Вряд ли в данном случае уместна полемика о понятии, чертах и пр. метода правового регулирования. Это вопросы чрезвычайной важности, заслуживающие отдельного рассмотрения'. Здесь, очевидно, целесообразно обратить внимание на то, что нормативное (правовое) регулирование и индивидуальное регулирование есть разновидности социального регулирования общественных отношений. Каждый из этих видов регулирования имеет свои достоинства и недостатки, хотя, конечно, нормативное регулирование более совершенно. Тем не менее в ходе общественно-исторического развития остро ощущается потребность «дополнить в необходимой мере нормативное регулирование, в том числе правовое, индивидуальным»2.
Гражданское право всегда ориентировалось на возможность дополнения нормативного регулирования индивидуальным3, даже в не лучшие для гражданского права времена4. Представляется, что именно этой ориентацией обусловлено широкое распространение в гражданском праве диспозитивности5, придание гражданско-правовому регулированию дозволительного характера6, допущение свободы договора, который, как известно, является средством индивидуального регулирования, и т. д. Дополнением нормативного регулирования индивидуальным служит также использование гражданским правом оценочных понятий. Их только в части первой Гражданского кодекса насчитывается порядка 70 (многие используются неоднократно).
Поэтому нельзя согласиться с тем, будто в п. 3 ст. 365 ГК сформулировано правило, чуждое гражданскому праву. Оно ничуть не оригинально.
' О методах правового регулирования общественных отношений см., например: Яковлев В. Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Свердловск, 1972. Обзор различных точек зрения см.: Развитие советского гражданского права на современном этапе. М., 1986. С. 43-50.
2 Алексеев С. С. Теория права. М., 1995. С. 36. Поскольку индивидуальное регулирование осуществляется по основаниям, допускаемым законом, в правовых формах, в пределах, установленных законом, постольку, очевидно, разграничение правового и индивидуального регулирования носит условный характер. Противопоставление же нормативного и индивидуального регулирования вполне уместно.
См. об этом: Илларионова Т. И. Поднормативное регулирование имущественных отношений в гражданском праве // Проблемы обязательственного права. Свердловск, 1989. С. 4-15. 4 См., например: ПашуканисЕ. Б. Указ. соч. С. 103, 106,107 и др.
См.: Красавчиков О. А. Диспозитивность в гражданско-правовом регулировании // Советское государство и право. 1970. № 1. С. 41-49; Молчанова Т. Н. Диспозитивность в советском гражданском праве: Автореф. дне.... канд. юрид. наук. Свердловск, 1972. С. 4 и ел.
См.: Яковлев В. Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. С.71-84.
Напротив, нормы подобной функциональной направленности органически присущи гражданскому праву. В гражданском законодательстве большое число норм, рассчитанных на неопределенное число повторяющихся ситуаций (например, пп. 1, 2 ст. 365 ГК), и наряду с ними немало норм, позволяющих учесть специфику той или иной ситуации, особенность субъектного состава того или иного правоотношения либо другого элемента данной правовой связи и т. д. (например, п. 3 ст. 365 ГК).
Можно полемизировать о том, не много ли оценочных понятий в гражданском праве, не слишком ли широко допускается индивидуальное регулирование, не грозит ли частному праву широкое использование в гражданском законодательстве публично-правовых начал или, напротив, не мало ли их' и т. п. Однако нет оснований утверждать, что введение в Гражданский кодекс правила, содержащегося в п. 3 ст. 365, «означает, что в данном случае имеет место отказ от правового метода регулирования имущественных отношений».
В соответствии со ст. 366 ГК должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительством, обязан немедленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику. Рассматривая данное правило, А. А. Рубанов делает вывод: «...положение кредитора, обязательство которого было обеспечено поручительством, ослабилось и в известной степени зависит от поведения должника»2. Основанием для такого утверждения явилось то обстоятельство, что согласно ГК 1964 г. поручитель имел только право регрессного требования к должнику, а теперь он может взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику3.
Думается, в данном случае никакого изменения правового положения кредитора не произошло. В силу ст. 207 ГК РСФСР поручитель, исполнивший обязательство, вправе был предъявить регрессный иск к должнику, а должник - взыскать с кредитора неосновательно полученное. Ныне расширились возможности поручителя, кредитор же по-прежнему обязан возвратить неосновательно полученное. -По ГК РСФСР - должнику, по ГК РФ - либо поручителю, если он предъявил такое требование, либо
' См., например: Витрянский В. В. Проблемы арбитражно-судебной защиты гражданских прав участников имущественного оборота: Автореф. дне.... д-ра юрид. наук. М., 1996. С. 45; Яковлев В. Ф. Гражданский кодекс и государство. С. 58-66.
2 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая... С. 569.
3 См. там же. С. 569.
должнику, если поручитель в порядке регресса взыскал уплаченное им с должника.
Таким образом, упрочилось положение поручителя, исполнившего обязательство, уже исполненное должником. Он получил право выбора. Критерии, которыми будет руководствоваться поручитель, правового значения не имеют. По-видимому, для него первостепенное значение будет иметь платежеспособность должника и кредитора. На выбор поручителя могут влиять и иные факторы экономического, юридического, морального и даже политического характера.
