См.: Письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 января 1995 г. №СЗ-7/ОП-26. 12 глава

Прекращение обязательства предоставлением отступного может про­изойти только по соглашению сторон. Для того чтобы сумма задатка стала

¹ См., например: Иоффе О. С. Обюательственное право. С. 168; Советское гражданское право. Т. 1. Л., 1971. С. 460; Гражданское право России. Ч. 1 / Под ред. О. Н. Садиков». С. 265; Граж­данское право. Ч. 1 / Под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. С. 535.

отступным, необходимо принятие ее именно как отступного стороной, в отношении которой обязательство не исполняется. Если согласиться с тем, что в рассматриваемой ситуации задаток (точнее - сумма задатка) есть цена за отступление от обязательства, то эта цена (именно как плата за неиспол­нение обязательства) должна быть принята другой стороной.

Прав В. В. Витрянский, указывающий, что стороны своим соглашением, в том числе и в тексте договора, обеспечиваемого задатком, вправе устано­вить, «что их обязательство может быть прекращено предоставлением вза­мен его исполнения отступного и что отступным будет являться денежная сумма, внесенная в качестве задатка (если правом отступиться воспользует­ся сторона, внесшая задаток), либо передача контрагенту денежной суммы, составляющей двойной размер задатка (если отступает от договора сторона, получившая задаток). В этом случае контрагент стороны, воспользовав­шийся правом отступиться от договора, также будет не вправе требовать возмещения убытков, однако не в силу того, что потеря задатка или отступ­ного исключает возмещение убытков, а по причине прекращения обеспе­ченного задатком обязательства передачей отступного»'.

Таким образом, стороны обязательства могут изначально программиро­вать возможность прекращения основного и акцессорного обязательств пу­тем зачета в качестве отступного суммы, ранее переданной в качестве за­датка, либо двойной суммы задатка. Ничто не мешает сторонам достигнуть такого же соглашения и впоследствии, в период существования основного и акцессорного обязательственных отношений.

Такое программирование предполагает наличие у каждой из сторон обя­зательства права выбора: прекратить обязательство передачей вещи, вы­полнением работы, оказанием услуги и т. п. либо утратой суммы, равной задатку. Предмет обязательства в данном случае один, но должник вправе заменить его денежной суммой. Включение в договор таких условий пре­вращает соответствующее обязательство в факультативное².

Следует особо подчеркнуть, что суть не в устранении договором воз­можности взыскать убытки, а в наличии воли сторон использовать денеж­ную сумму, равную сумме задатка, в качестве отступного.

Изложенное приводит к важным практическим выводам. Предположим, заключен договор купли-продажи. Данный договор обеспечен задатком.

' Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 485.

² Понятие факультативного обязательства см., например: Советское гражданское право: Учеб­ник для вузов. Т. 1.2-е изд. М., 1972. С. 345-346. Некоторые авторы отрицают самостоятель­ность факультативных обязательств (см.: Ландкоф С. Н. Предмет обязательства и альтернатив­ное обязательство // Советское государство и право. 1956. № 6. С. 118-119).

Причем стороны установили, что ответственность стороны, не исполнившей обязательство, ограничивается потерей суммы задатка. Может ли продавец отказаться от передачи товара, возвратив двойную сумму задатка? Если согласиться с тем, что такой задаток есть отступное, то ответ будет положи­тельным. Однако покупатель вправе не принимать предлагаемую ему двой­ную сумму задатка и потребовать отобрания вещи у продавца (п. 2 ст. 463, ст. 398 ГК).

В этой ситуации сумма задатка не станет отступным. Если же покупа­тель принимает указанную сумму, то таким образом он выражает волю за­честь ее в качестве отступного. Стало быть, суть не в условии договора, ограничивающего ответственность, но в воле сторон использовать или не использовать сумму задатка в качестве отступного¹,

Справедливости ради нужно отметить, что вероятны ситуации, когда устранение договором права взыскать убытки, причиненные неисполнением обязательства, обеспеченного задатком, практически приводит к возможно­сти трансформировать сумму задатка в отступное (по воле любой из сторон либо одной из них).

