См.: Письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 января 1995 г. №СЗ-7/ОП-26. 8 глава

Во-вторых, судебно-арбитражная практика исходит из того, что «предмет залога не может быть определен как "денежные средства, на­ходящиеся на банковском счете"»⁴. Поэтому, констатировав допусти­мость залога как наличных, так и безналичных денежных средств с точки зрения законодательства и теории гражданского права, с сожалением приходится делать вывод о нецелесообразности заключения соответст­вующих договоров.

Довольно часто заключаются договоры о залоге квартир и жилых до­мов. По мнению В. Н. Белова, «механизм их залога не отработан», «ипо­тека и залог приватизированных квартир находятся в ситуации, близкой к тупиковой». При этом в качестве «основной трудности» указывается инсти­тут прописки, представляющий собой «мощный тормоз залогу приватизи­рованных квартир»⁵.

Нет оснований оспаривать утверждение, в соответствии с которым залог жилья в большинстве случаев не обеспечивает интересы кредитора. Дума­ется, однако, что суть не в отработке механизма залога соответствующих

См. об этом параграф 4 раздела II настоящей работы. ² Включать в договор такое условие предлагает А. А. Рубанов (см.: Рубанов А. А. Указ. соч. С.118-119).

Так поступать предлагает А- А- Рубанов (см.: Рубанов А. А. Указ. соч. С. 120).

⁴ См.: Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге (Информационное письмо от 15 ян­варя 1998 г. № 26).

⁵ Белов В. Н. Финансовые договоры. С. 94, 102.

объектов, на отсутствие которого сетует В. Н. Белов. И даже не в институте прописки, в адрес которого в средствах массовой информации' и в юриди­ческой литературе выпущено столько «стрел»².

Даже в те времена, когда прописка была очень важна для приобретения права на жилье, она не имела решающего значения. Еще в 1940 г. С. И. Аскназий указывал, что право разрешать вопрос «о наличии или от­сутствии у гражданина права на площадь как вопрос, относящийся к компе­тенции судебных органов, милиции, конечно, не предоставлено»³. Тем не менее в массовом сознании (в том числе юристов) право на жилище жестко связывается с пропиской (регистрацией по месту жительства). На самом же деле лицо может быть «не прописано» (не зарегистрировано) в той или иной квартире, но иметь на нее право, как и наоборот: наличие прописки (регистрации) далеко не всегда свидетельствует о том, что есть право на жилье⁴. Если же принять во внимание, что речь идет о залоге жилья, т. е. вещи, принадлежащей залогодателю на праве собственности, то вопрос о прописке (регистрации) может иметь значение лишь в отношении членов семьи залогодателя либо иных лиц, проживающих в квартире, передавае­мой в залог.

Для того чтобы удовлетворить интерес залогодержателя при залоге жи­лья в случае, если залогодатель (должник) не исполнил основное обязатель­ство надлежащим образом, требуется продать квартиру. Возможно ли это? Теоретически возможно. Однако субъекты, в ней проживающие, имеют право пользования жилым помещением. Во всяком случае, переход права собственности на жилой дом или квартиру к другому лицу не является ос­нованием для прекращения права пользования этим помещением членами семьи прежнего собственника (п. 2 ст. 292 ГК). Таким образом, квартиру (дом), являющуюся предметом залога, продать можно, но она будет обре-

¹ См., например: Коммерсант!.. 1998. 17 февраля. С. 9-14.

² См., например: Современная жилищная политика России. М., 1993. С. 149; Жилищные права граждан: Закон «Об основах федеральной жилищной политики»: Постатейный комментарий / Общ. ред. П. В. Крашенинникова. М., 1997. С. 163.

³ Аскназий С. И. Советское жилищное право. М., 1940. С. 82. Подобным образом высказывался и В. А. Дозорцев в работе, опубликованной еще в 1985 г. (см.: Дозорцев В. А. Жилищные дела в суде: Комментарий судебной практики за 1984 г. М., 1985. С. 23). См. также: Гонгало Б.М., Кузнецов А. Г. Охрана интересов семьи советским жилищным законодательством // Законода­тельство о браке и семье и практика его применения (к 20-летию Основ и КоБС РСФСР). Сверд­ловск, 1989. С. 97-110.

