Во-вторых, судебно-арбитражная практика исходит из того, что «предмет залога не может быть определен как "денежные средства, находящиеся на банковском счете"»4. Поэтому, констатировав допустимость залога как наличных, так и безналичных денежных средств с точки зрения законодательства и теории гражданского права, с сожалением приходится делать вывод о нецелесообразности заключения соответствующих договоров.
Довольно часто заключаются договоры о залоге квартир и жилых домов. По мнению В. Н. Белова, «механизм их залога не отработан», «ипотека и залог приватизированных квартир находятся в ситуации, близкой к тупиковой». При этом в качестве «основной трудности» указывается институт прописки, представляющий собой «мощный тормоз залогу приватизированных квартир»5.
Нет оснований оспаривать утверждение, в соответствии с которым залог жилья в большинстве случаев не обеспечивает интересы кредитора. Думается, однако, что суть не в отработке механизма залога соответствующих
См. об этом параграф 4 раздела II настоящей работы. 2 Включать в договор такое условие предлагает А. А. Рубанов (см.: Рубанов А. А. Указ. соч. С.118-119).
Так поступать предлагает А- А- Рубанов (см.: Рубанов А. А. Указ. соч. С. 120).
4 См.: Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге (Информационное письмо от 15 января 1998 г. № 26).
5 Белов В. Н. Финансовые договоры. С. 94, 102.
объектов, на отсутствие которого сетует В. Н. Белов. И даже не в институте прописки, в адрес которого в средствах массовой информации' и в юридической литературе выпущено столько «стрел»2.
Даже в те времена, когда прописка была очень важна для приобретения права на жилье, она не имела решающего значения. Еще в 1940 г. С. И. Аскназий указывал, что право разрешать вопрос «о наличии или отсутствии у гражданина права на площадь как вопрос, относящийся к компетенции судебных органов, милиции, конечно, не предоставлено»3. Тем не менее в массовом сознании (в том числе юристов) право на жилище жестко связывается с пропиской (регистрацией по месту жительства). На самом же деле лицо может быть «не прописано» (не зарегистрировано) в той или иной квартире, но иметь на нее право, как и наоборот: наличие прописки (регистрации) далеко не всегда свидетельствует о том, что есть право на жилье4. Если же принять во внимание, что речь идет о залоге жилья, т. е. вещи, принадлежащей залогодателю на праве собственности, то вопрос о прописке (регистрации) может иметь значение лишь в отношении членов семьи залогодателя либо иных лиц, проживающих в квартире, передаваемой в залог.
Для того чтобы удовлетворить интерес залогодержателя при залоге жилья в случае, если залогодатель (должник) не исполнил основное обязательство надлежащим образом, требуется продать квартиру. Возможно ли это? Теоретически возможно. Однако субъекты, в ней проживающие, имеют право пользования жилым помещением. Во всяком случае, переход права собственности на жилой дом или квартиру к другому лицу не является основанием для прекращения права пользования этим помещением членами семьи прежнего собственника (п. 2 ст. 292 ГК). Таким образом, квартиру (дом), являющуюся предметом залога, продать можно, но она будет обре-
1 См., например: Коммерсант!.. 1998. 17 февраля. С. 9-14.
2 См., например: Современная жилищная политика России. М., 1993. С. 149; Жилищные права граждан: Закон «Об основах федеральной жилищной политики»: Постатейный комментарий / Общ. ред. П. В. Крашенинникова. М., 1997. С. 163.
3 Аскназий С. И. Советское жилищное право. М., 1940. С. 82. Подобным образом высказывался и В. А. Дозорцев в работе, опубликованной еще в 1985 г. (см.: Дозорцев В. А. Жилищные дела в суде: Комментарий судебной практики за 1984 г. М., 1985. С. 23). См. также: Гонгало Б.М., Кузнецов А. Г. Охрана интересов семьи советским жилищным законодательством // Законодательство о браке и семье и практика его применения (к 20-летию Основ и КоБС РСФСР). Свердловск, 1989. С. 97-110.
Конституционный Суд Российской Федерации последовательно выступает за то, что регистрация, заменившая институт прописки, или отсутствие таковой не могут служить основанием -ограничения или условием реализации прав и свобод граждан, в том числе прав на жилище. (см.: СЗ РФ. 1995. № 18. Ст. 1708; Российская газета. 1998. 10 февраля-).
менена правами членов семьи прежнего собственника'. Кто же захочет покупать такую квартиру?