По большинству вопросов, связанных с использованием задатка в граж­данском обороте, в юридической науке нет разногласий. В то же время встречаются высказывания, не совпадающие с общепринятой позицией. Далеко не всегда оригинальные суждения представляются правильными.

Так, ключевое значение для понятия задатка имеет определение его обеспечительной функции. Т. А. Фадеева указывает: «Сумма, переданная в качестве задатка, засчитывается в счет исполнения основного обязательства и в этой части гарантирует, обеспечивает его исполнение. В этом проявля­ется обеспечительная функция задатка»². Такое понимание обеспечитель­ной функции не совпадает с ранее излагавшейся общепринятой точкой зре­ния. Но суть, конечно, не в этом. Беда в том, что при таком подходе деваль­вируется само понятие задатка, поскольку его обеспечительная функция «растворяется» в платежной. Кстати, в той же работе утверждается, что задаток является «средством полного [выделено мною. - Б. Г.] или частич­ного исполнения основного обязательства»³. С этой точкой зрения нельзя согласиться, ибо если передается вся сумма, причитающаяся по договору, то, очевидно, она не может считаться задатком уже по той причине, что в

* О практическом аспекте рассматриваемой проблемы см., например: Шершеневич Г. ф. Учеб­ник русского гражданского права. С. 292-293.

² Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. С. 534.

³ Там же; см. также: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть пер­вая (постатейный). С. 376.

отношении плательщика ею не выполняется обеспечительная функция (им договор уже исполнен)'.

Существует мнение, что задаток «отличается от обычных платежей по договору тем, что уплачивается кредитору вперед, т. е. вносится еще до наступления для должника обязанности платежа»² [выделено мною. - Б. Г.]. Поскольку задаток определяется как сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору пла­тежей, постольку следует сделать вывод, что это часть суммы, которую должник обязан уплатить. (Причитаться означает подлежать уплате за что-нибудь; словосочетание «причитаться с кого-либо» употребляется в значе­нии: кто-нибудь должен кому-нибудь уплатить)³.

Иногда утверждается, что наряду с платежной, доказательственной и обеспечительной функциями задаток «может выполнять и компенсацион­ную функцию, ибо сторона, ответственная за неисполнение договора, обя­зана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка (ч. 2 п. 2 ст. 381 ГК)»⁴.

Еще дальше идет В. А. Хохлов, показывающий «восстановительную функцию задатка в качестве определяющей»⁵.

Конечно, данная позиция не может быть признана правильной, так как совершенно очевидно, что при таком подходе смешиваются различные по­нятия: задаток как способ обеспечения исполнения обязательства и потеря суммы задатка как мера гражданско-правовой ответственности, призванная в полном объеме или в части компенсировать потери кредитора.

7. Банковская гарантия

Как ранее отмечалось, банковская гарантия принципиально отличается от иных способов обеспечения исполнения обязательств. Очевидно, есть основания утверждать, что для российского гражданского права она пред­ставляет собой уникальную категорию. Чего стоит независимость банков-

В обыденном понимании задаток - это часть денежной суммы, следующей по договору (см., например: Малый энциклопедический словарь. В 4 т. Т. 2. Репринтное воспроизведение изда­ния Брокгауза - Ефрона. М., 1997). В юридической литературе всегда подчеркивалось, что зада­ток составляет лишь часть причитающегося по договору (см., например: Мейер Д. И. Указ. соч. Ч. 2. С. 182-183; Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 291; Иоф-фе О. С. Обязательственное право. С. 167; Сарбаш С. В. Способы обеспечения исполнения обязательств; Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. А. Г. Калпина, А. И. Масляева С. 437.