Конституционный Суд Российской Федерации последовательно выступает за то, что регистра­ция, заменившая институт прописки, или отсутствие таковой не могут служить основанием -ограничения или условием реализации прав и свобод граждан, в том числе прав на жилище. (см.: СЗ РФ. 1995. № 18. Ст. 1708; Российская газета. 1998. 10 февраля-).

менена правами членов семьи прежнего собственника'. Кто же захочет по­купать такую квартиру?

С учетом сказанного выглядят несколько наивными требования работ­ников банков, чтобы в квартире, предлагаемой в залог, никто не был «про­писан» (зарегистрирован). И в этом случае кто-либо может иметь право пользования ею. Точно так же ничего не дает обязательство гражданина в письменной форме никого не «прописывать» в заложенной квартире. Во-первых, такое «обязательство» ни к чему не обязывает. Во-вторых, и без «прописки» (регистрации) у кого-либо может возникнуть право пользова­ния данной квартирой. В конечном счете все зависит от воли собственника квартиры (жилого дома). С учетом этого следует констатировать ненадеж­ность обеспечения обязательств залогом жилых помещений. Учитывая тре­бования законодательства, обеспечивающего стабильность жилищных прав граждан, вряд ли возможно создание механизма, гарантирующего интересы кредитора при залоге жилых помещений.

В. Н. Белов полагает, что «надежнее прикрывать выданные банком кре­диты» залогом «права собственности на квартиру в строящемся доме». При этом подчеркивает: «Существенная особенность данного вида договора в том, что право собственности на полученную квартиру в строящемся доме возникает с момента регистрации договора на строительство жилого дома в долевом участии в Департаменте муниципального жилья с выдачей свиде­тельства о праве собственности на жилище». Автор осознает также, что «дом, возможно, не будет построен»².

Заключение таких договоров о залоге представляется недопустимым.

Во-первых, право собственности на недвижимое имущество возникает с момента государственной регистрации (ст. 219 ГК), а не регистрации «договора на строительство жилого дома в долевом участии». Не может быть права собственности на несуществующий объект. Если все же выда­ются «свидетельства о праве собственности на жилище» на такие (несу­ществующие) объекты, то это есть нарушение гражданского законодатель­ства. Поэтому такие «свидетельства» ни о чем не свидетельствуют; они не­действительны.

Во-вторых, предметом залога могут быть имущественные права (тре­бования) (п. 1 ст. 336 ГК). Вещное право в залог передать нельзя. Закон

Иногда высказывается мнение, в соответствии с которым такая позиция «представляется наи­более приемлемой для данных случаев... Залогодатель должен быть застрахован от того, что он потеряет и право проживания» (Исраифилов И. Особенности залога жилых домов и квартир // Хозяйство и право. 1996. № 11. С. 139).

Белое В. Н. Финансовые договоры. С. 102-104. 89

«О залоге» указывает, что в залог можно передать права владения и поль­зования, в том числе права арендатора, другие права (требования), выте­кающие из обязательств, и иные имущественные права (п. 1 ст. 54). Столь обширный перечень дан, конечно, ошибочно. Данная норма сегодня не мо­жет считаться действующей, поскольку она противоречит п. 1 ст. 336 ГК. В залог можно передать лишь право, существующее в рамках относитель­ного правоотношения. Прежде всего имеются в виду обязательственные права. Впрочем, это следует и из Закона «О залоге», ст. 55 которого пред­писывает: в договоре о залоге прав должно быть указано лицо, являю­щееся должником залогодателя; залогодатель обязан уведомить своего должника о состоявшемся залоге прав. Таким образом, чрезвычайно ши­роко очертив предмет залога прав в ст. 54, Закон «О залоге», определял существенные условия соответствующего договора, в ст. 55 говорит лишь об обязательстве. В Гражданском кодексе исправлена ошибка, допущенная при конструировании ст. 54 Закона «О залоге».