С учетом сказанного выглядят несколько наивными требования работников банков, чтобы в квартире, предлагаемой в залог, никто не был «прописан» (зарегистрирован). И в этом случае кто-либо может иметь право пользования ею. Точно так же ничего не дает обязательство гражданина в письменной форме никого не «прописывать» в заложенной квартире. Во-первых, такое «обязательство» ни к чему не обязывает. Во-вторых, и без «прописки» (регистрации) у кого-либо может возникнуть право пользования данной квартирой. В конечном счете все зависит от воли собственника квартиры (жилого дома). С учетом этого следует констатировать ненадежность обеспечения обязательств залогом жилых помещений. Учитывая требования законодательства, обеспечивающего стабильность жилищных прав граждан, вряд ли возможно создание механизма, гарантирующего интересы кредитора при залоге жилых помещений.
В. Н. Белов полагает, что «надежнее прикрывать выданные банком кредиты» залогом «права собственности на квартиру в строящемся доме». При этом подчеркивает: «Существенная особенность данного вида договора в том, что право собственности на полученную квартиру в строящемся доме возникает с момента регистрации договора на строительство жилого дома в долевом участии в Департаменте муниципального жилья с выдачей свидетельства о праве собственности на жилище». Автор осознает также, что «дом, возможно, не будет построен»2.
Заключение таких договоров о залоге представляется недопустимым.
Во-первых, право собственности на недвижимое имущество возникает с момента государственной регистрации (ст. 219 ГК), а не регистрации «договора на строительство жилого дома в долевом участии». Не может быть права собственности на несуществующий объект. Если все же выдаются «свидетельства о праве собственности на жилище» на такие (несуществующие) объекты, то это есть нарушение гражданского законодательства. Поэтому такие «свидетельства» ни о чем не свидетельствуют; они недействительны.
Во-вторых, предметом залога могут быть имущественные права (требования) (п. 1 ст. 336 ГК). Вещное право в залог передать нельзя. Закон
Иногда высказывается мнение, в соответствии с которым такая позиция «представляется наиболее приемлемой для данных случаев... Залогодатель должен быть застрахован от того, что он потеряет и право проживания» (Исраифилов И. Особенности залога жилых домов и квартир // Хозяйство и право. 1996. № 11. С. 139).
Белое В. Н. Финансовые договоры. С. 102-104. 89
«О залоге» указывает, что в залог можно передать права владения и пользования, в том числе права арендатора, другие права (требования), вытекающие из обязательств, и иные имущественные права (п. 1 ст. 54). Столь обширный перечень дан, конечно, ошибочно. Данная норма сегодня не может считаться действующей, поскольку она противоречит п. 1 ст. 336 ГК. В залог можно передать лишь право, существующее в рамках относительного правоотношения. Прежде всего имеются в виду обязательственные права. Впрочем, это следует и из Закона «О залоге», ст. 55 которого предписывает: в договоре о залоге прав должно быть указано лицо, являющееся должником залогодателя; залогодатель обязан уведомить своего должника о состоявшемся залоге прав. Таким образом, чрезвычайно широко очертив предмет залога прав в ст. 54, Закон «О залоге», определял существенные условия соответствующего договора, в ст. 55 говорит лишь об обязательстве. В Гражданском кодексе исправлена ошибка, допущенная при конструировании ст. 54 Закона «О залоге».
Вероятно, иногда в залог может передаваться право, существующее не в обязательственном, но в ином относительном правоотношении (например, залог доли в праве общей собственности).
В-третьих, не может не вьивать неприятие договор, предусматривающий, с одной стороны, залог «права собственности на квартиру в строящемся доме», а с другой - содержащий условия о должнике залогодателя. Им признается «организация, которая строит жилой дом и по договору с залогодателем (он же инвестор) обязуется передать ему в счет долевого участия в строительстве жилого дома... конкретную квартиру в этом доме»'. Непонятно, что же передается в залог: якобы существующее право собственности на квартиру, которой нет, как предлагается указывать в договоре о залоге, или право требования, принадлежащее залогодателю по договору о долевом участии в жилищном строительстве, как это следует из упоминания о должнике.
При рассмотрении вопроса о том, у какой из сторон должно находиться заложенное имущество, обычно подчеркивается наличие в ГК императивной нормы, в соответствии с которой товары в обороте не передаются залогодержателю (ч. 2 п. 1 ст. 338)2. Думается, что суть не в данном императивном указании. Дело в существе отношений, возникающих при залоге товаров в обороте: залогодатель вправе изменять состав и натуральную
1 Белов В. Н. Финансовые договоры. С. 104.
