ст. 334 ГК).

Законом или другим актом, содержащим нормы гражданского права, может предусматриваться, что обязательство определенного рода должно обеспечиваться залогом. Основанием возникновения залога в таких случаях является договор. Закон, иной правовой акт лишь предписывают заключе­ние договора о залоге, но (автоматически) на основании закона залог не возникает.

Участниками залогового правоотношения являются залогодержатель и залогодатель.

Залогодержателем является лицо, которому в залог передается имуще­ство. Им является кредитор по обеспечиваемому залогом обязательству.

Залогодателем выступает лицо, которое передает имущество в залог. Обычно им является должник по основному (обеспечиваемому залогом) обязательству. Однако не исключено, что залогодателем выступает третье лицо (п. 1 ст. 335 ГК). Например, акционерное общество передает в залог принадлежащее ему имущество в обеспечение обязательств производствен­ного кооператива, возникших на основании кредитного договора данного кооператива с банком. В этом случае должником по основному обязатель-

ству (из кредитного договора) является кооператив, а залогодателем по до­говору, обеспечивающему данное обязательство, выступает третье лицо (не участвующее в основном обязательстве акционерное общество).

Залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения (п. 2 ст. 335 ГК). Недвижимое имуще­ство (ст. 130 ГК) передается в залог обладателем права хозяйственного ве­дения с согласия собственника этого имущества (п. 2 ст. 335, п. 2 ст. 295 ГК).

Иногда в закон включаются и некоторые иные условия. Так, плательщик ренты вправе передать в залог недвижимое имущество, переданное ему в обеспечение пожизненного содержания, только с предварительного согла­сия получателя ренты (ст. 604 ГК).

Залогодателем права может быть лицо, которому принадлежит заклады­ваемое право.

Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования) (п. 1. ст. 336 ГК). Из этого правила есть два исключения. Во-первых, не допускается передача в залог: а) имущест­ва, изъятого из оборота (п. 1 ст. 336, п. 2 ст. 129 ГК); б) требований, нераз­рывно связанных с личностью кредитора, в частности, требований об али­ментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом (п. 1 ст. 336 ГК);

в) отдельных видов имущества в случаях, предусмотренных законом (на­пример, законом может быть ограничен или запрещен залог отдельных ви­дов имущества граждан, на которые в соответствии с гражданско-процессуальным законодательством не допускается обращение взыскания (п. 2 ст. 336 ГК); не могут быть предметом залога культурные ценности, храня­щиеся в государственных и муниципальных музеях, картинных галереях, архивах, библиотеках, иных государственных организациях культуры' и т. д.). Во-вторых, залог отдельных видов имущества может быть ограни­чен. Ограничения могут быть различного рода. Так, передача в залог не­движимого имущества, находящегося в хозяйственном ведении государст­венного или муниципального унитарного предприятия, допускается лишь с согласия собственника (п. 2 ст. 295 ГК). Федеральным законом «Об акцио­нерных обществах» установлен особый порядок принятия решения о залоге имущества в случае, если стоимость его превышает 25 % балансовой стои­мости активов общества (ст. 78, 79). Иногда в зависимости от правового режима того или иного имущества законодательство устанавливает ограни­чения, касающиеся субъектного состава залоговых отношений, условий

' См.: Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. № 46. Ст. 2615; 1993. № 20. Ст. 718 (далее - Ведомости РФ).

соответствующих сделок и т. п. Если договор о залоге заключен с наруше­нием предписаний закона о запрете или ограничении залога определенных видов имущества, то такой договор недействителен (ст. 168 ГК).