Вероятно, иногда в залог может передаваться право, существующее не в обязательственном, но в ином относительном правоотношении (например, залог доли в праве общей собственности).

В-третьих, не может не вьивать неприятие договор, предусматриваю­щий, с одной стороны, залог «права собственности на квартиру в строя­щемся доме», а с другой - содержащий условия о должнике залогодателя. Им признается «организация, которая строит жилой дом и по договору с залогодателем (он же инвестор) обязуется передать ему в счет долевого участия в строительстве жилого дома... конкретную квартиру в этом до­ме»'. Непонятно, что же передается в залог: якобы существующее право собственности на квартиру, которой нет, как предлагается указывать в до­говоре о залоге, или право требования, принадлежащее залогодателю по договору о долевом участии в жилищном строительстве, как это следует из упоминания о должнике.

При рассмотрении вопроса о том, у какой из сторон должно находиться заложенное имущество, обычно подчеркивается наличие в ГК императив­ной нормы, в соответствии с которой товары в обороте не передаются зало­годержателю (ч. 2 п. 1 ст. 338)². Думается, что суть не в данном импера­тивном указании. Дело в существе отношений, возникающих при залоге товаров в обороте: залогодатель вправе изменять состав и натуральную

¹ Белов В. Н. Финансовые договоры. С. 104.

² См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. С. 538; Брагинский М. И., Вит-рянскийВ. В. Указ. соч. С. 421.

форму заложенного имущества, может отчуждать заложенные товары. Пра­во залога на них прекращается, но оно возникает на приобретенные залого­дателем товары, указанные в договоре о залоге (происходит оборот то­варов).

Одни и те же товары (вещи) могут стать предметом договора о залоге товаров в обороте и предметом договора, предусматривающего передачу их залогодержателю, помещения их под замок и печать залогодержателя и т. п. (во втором случае товары исключены из оборота).

Если заключается договор о залоге товаров в обороте, то, естественно, они должны остаться у залогодателя (иначе и быть не может, иначе не бу­дет оборота). И не потому, что так велит ч. 2 п. 1 ст. 338 ГК, а вследствие специфики отношений, возникающих из такого договора. Специфика обу­словлена своеобразием предмета. Им является товар, вещь, предназначен­ная для отчуждения, благодаря чему залогодатель будет получать доходы. За счет доходов он будет расплачиваться со своими кредиторами, включая и залогодержателя'.

Учитывая изложенное, нельзя согласиться со следующим утверждением Е. А. Павлодского: «Залог товаров в обороте может быть осуществлен в форме твердого залога...»². Если устанавливается твердый залог товаров, то соответствующий договор не может считаться заключенным по поводу товаров в обороте. Другое дело, что при нарушении залогодателем условий залога товаров в обороте залогодержатель вправе, путем наложения на за­ложенные товары своих знаков и печатей, приостановить операции с ними до устранения нарушения (п. 4 ст. 357 ГК), т. е. приостановить оборот. По-видимому, можно говорить о праве залогодержателя в одностороннем по­рядке установить «режим твердого залога»³ на время, необходимое для за­логодателя для устранения нарушений.

Как правило, предметом залога является имущество, которое на момент заключения соответствующего договора имеется у залогодателя (принад­лежит ему на праве собственности или на праве хозяйственного ведения). В то же время п. 6 ст. 340 ГК (п. 3 ст. 6 Закона «О залоге») предусматрива­ется возможность залоговых отношений по поводу имущества, которого на момент заключения договора у залогодателя нет. Заключение договоров о залоге вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в

' Си.:БрагинскийМ.И.,ВитрянскийВ.В. Указ. соч. С. 421.

² Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный). С.609.