2 См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. С. 538; Брагинский М. И., Вит-рянскийВ. В. Указ. соч. С. 421.
форму заложенного имущества, может отчуждать заложенные товары. Право залога на них прекращается, но оно возникает на приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре о залоге (происходит оборот товаров).
Одни и те же товары (вещи) могут стать предметом договора о залоге товаров в обороте и предметом договора, предусматривающего передачу их залогодержателю, помещения их под замок и печать залогодержателя и т. п. (во втором случае товары исключены из оборота).
Если заключается договор о залоге товаров в обороте, то, естественно, они должны остаться у залогодателя (иначе и быть не может, иначе не будет оборота). И не потому, что так велит ч. 2 п. 1 ст. 338 ГК, а вследствие специфики отношений, возникающих из такого договора. Специфика обусловлена своеобразием предмета. Им является товар, вещь, предназначенная для отчуждения, благодаря чему залогодатель будет получать доходы. За счет доходов он будет расплачиваться со своими кредиторами, включая и залогодержателя'.
Учитывая изложенное, нельзя согласиться со следующим утверждением Е. А. Павлодского: «Залог товаров в обороте может быть осуществлен в форме твердого залога...»2. Если устанавливается твердый залог товаров, то соответствующий договор не может считаться заключенным по поводу товаров в обороте. Другое дело, что при нарушении залогодателем условий залога товаров в обороте залогодержатель вправе, путем наложения на заложенные товары своих знаков и печатей, приостановить операции с ними до устранения нарушения (п. 4 ст. 357 ГК), т. е. приостановить оборот. По-видимому, можно говорить о праве залогодержателя в одностороннем порядке установить «режим твердого залога»3 на время, необходимое для залогодателя для устранения нарушений.
Как правило, предметом залога является имущество, которое на момент заключения соответствующего договора имеется у залогодателя (принадлежит ему на праве собственности или на праве хозяйственного ведения). В то же время п. 6 ст. 340 ГК (п. 3 ст. 6 Закона «О залоге») предусматривается возможность залоговых отношений по поводу имущества, которого на момент заключения договора у залогодателя нет. Заключение договоров о залоге вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в
' Си.:БрагинскийМ.И.,ВитрянскийВ.В. Указ. соч. С. 421.
2 Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный). С.609.
3 Терминология Е. А. Павлодского (см.: Павлодскый Е. А. Указ соч. С. 609). 91
будущем, чаще всего встречается, когда предоставляется кредит на строительство или приобретение здания, сооружения. Нередко банки предоставляют кредиты на приобретение каких-либо товаров с условием, что эти товары будут предметом залога, обеспечивающего обязательство должника по возврату суммы кредита. Допустимо установление залога в отношении имущества, имеющегося у залогодателя на момент заключения договора, с оговоркой, что предметом залога станет также то имущество, которое будет приобретено в будущем. Такие отношения возникают в случаях, когда имущества, имеющегося у залогодателя при заключении договора о залоге, недостаточно для обеспечения обязательства должника в полном объеме. Норма, предусмотренная п. 6 ст. 340 ГК, открывает широкие перспективы применения залога в сельском хозяйстве'.
Комментируя указанную норму, А. А. Рубанов приводит такой пример:
«Банк открывает кредит для осуществления нового строительства здания или сложного сооружения, а в договоре залога предусматривается, что по мере их возведения части здания или сооружения становятся объектом залога, обеспечивающего возвращение кредита»2.
Представляется, что в случае подписания такого документа существует угроза признания договора о залоге незаключенным. Как известно, существенным условием договора о залоге является указание предмета залога (п. 1 ст. 339 ГК). В приведенном примере им предлагается считать части здания или сооружения по мере их возведения. Однако права на недвижимость подлежат государственной регистрации (ст. 131 ГК). Права на имущество, подлежащие государственной регистрации, возникают с момента регистрации соответствующих прав на него, если иное не установлено законом (п. 2 ст. 8 ГК). Право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации (ст. 219 ГК). Следовательно, нет оснований считать, что по мере строительства возникает право собственности на появляющиеся части здания, сооружения. Эти части недостроенного здания, сооружения не являются объектом права, поэтому заложить их нельзя. В соответствующих случаях предметом залога может стать само здание (сооружение) либо его часть, но не по мере возведения, а после окончания строительства и государственной регистрации. Договор о залоге такого объекта может быть заключен уже при возникновении основного обязательства, что и предусмотрено п. 6 ст. 340 ГК. Если же произведена
' См.: Брагинский М И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 417. 2 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. С. 541-542.