Как известно, принадлежность следует судьбе главной вещи, если дого­вором не установлено иное (ст. 135 ГК). Поэтому при передаче в залог главной вещи считается находящейся в залоге и ее принадлежность (право залога распространяется на принадлежность), если иное не установлено договором о залоге (п. 1 ст. 340 ГК) (например, договором может быть пре­дусмотрено, что принадлежность в состав предмета залога не входит, или может быть установлено, что право залога распространяется не на все, а лишь на некоторые принадлежности и т. д.). Напротив, поступления, полу­ченные в результате использования имущества, переданного в залог (плоды, продукция, доходы), по общему правилу в предмет залога не вклю­чаются (право залога на них не распространяется). Иное может быть уста­новлено договором о залоге (п. 1 ст. 340 ГК). Так, договором о залоге могут быть установлены пределы распространения права залога на плоды, про­дукцию, доходы, путем установления стоимостных ограничений, указанием видов плодов, продукции, доходов, которые войдут в предмет залога, а также тех из них, на которые право залога не будет распространяться, и т. д.

Предметом залога может быть как имущество, имеющееся у залогодате­ля, так и то, которое он приобретет в будущем. Так, при получении кредита может быть заключен договор о залоге жилого дома, который будет постро­ен залогодателем, квартиры, которая будет приобретена им по договору купли-продажи, и т. д. Если залог возникает на основании закона, то соот­ветствующим законом может быть предусмотрен залог вещей и имуще­ственных прав, которые залогодатель приобретет в будущем (п. 6 ст. 340 ГК).

Замена предмета залога допускается с согласия залогодержателя, если законом или договором не предусмотрено иное (п. 1. ст. 345 ГК). В частно­сти, при прекращении права собственности залогодателя на заложенное имущество по основаниям и в порядке, которые установлены законом, вследствие изъятия (выкупа) для государственных или муниципальных нужд, реквизиции или национализации и передаче в собственность залого­дателя другого имущества или соответствующего возмещения предметом залога становится имущество, переданное залогодателю взамен изъятого, а при выплате ему возмещения за изъятое имущество залогодержатель полу­чает право преимущественного удовлетворения своего требования из сум­мы причитающегося залогодателю возмещения (п. 1 ст. 354 ГК). В силу закона замена предмета залога может происходить при залоге товаров в обороте (далее отмечаются особенности данного вида залога).

Одно и то же имущество (вещь, право) может быть предметом залога ряда последовательно заключаемых договоров, если последующий залог не запрещен предшествующими договорами о залоге (п. 2 ст. 342 ГК).

В период действия договора о залоге право собственности на заложен­ное имущество или право хозяйственного ведения им может перейти от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества (по договорам купли-продажи, мены, дарения и т. п.) либо в порядке универсального правопреемства (при наследовании имущества, реорганизации юридического лица). Такой переход не влечет прекращения договора о залоге; соответствующее имущество по-прежнему остается предметом залога (п, 1 ст. 353 ГК). При этом правопре­емник залогодателя получает все права и несет все обязанности залогодате­ля. Иное может быть предусмотрено соглашением с залогодержателем, дос­тигнутым при решении вопроса об отчуждении предмета залога либо впо­следствии (после отчуждения либо перехода имущества в порядке право­преемства. Практически в этом случае речь идет об изменении либо пре­кращении договора о залоге).

Если имущество залогодателя, являющееся предметом залога, перешло в порядке правопреемства к нескольким лицам, каждый из правопреемни­ков (приобретателей имущества) несет вытекающие из залога последствия неисполнения обеспеченного залогом обязательства соразмерно перешед­шей к нему части указанного имущества. Однако если предмет залога неде­лим или по иным основаниям остается в общей собственности правопреем­ников, они становятся солидарными залогодателями (п. 2 ст. 353 ГК).

Передача заложенного имущества в доверительное управление не лиша­ет залогодержателя права обратить взыскание на это имущество: оно по» прежнему остается предметом залога (ст. 1019 ГК).

Использование тех или иных критериев позволяет выделить различные виды залога. Традиционным является подразделение на залог без передачи и залог с передачей заложенного имущества залогодержателю. В соответст­вии с общим правилом, установленным п. 1 ст. 338 ГК, заложенное имуще­ство остается у залогодателя. Договором может быть определено иное (предмет залога передается залогодержателю, третьему лицу на хранение и т. д.). В отношении залога недвижимости и товаров в обороте п. 1 ст. 338 ГК предусматривает, что указанные объекты залогодержателю не переда­ются.