Гражданское право Ч. 1 / Под ред. А. Г. Калпина, А. И. Масляева. С. 438.

³ См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1986.

⁴ Гражданское право Ч. 1 / Под ред. Ю. К. Толстого, А П. Сергеева, С. 535.

⁵ Хохлов В. А. Указ. соч. С. 289.

ской гарантии от основного обязательства! Не может не поразить выте­кающее из этой независимости возложение на гаранта обязанности упла­тить соответствующую сумму даже при недействительности основного обя­зательства либо его исполнении принципалом. Наличие такой обязанности у гаранта противоречит законам формальной логики. Даже словесное во­площение норм о банковской гарантии существенно отличается от иных формулировок Гражданского кодекса Российской Федерации (к сожалению, в ряде случаев не в лучшую сторону).

Тем не менее введение в правовую систему именно таких норм о бан­ковской гарантии имеет свою «юридическую» логику. К сожалению, это не всегда учитывается специалистами, обратившимися к исследованию бан­ковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательства.

По-видимому, вследствие ассоциативности мышления многие авторы исследуют банковскую гарантию в ее сравнении с поручительством либо иными гражданско-правовыми категориями. Наверное, такой подход обу­словлен также тем, что многие годы гарантия представляла собой разно­видность поручительства'. Но сегодняшняя банковская гарантия не имеет почти ничего общего с той, «умершей» гарантией. Похожи они лишь функ­циональным назначением, однако даже в этой части далеко не полное сов­падение.

Этого не учитывает, например, А. Л. Меламед, усмотревший различие между банковской гарантией и поручительством лишь в специфике субъ­ектного состава первого из названных способов обеспечения исполнения обязательств, а также в том, что «в рамках гарантийного обязательства не учитываются претензии и возражения принципала (основного должника) к бенефициару (кредитору)»².

Конечно, различия названных способов обеспечения обязательств го­раздо более существенны. Возможно, игнорирование таких различий при­вело того же автора к иным утверждениям, с которыми нельзя согласиться (тем более, что некоторые из этих утверждений носят взаимоисключающий характер). Так, А. Л. Меламед полагает, что гарант обязуется выплатить бенефициару определенную сумму «в случае неисполнения либо ненадле­жащего исполнения принципалом своих обязательств по основному догово­ру»³. Однако, как следует из содержания ст. 376 ПС, гарант обязан удовле-

' На ошибочность такого подхода уже обращалось внимание в юридической литературе (см.:

Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 473 и ел.); Сарбаш С. В. Обеспечение испол­нения кредитных обязательств. С. 95.

² Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. С. 570-571.

³ Там же. С. 572.

творить требование бенефициара, даже если основное обязательство полно­стью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно.

Комментируя правило ст. 373 ГК о вступлении банковской гарантии в силу, А. Л. Меламед излагает соответствующие положения, относив­шиеся к гарантии как разновидности поручительства'. Ясно, что такой комментарий лишь дезориентирует читателя. Непонятно также, почему не будет иметь законной силы соглашение бенефициара и гаранта о воз­можности передать права по банковской гарантии третьему лицу, дос­тигнутое после вступления банковской гарантии в действие². Противо­речивой представляется и даваемая им же характеристика правовой приро­ды банковской гарантии. А. Л. Меламед утверждает: «...банковская гаран­тия юридически представляет собой вторичное обязательство, дополни­тельное по отношению к договору между бенефициаром и принципалом». На следующей странице той же работы содержится опровержение:

«...банковская гарантия является автономным обязательством, юридически не связанным с обеспечиваемым ею основным обязательством, и гарант несет ответственность перед бенефициаром независимо от ответственности принципала»³.