государственная регистрация объекта незавершенного строительства', то нет препятствий и для передачи его в залог.
А. А. Рубанов, комментируя нормы Гражданского кодекса о залоге, неоднократно подчеркивает, что многие из них направлены против интересов залоговых кредиторов. Так, он указывает на ухудшение положения кредитора в результате введения в ст. 341 правил о том, что договор о залоге может быть реальным. Аналогично оцениваются нормы, сформулированные в п. 1 ст. 346 (о праве залогодателя пользоваться предметом залога), п. 3 ст. 346 (о возможности возложения на залогодержателя обязанности извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя), п. 2 ст. 347 (о праве залогодержателя предъявить нега-горный иск лишь в случае, когда ему предоставлено право пользоваться предметом залога, п. 2 ст. 345 (о праве залогодателя восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом) и т. д.2 Наконец, А. А. Рубанов констатирует наличие в Гражданском кодексе «общей линии на ограничение прав залоговых кредиторов»3.
Думается, нет оснований соглашаться со столь последовательно отстаиваемой позицией. Речь идет о диспозитивных нормах гражданского права. Сформулированы они, с опорой на основные начала гражданского права, в соответствии с которыми субъекты приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора (ст. 1 ГК).
Кроме того, рассматривая конкретные «замечания» А. А. Рубанова, высказанные в адрес Гражданского кодекса, всякий раз можно видеть известное преувеличение «беззащитности» залогодержателя. Например, А. А. Рубанов полагает решение ГК о негаторном иске залогодержателя «в духе, неблагоприятном для залоговых кредиторов. Пункт 2 ст. 347 ГК ограничивает негаторный иск залогодержателя только тем случаем, когда договором ему предоставлено право пользования предметом залога»4.
Между тем, по общему правилу, негаторный иск направлен именно на защиту прав пользования. Им может защищаться и право распоряжения, но залогодержатель этим правом не обладает; потому о нем и не упоминается
' Пункт 2 ст. 25 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».
2 См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. С. 542, 547, 549, 550, 554.
3 Там же. С. 552. '*Там же. С. 550-551.
в ст. 347 ГК. Поэтому логично включение в п. 2 ст. 347 ГК нормы, предоставляющей залогодержателю возможность предъявить негаторный иск лишь в том случае, если он наделен правом пользования предметом залога.
Вместе с тем следует согласиться с некоторыми утверждениями А. А. Рубанова об ущемлении интересов кредиторов отдельными нормами, включенными в ст. 349-350 ГК1.
С точки зрения теоретической залог является наиболее предпочтительным способом обеспечения исполнения обязательств. Однако, несмотря на все свои преимущества, залог пока не получил широкого распространения в предпринимательских отношениях2. По мнению В. В. Витрянского, это объясняется «в первую очередь отсутствием системы единой государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с недвижимым имуществом, которое в качестве предмета залога (ипотеки) является наиболее привлекательным для кредиторов»3.
Не отрицая значения данного фактора, сдерживающего широкое распространение ипотеки, трудно согласиться с тем, что именно ему придается решающее значение. В частности, ссылка на него не объясняет непривлекательность залога в случаях, когда предметом его является движимое имущество.
В обеспечение некоторых видов обязательств договоры о залоге заключаются довольно часто. Так, нередко залогом обеспечиваются обязательства из кредитных договоров. Другой вопрос, насколько «верят» ему участники отношений и насколько эффективно обеспечивает залог интересы кредитора. Очень часто договор о залоге заключается «потому, что так положено»; банк наряду с собственными соображениями об обеспеченности кредита должен руководствоваться указаниями Центрального Банка России (об уровнях кредитных рисков, классификации выдаваемых ссуд, формировании резервов). При этом работники банков зачастую отдают себе отчет в том, что кредит обеспечен лишь с формальной точки зрения. Не случайно специалисты, исследующие функционирование банковской системы в России, отмечают, что вновь созданные ипотечные банки в большинстве своем представляют собой обычные универсальные коммерческие банки, и очень немногие из них могут констатировать действительное проведение операций по ипотечному кредитованию населения4.
См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. С. 552,554.
2 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 405.
3 Там же. С. 405.
См.: Банки и банковские операции: Учебник для вузов / Под ред. проф. Е. Ф. Жукова. М., 1997. С. 410.