Предмет залога может быть оставлен у залогодателя с лишением воз­можности пользоваться и распорядиться заложенным имуществом - под замком и печатью залогодержателя. Иногда предмет залога остается у зало годателя с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (тверд ый залог).

Если предмет залога передан залогодателем во временное владение или пользование третьему лицу (в аренду, безвозмездное пользование, на хра­нение и т. п.), то считается, что он оставлен у залогодателя (п. 3 ст. 338 ГК).

С точки зрения экономической, обычно залогодержателю более выгоден залог с передачей заложенного имущества ему во владение (и, может быть, в пользование). Это обусловлено, прежде всего, тем, что при передаче предмета залога залогодержателю в ряде случаев залогодатель лишается фактической возможности распорядиться вещью; заинтересованность зало­годателя в получении заложенной вещи стимулирует его к надлежащему исполнению обеспеченного залогом обязательства.

Правовое значение выделения залога с передачей имущества залого­держателю и залога с оставлением имущества у залогодателя состоит, в частности, в том, что при отсутствии иного соглашения право залога на имущество, которое должно быть передано залогодержателю, возникает с момента такой передачи (п. 1 ст. 341 ГК). Сторона, владеющая предметом залога, несет обязанности по содержанию и обеспечению сохранности соот­ветствующего имущества, если иное не установлено законом или договором (ст. 343 ГК); решение ряда иных вопросов зависит от того, у какой из сто­рон договора о залоге находится заложенное имущество (см., например, п. 2 ст. 344, пп. 1, 3 ст. 346 ст. 347, ст. 351 ГК).

При установлении правил о залоге нельзя не учитывать специфику предмета залога. Поэтому есть основания выделять такие виды залога, как залог недвижимости (ипотеку), залог товаров в обороте, залог прав и т. д.

Для того чтобы договор считался заключенным, необходимо соглаше­ние по всем существенным условиям договора (ст. 432 ГК).

Существенные условия договора о залоге:

1) предмет залога (имущество, передаваемое в залог). Если в залог пе­редается вещь, в договоре определяются ее наименование, количественные и качественные характеристики и (или) иные признаки, позволяющие ин­дивидуализировать данную вещь, выделить ее из массы подобных вещей. Если предметом залога будут имущественные права, то определяется, какие именно права передаются в залог, из каких обязательств они вытекают, каково их содержание и т. д.;

2) оценка предмета залога; оценка производится соглашением сторон;

3) определение, у какой из сторон договора о залоге будет находиться заложенное имущество;

4) существо обеспечиваемого залогом обязательства. Если, например, залогом обеспечивается обязательство, возникшее из договора купли-про­дажи, то в договоре о залоге указывается, кто является продавцом, покупа­телем, и что является предметом купли-продажи (какая вещь продается);

5) размер обеспечиваемого залогом требования (в приведенном приме­ре- цена предмета договора купли-продажи). Если, например, залогом обеспечивается обязательство из кредитного договора, то в договоре указы­ваются размер кредита и проценты, которые должны быть уплачены за пользование кредитом;

6) срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В приве­денных примерах - срок передачи вещи покупателю, срок уплаты покупной цены - по договору купли-продажи; срок (сроки) погашения кредита и уп­латы процентов - по кредитному договору.

Соглашения по трем последним условиям при заключении договора о залоге не требуется. По сути своей это условия обязательства, обеспечивае­мого залогом, и каким-либо образом изменить их, дополнить и прочее за­логодатель и залогодержатель не могут. Однако определение того, ка­кое именно обязательство обеспечивается залогом, каковы его размер и сроки исполнения, необходимо при заключении договора о залоге. В противном случае, будучи оторванными от основания (обязательства, обеспечиваемого залогом), вопреки законам логики акцессорное (!) за­логовое обязательство «повиснет в воздухе» (залог обеспечивает исполне­ние неизвестно чего).