Некоторое распространение получает в юридической литературе точка зрения, в соответствии с которой гарант уплачивает соответствующую сум­му бенефициару при наступлении так называемого гарантийного случая. Под гарантийным случаем понимается «неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом своих обязательств»⁴ или «перечень нарушений, с наступлением которых появляется основание для предъявления требования по уплате гарантом бенефициару определенной денежной суммы»⁵. Пред­ставляется, что такая позиция подрывает провозглашенную законом неза­висимость банковской гарантии (ст. 370 ГК), поскольку удовлетворение требований бенефициара при таком подходе ставится в зависимость от по­ведения должника по основному обязательству. Это противоречит прави­лам ст. 376 ГК. Если согласиться с утверждениями о том, что «право требо­вания» возникает у бенефициара исключительно при наступлении гаран­тийного случая», «гарант производит платеж по гарантии лишь в случае

' См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. С. 573.

² См. там же. С. 573.

³ Там же. С. 572.

⁴ Там же. С. 571.

⁵ Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева С. 531.

неисполнения принципалом основного обязательства», то от независимости банковской гарантии не остается и следа'.

Поскольку ст. 329 ГК содержит открытый перечень способов обеспече­ния исполнения обязательств, постольку и другие субъекты, помимо на­званных в ст. 368 ГК, могут выдавать гарантии в обеспечение обязательств. Эти гарантии, однако, с одной стороны, будут находиться за пределами правового режима банковской гарантии. Правила гражданского зако­нодательства о банковской гарантии к таким способам обеспечения обя­зательств применяться не будут. Это иногда не учитывается в литерату­ре и банковская гарантия рассматривается в одном ряду с иными вида­ми гарантий (выдаваемыми Федеральным фондом поддержки малого предпринимательства, от имени Правительства Российской Федерации и т. д.)².

С другой стороны, было бы неправильным считать, что гарантии, выда­ваемые иными субъектами, кроме тех, которые указаны в ст. 368 ГК, есть гарантии-поручительства. Все зависит от того, каким содержанием напол­нят понятие «гарантия» участники соответствующих отношений.

Выдача банковской гарантии обычно квалифицируется в качестве одно­сторонней сделки³.

Лишь изредка встречаются высказывания, оспаривающие данную точку зрения. Так, по мнению В. А. Хохлова, «банковская гарантия может быть как односторонней, так и дву- или многосторонней сделкой: все зависит от конкретных обстоятельств, от фактических отношений». К такому выводу автора приводит учет следующих обстоятельств: «Факт выдачи гарантии (отдельного письма, подписанного только гарантом) может рассматривать­ся в качестве оферты, а факт выдачи кредита... может быть отнесен к... конклюдентным действиям... и тем самым выполнить функции акцепта. Кроме того, отношения сторон могут быть оформлены и трехсторонним (бенефициар, гарант, принципал) договором»⁴.

' В. В. Витрянеким уже высказывались возражения против такой позиции (см.: Брагин­ский М. П., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 474,478-479).

² См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный). С. 620.

³ См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный). С. 620; Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. А. Г. Калпина, А. И. Маспяева. С. 435; Сбор­ник образцов гражданско-правовых договоров... С. 33. См. также: Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии (Информационное письмо от 15 января 1997 г. № 27 // Вестник Высшего Арбитражного Суда Рос­сийской Федерации. 1997. № 3. С. 88 (далее - Информационное письмо № 27)).

⁴ Хохлов В. А. Указ. соч. С. 170.

Отношения, возникающие по поводу банковской гарантии, действитель­но могут быть оформлены документом, подписанным гарантом и бенефи­циаром или гарантом, бенефициаром и принципалом. Однако способ во­площения договоренностей этих лиц не может служить критерием при оп­ределении правовой природы соответствующих действий. Очевидно, что В. А. Хохлов в данном случае смешивает понятия договор-сделка (юри­дический факт) и договор-документ. Что касается выдачи кредита либо со­вершения иных положительных действий со стороны бенефициара в каче­стве акцепта, то и здесь допущена очевидная ошибка. В гарантии вообще может быть указано, что она вступает в силу после получения извещения бенефициара о принятии гарантии либо после выдачи кредита и т. п. Но и в таких случаях нет оснований говорить о соглашении сторон (договоре)'.