Причин тому, что залог недостаточно привлекателен для участников гражданского оборота, множество. Среди них большое число обстоятельств правового характера. Здесь и отсутствие системы государственной регистрации недвижимого имущества и сделок с ним, о чем уже говорилось. Однако создание такой системы лишь в незначительной степени изменит ситуацию. Суть - в отсутствии эффективного механизма обращения взыскания на заложенное имущество. В ст. 349 ГК сформулированы весьма продуманные правила, реализация которых должна обеспечить приобретение и осуществление гражданских прав участниками соответствующих отношений своей волей и в своем интересе. Отчетливо прослеживается стремление обеспечить свободу договора. Однако на практике приходится едва ли не всякий раз прибегать к судебной процедуре. А это - время, которое, как известно, так же стоит денег. Это, как правило, стремление залогодателя признать договор залога недействительным по самым различным причинам (отчасти эта проблема затрагивалась). Думается, недобросовестный должник при «надлежащей» юридической квалификации в очень и очень многих случаях может нивелировать те преимущества, которые в соответствии с законом имеет залогодержатель.
В законе декламируется право залогодержателя получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами, за изъятиями, установленными законом. Таких изъятий немало.
Даже если после длительной судебной тяжбы (а короткой она быть не может) залогодержателю удалось выиграть дело, то впереди реализация заложенного имущества. При разработке правил, включенных в ст. 350, «учитывалось, что продажей заложенного имущества будут заниматься отнюдь не только судебные исполнители (судебные приставы), но и специализированные коммерческие организации, имеющие соответствующие лицензии»'. На практике же залогодержателю приходится искать покупателя предмета залога, а также нескольких номинальных (подставных) «покупателей» и самому организовывать проведение «публичных» торгов.
Проведение публичных торгов с соблюдением установленной процедуры и всех формальностей также далеко не всегда гарантирует успех. В. Н. Белов по этому поводу высказывается так: «Руководители отдельных [выделено мною. - Б. Г.] банков рассчитывают на "объективный" аукцион квартир. Но аукцион - это такой инструмент в умелых
' Брагинский М. П., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 431.
руках местной или, что значительно хуже, "специализированной" мафии, который может не позволить банку выручить и половину выданного кредита»'.
В результате, как это ни парадоксально, залогодержатель является более слабой стороной: деньги залогодателю уже выданы, товар передан и т. п., а исполнения со стороны залогодателя нет и получить удовлетворение за счет заложенного имущества очень непросто.
Если же, в порядке исключения, между залогодателем и залогодержателем нет спора, то стороны предпочитают «уйти» от норм залогового права путем заключения соглашения от отступном, мене, новации и т. п. Это позволяет избежать реализации заложенного имущества в порядке, установленном ст. 350 ГК.
Здесь лишь в общем плане затрагивается проблема эффективности залога как способа обеспечения исполнения обязательств. Однако, думается, и сказанного достаточно для того, чтобы сделать вывод о неэффективности залога2. Потенциальная сила залога пока большей частью остается нереализованной.
4. Право удержания
Право удержания относится к новейшим способам обеспечения исполнения обязательств. В связи с этим, несмотря на внешнюю простоту удержания, уже высказан ряд различных точек зрения о правовой природе удержания, его предмете, содержании соответствующего права и его пределах, да и о самой сути удержания.
Так, достаточно широкое распространение получает мнение об удержании как об одном из способов самозашиты гражданских прав3. Между тем, как следует из содержания ст. 12 ГК, говоря о способах защиты гражданских прав, имеются в виду действия, совершение которых необходимо для защиты права. Эти действия осуществляются по решению суда (п. 1 ст. 11
1 Белов В. Н. Финансовые договоры. С. 95.
2 На это обсто)ггельство уже обращалось внимание (см., например: Грось Л. Залог: вопросы гражданского права и гражданского процесса // Хозяйство и право. 1996. № 2. С. 69-81;
Кикабидзе Н. Залоговое законодательство и интересы банков // Хозяйство и право. 1995. №1.С. 121-124).
3 См., например: Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. С. 524;
Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. А. Г. Калпина, А. И. Масляева. С. 430. С. В. Сарбаш в одной из работ безоговорочно относил удержание к способам самозащиты (см.: Сарбаш С. В. Способы обеспечения исполнения обязательств). Впоследствии С. В. Сарбаш проводит различие между удержанием и самозащитой и обстоятельно аргументирует свою позицию (см.: Сарбаш С. В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. М., 1998. С. 170-171).