³ Терминология Е. А. Павлодского (см.: Павлодскый Е. А. Указ соч. С. 609). 91

будущем, чаще всего встречается, когда предоставляется кредит на строи­тельство или приобретение здания, сооружения. Нередко банки предостав­ляют кредиты на приобретение каких-либо товаров с условием, что эти то­вары будут предметом залога, обеспечивающего обязательство должника по возврату суммы кредита. Допустимо установление залога в отношении имущества, имеющегося у залогодателя на момент заключения договора, с оговоркой, что предметом залога станет также то имущество, которое будет приобретено в будущем. Такие отношения возникают в случаях, когда имущества, имеющегося у залогодателя при заключении договора о залоге, недостаточно для обеспечения обязательства должника в полном объеме. Норма, предусмотренная п. 6 ст. 340 ГК, открывает широкие перспективы применения залога в сельском хозяйстве'.

Комментируя указанную норму, А. А. Рубанов приводит такой пример:

«Банк открывает кредит для осуществления нового строительства здания или сложного сооружения, а в договоре залога предусматривается, что по мере их возведения части здания или сооружения становятся объектом за­лога, обеспечивающего возвращение кредита»².

Представляется, что в случае подписания такого документа существует угроза признания договора о залоге незаключенным. Как известно, сущест­венным условием договора о залоге является указание предмета залога (п. 1 ст. 339 ГК). В приведенном примере им предлагается считать части здания или сооружения по мере их возведения. Однако права на недвижимость подлежат государственной регистрации (ст. 131 ГК). Права на имущество, подлежащие государственной регистрации, возникают с момента регистра­ции соответствующих прав на него, если иное не установлено законом (п. 2 ст. 8 ГК). Право собственности на здания, сооружения и другое вновь соз­даваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистра­ции, возникает с момента такой регистрации (ст. 219 ГК). Следовательно, нет оснований считать, что по мере строительства возникает право собст­венности на появляющиеся части здания, сооружения. Эти части недостро­енного здания, сооружения не являются объектом права, поэтому заложить их нельзя. В соответствующих случаях предметом залога может стать само здание (сооружение) либо его часть, но не по мере возведения, а после окончания строительства и государственной регистрации. Договор о залоге такого объекта может быть заключен уже при возникновении основного обязательства, что и предусмотрено п. 6 ст. 340 ГК. Если же произведена

' См.: Брагинский М И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 417. ² Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. С. 541-542.

государственная регистрация объекта незавершенного строительства', то нет препятствий и для передачи его в залог.

А. А. Рубанов, комментируя нормы Гражданского кодекса о залоге, не­однократно подчеркивает, что многие из них направлены против интересов залоговых кредиторов. Так, он указывает на ухудшение положения креди­тора в результате введения в ст. 341 правил о том, что договор о залоге мо­жет быть реальным. Аналогично оцениваются нормы, сформулированные в п. 1 ст. 346 (о праве залогодателя пользоваться предметом залога), п. 3 ст. 346 (о возможности возложения на залогодержателя обязанности извле­кать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обя­зательства или в интересах залогодателя), п. 2 ст. 347 (о праве залогодер­жателя предъявить нега-горный иск лишь в случае, когда ему предоставлено право пользоваться предметом залога, п. 2 ст. 345 (о праве залогодателя восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным иму­ществом) и т. д.² Наконец, А. А. Рубанов констатирует наличие в Граж­данском кодексе «общей линии на ограничение прав залоговых креди­торов»³.

Думается, нет оснований соглашаться со столь последовательно отстаи­ваемой позицией. Речь идет о диспозитивных нормах гражданского права. Сформулированы они, с опорой на основные начала гражданского права, в соответствии с которыми субъекты приобретают и осуществляют свои гра­жданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установ­лении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении лю­бых, не противоречащих законодательству условий договора (ст. 1 ГК).

Кроме того, рассматривая конкретные «замечания» А. А. Рубанова, вы­сказанные в адрес Гражданского кодекса, всякий раз можно видеть извест­ное преувеличение «беззащитности» залогодержателя. Например, А. А. Ру­банов полагает решение ГК о негаторном иске залогодержателя «в духе, неблагоприятном для залоговых кредиторов. Пункт 2 ст. 347 ГК ограничи­вает негаторный иск залогодержателя только тем случаем, когда договором ему предоставлено право пользования предметом залога»⁴.