Для выдачи банковской гарантии необходимо и достаточно воли одной стороны-гаранта. Следовательно, это односторонняя сделка (п. 2 ст. 154 ГК). В результате возникает одностороннее обязательство, в соответствии с которым гарант обязуется уплатить бенефициару-кредитору по обеспечи­ваемому банковской гарантией обязательству определенную денежную сумму².

Иногда высказывается мнение, в соответствии с которым гарант, испол­няя указанное обязательство, несет ответственность перед бенефициаром³. Это, конечно, не так. Удовлетворяя требование бенефициара об уплате де­нежной суммы, гарант просто надлежащим образом исполняет свое обяза­тельство⁴. В случае нарушения им этого обязательства возможна ответст­венность. Различие правовых оснований платежей гаранта бенефициару отчетливо выражено в ст. 377 ГК. Непосредственной целью правил, сфор­мулированных в этой статье, является определение максимальных сумм, которые бенефициар может взыскать с гаранта. Однако в п. 1 названной статьи речь идет об обязательстве гаранта перед бенефициаром, а в п. 2 -об ответственности гаранта за невыполнение или ненадлежащее выполне­ние гарантом этого обязательства.

¹ См.: Информационное письмо № 27.

² См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 476. Аналогичная точка зрения выска­зывалась и ранее. См., например: Ефимова Л. Поручительство (гарантия) как способ обеспече­ния кредита // Хозяйство и право. 1994. № 6; Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности. С. 135.

³ См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный). С. 625; Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. С. 572 (Любопытно, что в дальнейшем (с. 577) четко различаются основания платежей гаранта); Хох­лов В. А. Указ. соч. С. 169-173.

⁴ См.: Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. А. Г. Калпина, А. И. Масляева. С. 436.

В связи с изложенным представляется также ошибочным утверждение, в соответствии с которым банковская гарантия представляет собой обяза­тельство, принятое банком «по просьбе своего клиента, исполнить обяза­тельство последнего либо отвечать за его неисполнение в солидарном порядке»' [выделено мной. - Б. Г.].

Обязательство гаранта должно оформляться в письменной форме (ст. 368 ГК). Прав С. В. Сарбаш, указывающий, что несоблюдение пись­менной формы банковской гарантии влечет за собой невозможность ссы­латься в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает права приводить письменные и иные доказательства².

Обычно банковская гарантия дается путем выдачи (направления) так называемого «гарантийного письма»³ либо документа, озаглавленного «Банковская гарантия»⁴ или проще - «Гарантия»⁵.

Первое из перечисленных наименований документа, содержащего усло­вия банковской гарантии, представляется не очень удачным. Тем не менее можно прогнозировать некоторое распространение таких документов - это традиция. (Иногда гарантийным письмом именуют документ, не имеющий заголовка, исполненный на бланке банка-гаранта, содержащий указание бенефициара и условия гарантии). Гораздо хуже, если будут оформляться «договоры банковской гарантию), о которых упоминается в одном из ком­ментариев к Гражданскому кодексу⁶. Наличие таких «договоров» порожда­ет иллюзию, будто между гарантом и бенефициаром существуют договор­ные отношения. Воплощение банковской гарантии в форме, свойственной двух- или многосторонним сделкам, противоречит существу отношений гаранта и бенефициара.

В силу ст. 379 ГК право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гаран­тии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение ко­торого была выдана гарантия. Данное правило понимается разными иссле­дователями неодинаково. Однако, прежде чем говорить о различных точках зрения, следует упомянуть о встречающемся методологически неверном

Белов В. А. Новые способы обеспечения исполнения банковских обязательств. С. 2.

² См.: Сарбаш С. В. Обеспечение исполнения кредитных обязательств.