ГК), либо административного органа (п. 2 ст. 11 ГК), либо в порядке самозащиты. Включение самозащиты в указанный перечень действий (способов), конечно, произведено ошибочно'. Однако суть даже не в этом. Удержание имущества должника лишь в конечном счете способствует защите нарушенного права. Они будут защищены только после того, как на это имущество будет обращено взыскание и в результате будут возмещены убытки, взыскана неустойка, проценты, расходы кредитора по содержанию вещи и т. п. Удержание призвано стимулировать должника к исполнению обязательства, побуждать его к тому, чтобы такого взыскания на удерживаемую вещь не произошло. «Если вещь должнику действительно необходима, то он постарается исполнить обязательство как можно скорее, чтобы получить ее назад»2.
Исходя из изложенного, можно сделать важные практические выводы. Способы самозащиты должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения (ст. 14 ГК). Поскольку удержание не является самозащитой, постольку названное требование к удержанию не применяется3.
Весьма оригинальную трактовку сути института удержания дает А. А. Рубанов, по мнению которого кредитор, не совершающий передачи вещи, «нарушает свою обязанность и его владение становится незаконным... ГК предоставляет ему право не передавать вещь... это санкционирование владения, которое является незаконным»4. Однако в настоящее время практически общепризнанным является положение, в соответствии с которым незаконным является владение, не имеющее правового основания
Прав А П. Сергеев, отмечающий, что при отнесении самозащиты гражданских прав к способам защиты смешаны близкие, но отнюдь не совпадающие понятия - способ и форма защиты гражданских прав (см.: Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. А К. Толстого, А И. Сергеева. С. 243-244).
Белов В. А. Новые способы обеспечения исполнения банковских обязательств // Бизнес и банки. 1997. №45. С. 2.
Противоположную точку зрения см., например: Комментарий первой части Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 1995. С. 56; Сарбаш С. В. Способы обеспечения исполнения обязательства. Позднее С. В. Сарбаш отошел от этой позиции. Однако при этом допускается некоторая непоследовательность. При анализе различий самозащиты и удержания прямо указывается, что для удержания не требуется соблюдение принципа соразмерности и адекватности, а при характеристике прав и обязанностей ретентора (кредитора, удерживающего вещь) и должника рекомендуется учитывать соразмерность требований кредитора стоимости удерживаемого имущества: «...ретентор не вправе удерживать «излишнее» имущество, большее по стоимости, чем необходимо для удовлетворения его требования...» (см.: Сарбаш С. В. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств. С.166,168-169,177). 4 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. С. 565.
(титула) и потому неправомерное'. Таким правовым основанием является право собственности, право залога, право аренды и т. д. В свою очередь, соответствующая мера поведения управомоченного лица гарантирована законом (нормативное основание права) и возникновение права базируется на определенных юридических фактах (юридико-фактические основания права)2. Но, как указывалось, удержание имущества кредитора также является субъективным гражданским правом кредитора, в основании которого лежит такой юридический факт, как неисполнение должником обязательства в срок (ст. 359 ГК). Поэтому владение кредитора, удерживающего вещь, подлежащую передаче должнику либо лицу, указанному должником, является законным (титульным). В связи с этим следует присоединиться к В. В. Витрянскому, обоснованно недоумевающему: как можно признавать незаконным владение вещью, если право кредитора ее удерживать прямо предусмотрено ГК; как можно квалифицировать в качестве правонарушения действия кредитора по удержанию имущества должника, если они не только не противоречат закону, а, напротив, ему соответствуют3.
Уяснение сути права удержания невозможно вне определения функциональной направленности данного института. Однако этот вопрос, к сожалению, обычно не привлекает внимания исследователей. В результате остается неясным, как удержание обеспечивает исполнение обязательств (в чем выражается его обеспечительный характер). Лишь изредка в литературе можно встретить высказывания, в той или иной мере определяющие функциональную направленность удержания. Причем делаются эти высказывания в ходе обсуждения иных юридических проблем и потому нисколько не аргументируются. Так, С. В. Сарбаш упоминает назначение удержания в связи с рассмотрением вопроса о допустимости удержания имущества должника, если оно явно несоразмерно требованию кредитора: право удержания «все же в большей степени предназначено для завершения процесса удержания реализацией удерживаемого имущества»4. В другом месте той же работы при сравнении права удержания и самозащиты отмечается: «...удержание- способ обеспечения исполнения обяза-