Между тем, по общему правилу, негаторный иск направлен именно на защиту прав пользования. Им может защищаться и право распоряжения, но залогодержатель этим правом не обладает; потому о нем и не упоминается

' Пункт 2 ст. 25 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».

² См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. С. 542, 547, 549, 550, 554.

³ Там же. С. 552. '*Там же. С. 550-551.

в ст. 347 ГК. Поэтому логично включение в п. 2 ст. 347 ГК нормы, предос­тавляющей залогодержателю возможность предъявить негаторный иск лишь в том случае, если он наделен правом пользования предметом залога.

Вместе с тем следует согласиться с некоторыми утверждениями А. А. Рубанова об ущемлении интересов кредиторов отдельными нормами, включенными в ст. 349-350 ГК¹.

С точки зрения теоретической залог является наиболее предпочтитель­ным способом обеспечения исполнения обязательств. Однако, несмотря на все свои преимущества, залог пока не получил широкого распространения в предпринимательских отношениях². По мнению В. В. Витрянского, это объясняется «в первую очередь отсутствием системы единой государствен­ной регистрации прав на недвижимость и сделок с недвижимым имущест­вом, которое в качестве предмета залога (ипотеки) является наиболее при­влекательным для кредиторов»³.

Не отрицая значения данного фактора, сдерживающего широкое распро­странение ипотеки, трудно согласиться с тем, что именно ему придается решающее значение. В частности, ссылка на него не объясняет непривлека­тельность залога в случаях, когда предметом его является движимое иму­щество.

В обеспечение некоторых видов обязательств договоры о залоге заклю­чаются довольно часто. Так, нередко залогом обеспечиваются обязательст­ва из кредитных договоров. Другой вопрос, насколько «верят» ему участни­ки отношений и насколько эффективно обеспечивает залог интересы креди­тора. Очень часто договор о залоге заключается «потому, что так положе­но»; банк наряду с собственными соображениями об обеспеченности креди­та должен руководствоваться указаниями Центрального Банка России (об уровнях кредитных рисков, классификации выдаваемых ссуд, формирова­нии резервов). При этом работники банков зачастую отдают себе отчет в том, что кредит обеспечен лишь с формальной точки зрения. Не случайно специалисты, исследующие функционирование банковской системы в Рос­сии, отмечают, что вновь созданные ипотечные банки в большинстве своем представляют собой обычные универсальные коммерческие банки, и очень немногие из них могут констатировать действительное проведение опера­ций по ипотечному кредитованию населения⁴.

См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. С. 552,554.

² См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 405.

³ Там же. С. 405.

См.: Банки и банковские операции: Учебник для вузов / Под ред. проф. Е. Ф. Жукова. М., 1997. С. 410.

Причин тому, что залог недостаточно привлекателен для участников гражданского оборота, множество. Среди них большое число обстоятельств правового характера. Здесь и отсутствие системы государственной регист­рации недвижимого имущества и сделок с ним, о чем уже говорилось. Од­нако создание такой системы лишь в незначительной степени изменит си­туацию. Суть - в отсутствии эффективного механизма обращения взыска­ния на заложенное имущество. В ст. 349 ГК сформулированы весьма про­думанные правила, реализация которых должна обеспечить приобретение и осуществление гражданских прав участниками соответствующих отноше­ний своей волей и в своем интересе. Отчетливо прослеживается стремление обеспечить свободу договора. Однако на практике приходится едва ли не всякий раз прибегать к судебной процедуре. А это - время, которое, как известно, так же стоит денег. Это, как правило, стремление залогодателя признать договор залога недействительным по самым различным причинам (отчасти эта проблема затрагивалась). Думается, недобросовестный долж­ник при «надлежащей» юридической квалификации в очень и очень многих случаях может нивелировать те преимущества, которые в соответствии с законом имеет залогодержатель.

В законе декламируется право залогодержателя получить удовлетворе­ние из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами, за изъятиями, установленными законом. Таких изъятий не­мало.