³ См.: Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. А. Г. Калпнна, А. И. Масляева. С. 435; Аванесова Г. Применение банковской гарантии и договора поручительства в банковской практике // Хозяй­ство и право. 1996.№ 7.

⁴ См.: Бакшинскас В. Ю. Указ. соч. С. 87-88.

⁵ См.: Сборник образцов гражданско-правовых договоров... С. 37.

⁶ См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая... 1996. С. 575.

lo* 139

подходе к анализу данного правила. Так, А. Я. Максимович характеризует названное в указанной статье регрессное требование в сравнении с такими же требованиями, которыми обладало в соответствии с ГК РСФСР 1964 г. лицо, возместившее причиненный другим лицом вред'. Таким образом, формируется мнение, будто регрессные обязательства не имели никакого отношения к договорным обязательствам и ныне приходится «примерять» их к отношениям принципала и гаранта чуть ли не по аналогии.

Однако, во-первых, регрессные обязательства никогда не были чужды договорным отношениям². ГК РСФСР 1964 г. «не злоупотреблял» терми­ном «регресс», но причины тому неюридического характера (в период, предшествующий разработке этого Гражданского кодекса, из научного обо­рота вытеснялись многие категории и термины, свойственные «буржуаз­ному праву»: цессия, вещные права и т. д.). В ГК РСФСР 1964 г. вместо слов «регрессное требование» используются слова «право обратного требо­вания». Причем в главе о деликтных обязательствах прямо указывалось, что право обратного требования есть право регресса (ст. 456). В других случаях упоминания права обратного требования такое пояснение не со­держалось (ст. 183).

Во-вторых, о регрессных обязательствах говорится не только в ст. 379 ГК (ст. 147, 325, 366,382,399, 640, 885, 1081).

Поэтому, думается, неверно вскрывать сущность регрессного обязатель­ства, упоминаемого в ст. 379 ГК, лишь в сравнении с таким же обязатель­ством, возникновение которого предусматривалось ст. 456 ГК РСФСР. Мо­жет быть, именно такой подход приводит автора к выводу: «Во-первых, предпосылкой возникновения права на предъявление регрессных требова­ний служит не причинение вреда, а нарушение, как правило, договорного обязательства, обеспеченного банковской гарантией»³.

Указанное обстоятельство нельзя считать специфическим для отноше­ний, складывающихся по поводу банковской гарантии и исполнения гаран­том своего обязательства. Как отмечалось, ранее (до принятия ГК 1994 г.) и сегодня регрессные обстоятельства возникали и возникают не только в свя­зи с деликтными обстоятельствами. Кстати, причинение вреда, так.же как и нарушение договорного обязательства, нельзя считать «предпо­сылкой возникновения права»; это юридические факты, порождающие права⁴.

¹ См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая... 1996. С. 579.

² См., например: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 276; Граждан­ское право: Учебник. В 2 т. / Под ред. Е. А. Суханова. Т. 2. М., 1994. С. 18-19.

³ Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая... С. 579.

⁴ См.: Красавчиков О. А. Юридические факты в советском гражданском праве. С. 27.

Вряд ли можно согласиться и с другим выводом, который делает А. Я. Максимович: «Во-вторых, право регрессного требования основывает­ся не непосредственно на законе, а на соглашении сторон - гаранта и прин­ципала»¹. По мнению Т. В. Богачевой, «...указание на договорный характер регрессного обязательства означает, что при отсутствии такого соглашения ответственность принципала не наступает»². С. В. Сарбаш указывает, что возможность предъявления гарантом регрессных требований к принципалу «предоставлена гаранту при наличии договора с принципалом, где оговоре­но это право»³.

Против такой позиции выступил В. В. Витрянский, справедливо указы­вающий, что норма, содержащаяся в п. 1 ст. 379 ГК, не устанавливает пра­вила, в соответствии с которым право гаранта на регрессные требования к принципалу возникает из соглашения с последним⁴.