Даже если после длительной судебной тяжбы (а короткой она быть не может) залогодержателю удалось выиграть дело, то впереди реализация заложенного имущества. При разработке правил, включенных в ст. 350, «учитывалось, что продажей заложенного имущества будут заниматься от­нюдь не только судебные исполнители (судебные приставы), но и спе­циализированные коммерческие организации, имеющие соответствую­щие лицензии»'. На практике же залогодержателю приходится искать покупателя предмета залога, а также нескольких номинальных (под­ставных) «покупателей» и самому организовывать проведение «публич­ных» торгов.

Проведение публичных торгов с соблюдением установленной процедуры и всех формальностей также далеко не всегда гарантирует успех. В. Н. Белов по этому поводу высказывается так: «Руководители от­дельных [выделено мною. - Б. Г.] банков рассчитывают на "объек­тивный" аукцион квартир. Но аукцион - это такой инструмент в умелых

' Брагинский М. П., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 431.

руках местной или, что значительно хуже, "специализированной" ма­фии, который может не позволить банку выручить и половину выданно­го кредита»'.

В результате, как это ни парадоксально, залогодержатель является более слабой стороной: деньги залогодателю уже выданы, товар передан и т. п., а исполнения со стороны залогодателя нет и получить удовлетворение за счет заложенного имущества очень непросто.

Если же, в порядке исключения, между залогодателем и залогодержате­лем нет спора, то стороны предпочитают «уйти» от норм залогового права путем заключения соглашения от отступном, мене, новации и т. п. Это по­зволяет избежать реализации заложенного имущества в порядке, установ­ленном ст. 350 ГК.

Здесь лишь в общем плане затрагивается проблема эффективности зало­га как способа обеспечения исполнения обязательств. Однако, думается, и сказанного достаточно для того, чтобы сделать вывод о неэффективности залога². Потенциальная сила залога пока большей частью остается нереали­зованной.

4. Право удержания

Право удержания относится к новейшим способам обеспечения испол­нения обязательств. В связи с этим, несмотря на внешнюю простоту удер­жания, уже высказан ряд различных точек зрения о правовой природе удержания, его предмете, содержании соответствующего права и его преде­лах, да и о самой сути удержания.

Так, достаточно широкое распространение получает мнение об удержа­нии как об одном из способов самозашиты гражданских прав³. Между тем, как следует из содержания ст. 12 ГК, говоря о способах защиты граждан­ских прав, имеются в виду действия, совершение которых необходимо для защиты права. Эти действия осуществляются по решению суда (п. 1 ст. 11

¹ Белов В. Н. Финансовые договоры. С. 95.

² На это обсто)ггельство уже обращалось внимание (см., например: Грось Л. Залог: вопросы гражданского права и гражданского процесса // Хозяйство и право. 1996. № 2. С. 69-81;

Кикабидзе Н. Залоговое законодательство и интересы банков // Хозяйство и право. 1995. №1.С. 121-124).

³ См., например: Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. С. 524;

Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. А. Г. Калпина, А. И. Масляева. С. 430. С. В. Сарбаш в одной из работ безоговорочно относил удержание к способам самозащиты (см.: Сарбаш С. В. Способы обеспечения исполнения обязательств). Впоследствии С. В. Сарбаш проводит различие между удержанием и самозащитой и обстоятельно аргументирует свою позицию (см.: Сарбаш С. В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. М., 1998. С. 170-171).

ГК), либо административного органа (п. 2 ст. 11 ГК), либо в порядке само­защиты. Включение самозащиты в указанный перечень действий (спо­собов), конечно, произведено ошибочно'. Однако суть даже не в этом. Удержание имущества должника лишь в конечном счете способствует за­щите нарушенного права. Они будут защищены только после того, как на это имущество будет обращено взыскание и в результате будут возмещены убытки, взыскана неустойка, проценты, расходы кредитора по содержанию вещи и т. п. Удержание призвано стимулировать должника к исполнению обязательства, побуждать его к тому, чтобы такого взыскания на удержи­ваемую вещь не произошло. «Если вещь должнику действительно необхо­дима, то он постарается исполнить обязательство как можно скорее, чтобы получить ее назад»².

Исходя из изложенного, можно сделать важные практические выводы. Способы самозащиты должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения (ст. 14 ГК). По­скольку удержание не является самозащитой, постольку названное требова­ние к удержанию не применяется³.

Весьма оригинальную трактовку сути института удержания дает А. А. Рубанов, по мнению которого кредитор, не совершающий передачи вещи, «нарушает свою обязанность и его владение становится незакон­ным... ГК предоставляет ему право не передавать вещь... это санкциони­рование владения, которое является незаконным»⁴. Однако в настоящее время практически общепризнанным является положение, в соответствии с которым незаконным является владение, не имеющее правового основания

Прав А П. Сергеев, отмечающий, что при отнесении самозащиты гражданских прав к спосо­бам защиты смешаны близкие, но отнюдь не совпадающие понятия - способ и форма защиты гражданских прав (см.: Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. А К. Толстого, А И. Сергеева. С. 243-244).

Белов В. А. Новые способы обеспечения исполнения банковских обязательств // Бизнес и бан­ки. 1997. №45. С. 2.

Противоположную точку зрения см., например: Комментарий первой части Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 1995. С. 56; Сарбаш С. В. Способы обеспечения исполнения обязательства. Позднее С. В. Сарбаш отошел от этой позиции. Однако при этом допускается некоторая непоследовательность. При анализе различий самозащиты и удержания прямо указывается, что для удержания не требуется соблюдение принципа сораз­мерности и адекватности, а при характеристике прав и обязанностей ретентора (кредитора, удерживающего вещь) и должника рекомендуется учитывать соразмерность требований креди­тора стоимости удерживаемого имущества: «...ретентор не вправе удерживать «излишнее» имущество, большее по стоимости, чем необходимо для удовлетворения его требова­ния...» (см.: Сарбаш С. В. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. С.166,168-169,177). ⁴ Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. С. 565.

(титула) и потому неправомерное'. Таким правовым основанием является право собственности, право залога, право аренды и т. д. В свою очередь, соответствующая мера поведения управомоченного лица гарантирована законом (нормативное основание права) и возникновение права базируется на определенных юридических фактах (юридико-фактические основания права)². Но, как указывалось, удержание имущества кредитора также явля­ется субъективным гражданским правом кредитора, в основании которого лежит такой юридический факт, как неисполнение должником обязательст­ва в срок (ст. 359 ГК). Поэтому владение кредитора, удерживающего вещь, подлежащую передаче должнику либо лицу, указанному должником, явля­ется законным (титульным). В связи с этим следует присоединиться к В. В. Витрянскому, обоснованно недоумевающему: как можно признавать незаконным владение вещью, если право кредитора ее удерживать прямо предусмотрено ГК; как можно квалифицировать в качестве правонаруше­ния действия кредитора по удержанию имущества должника, если они не только не противоречат закону, а, напротив, ему соответствуют³.

Уяснение сути права удержания невозможно вне определения функцио­нальной направленности данного института. Однако этот вопрос, к сожале­нию, обычно не привлекает внимания исследователей. В результате остает­ся неясным, как удержание обеспечивает исполнение обязательств (в чем выражается его обеспечительный характер). Лишь изредка в литературе можно встретить высказывания, в той или иной мере определяющие функ­циональную направленность удержания. Причем делаются эти высказыва­ния в ходе обсуждения иных юридических проблем и потому нисколько не аргументируются. Так, С. В. Сарбаш упоминает назначение удержания в связи с рассмотрением вопроса о допустимости удержания имущества должника, если оно явно несоразмерно требованию кредитора: право удер­жания «все же в большей степени предназначено для завершения про­цесса удержания реализацией удерживаемого имущества»⁴. В другом месте той же работы при сравнении права удержания и самозащиты отмечается: «...удержание- способ обеспечения исполнения обяза-