Редакция п. 1 ст. 379 ГК, конечно, не может быть признана удачной. Словарный запас юриста, как правило, не содержит такого словосочетания «право определяется». Обычно говорится о возникновении или установле­нии права (см., например, ст. 2, 8, 153 ГК), приобретении прав (п. 2 ст. 1 ГК), право может быть предусмотрено (например, законом или договором) и т. п. Какой же смысл вкладывается в слова «право гаранта... определяет­ся соглашением гаранта с принципалом»?

Думается, В. В. Витрянский, рассматривая содержание п. 1 ст. 379 ГК, вполне обоснованно акцентирует внимание на недопустимость неоснова­тельного обогащения как гаранта за счет принципала, так и наоборот-принципала за счет гаранта⁵. В этой связи уместно вспомнить, что ковдик-циоиное обязательство, по справедливому замечанию А. Л. Маковского, «...универсально для всех случаев, когда одно лицо приобретает (сберегает) имущество за счет другого без правового основания, и поэтому является родовым понятием по отношению ко всем обязательствам возвратить имущество, приобретенное (сбереженное) без достаточных оснований...»⁶ [выделено А. Л. Маковским].

' Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая... 1996. С. 579.

² Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. А. Г. Калпина, А. И. Масляева. С. 436.

³ Сарбаш С. В. Обеспечение исполнения кредитных обязательств. См. также: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный). С. 626; Аванесо-ваГ. Применение банковской гарантии и договора поручительства в банковской практике // Хозяйство и право. 1996. № 7.

⁴ См.: Брагинский М. И.. Витрянский В. В. Указ. соч. С. 481.

⁵ См. там же.

Маковский А. Л. Обязательства вследствие неосновательного обогащения // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая... С. 597-598.

Следовательно, если одно лицо неосновательно обогащается (сберегает) за счет другого, то оно всегда обязано возвратить последнему неоснова­тельно приобретенное или сбереженное имущество, за исключением случа­ев, предусмотренных законом.

Отсутствие соглашения гаранта и принципала, предусматривающего право гаранта на возмещение понесенных им расходов в связи с исполне­нием банковской гарантии (полностью или в части), отнюдь не означает отсутствие такого права у гаранта. Нельзя же считать отсутствие указанного соглашения законным основанием сбережения имущества принципалом за счет гаранта («законным обогащением»). Кстати, ст. 1103 ГК прямо указы­вает на необходимость применения норм главы 60 ГК («Обязательства вследствие неосновательного обогащения») к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязатель­ством. Поскольку банковская гарантия дается по просьбе принципала, по­стольку с ее предоставлением возникает не только одностороннее обяза­тельство гаранта по отношению к бенефициару, но и обязательство межцу гарантом и бенефициаром.

Противоположный подход неизбежно ведет к неосновательному сбере­жению имущества принципалом, признанию «законности неосновательного обогащения на стороне принципала, что было бы верхом несправедливости, поскольку в нашем случае в роли принципала выступает должник, не ис­полнивший основного обязательства»'. Что не менее важно, такой подход противоречит требованиям главы 60 ГК.

Таким образом, опираясь на нормы, содержащиеся в ст. 1102, 1103 ГК, надлежит сделать вывод о том, что у гаранта есть право потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициа­ру по банковской гарантии, независимо от того, существует ли между ними соответствующее соглашение. (Обязательство между ними существует). Следовательно, когда в п. 1 ст. 379 ГК говорится о том, что «право гаран­та... определяется соглашением гаранта с принципалом», то имеются в ви­ду порядок реализации этого права, пределы обязательства принципала перед гарантом, сроки платежа соответствующих сумм, формы расчетов и т. п. С этой точки зрения логично даже неуместное в тексте закона словосо­четание «право определяется», т. е. в соглашении следует раскрыть объем (пределы) регрессного требования гаранта, в какой-то мере может быть определен механизм его реализации и т. п.