В результате введения в гражданское законодательство рассматриваемой новеллы в какой-то мере изменилось положение должника. Причем не в худшую сторону. Если в соответствии со ст. 207 ГК РСФСР он во всех случаях становился обязанным перед поручителем и мог взыскать неосновательно полученное с кредитора, то теперь, в зависимости от выбора поручителя, должник может оказаться полностью свободным от каких-либо обязательств или взыскать с кредитора неосновательно полученное. И лишь положение кредитора осталось неизменным: он обязан возвратить неосновательно полученное.
Иногда в юридической литературе высказываются рекомендации «заключать многосторонний договор поручительства, в котором сторонами являются поручитель, кредитор и должник»'.
Представляется, что такая позиция нуждается в уточнении. Условия о поручительстве могут быть оформлены как отдельным соглашением, так и включены в договор, обязательства по которому они обеспечивают2. Наряду с основным договором (кредитора и должника), может быть заключен договор, содержащий условия о поручительстве, который подпишут поручитель, кредитор и должник. Возможен и договор, с одной стороны, о поручительстве, с другой - регламентирующий отношения поручителя и должника. Однако во всех случаях подписания договора-документа всеми тремя участниками отношений, возникающих по поводу поручительства, нет оснований квалифицировать такое соглашение как многосторонний договор. Для заключения трехстороннего договора требуется выражение согласованной воли трех или более сторон. В рассматриваемом же случае в одном документе (договоре) излагаются условия двух или более соглашений (договоров) (основного, поручительства, поручителя и должника об услови-
' Сарбаш С. В. Способы обеспечения исполнения обязательств. См. также: Бакшинскас В. Ю. Указ. соч. С. 70.
См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный). С. 615.
ях предоставления поручительства). Договор-документ один. Договоров-соглашений несколько'.
Поручительство всегда устанавливается договором поручителя и кредитора. Поэтому нельзя согласиться с достаточно широко распространенной практикой оформления поручительства односторонним обязательством «поручителя»2. В то же время возможно заключение договора поручительства путем обмена письмами, телеграммами и т. п.3
6. Задаток
Общественные (экономические) отношения, складывающиеся в связи с передачей задатка, имеют относительно простое содержание, структура соответствующего юридического отношения также несложная.
Правовое регулирование отношений по поводу задатка имеет столь давнюю историю4, что с учетом относительной простоты предмета регулирования соответствующие теоретические конструкции в большинстве случаев воспринимаются как незыблемые. Тем более, что они «отточены» в трудах ряда выдающихся цивилистов (наиболее обстоятельное исследование задатка в современной литературе предпринято В. В. Витрянским5).
В связи с изложенным представляется целесообразным остановиться лишь на некоторых вопросах дискуссионного характера, имеющих более или менее существенное значение.
Понятие задатка традиционно раскрывается посредством анализа его функций (так он исследуется и в настоящей работе). Такой подход основан на соответствующих нормах закона, отчетливо выделяющего функции задатка (п. 1 ст. 380 ГК, ранее - ст. 209 ГК РСФСР). Между тем в законодательстве издавна существует одноименное понятие, имеющее несколько иное содержание: задаток обычно вносят при проведении аукционов и кон-
' О многозначности термина «договор» см.: Иоффе О. С. Обязательственное право. С. 26-27;
Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 10-15; Красавчиков О. А. Гражданско-правовой договор: понятие, содержание, функции // Гражданско-правовой договор и его функции. Свердловск, 1980. С. 10.
2 В литературе нередко высказываются рекомендации по оформлению поручительства таким образом (см., например: Основные гражданско-правовые документы: образцы / Сост. и авт. комментариев Э. М. Мурадьян. М., 1997. С. 9.
3 См., например: Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности. С. 131-133.
4 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 482 и ел.
5 См. там же. С. 384-385, 482-^89.
курсов их участники'. В последние годы такой задаток активно применялся в порядке и на условиях, предусмотренных законодательством о приватизации2. Гражданский кодекс предусматривает внесение задатка участниками торгов (п. 4 ст. 448 ГК). Здесь же определяется, что если торги не состоялись, то задаток подлежит возврату. Задаток возвращается также лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их. При заключении договора с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательства по заключенному договору. В п. 5 этой же статьи ГК установлено, что лицо, выигравшее торги, при уклонении от подписания протокола о результатах торгов утрачивает внесенный им задаток. Организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить задаток в двойном размере.
Хотя в ст. 448 ГК (и раде иных правовых актов, содержащих аналогичные нормы3) речь идет о задатке, понятно, что суммы, вносимые участниками торгов, не являются задатком в значении этого слова, определенном ст. 380 ГК. Они не являются доказательством заключения договора, поскольку договор будет заключен в будущем (путем проведения торгов) и лишь с лицом, выигравшим торги. По той же причине переданную участником торгов сумму нельзя считать частью «причитающихся с нее по договору платежей другой стороне» (договора еще нет, и будет он лишь с одним из участников торгов). Не приходится говорить и об обеспечительной функции в том смысле, в котором она определяется в ст. 380 ГК. Обеспечительная функция задатка по смыслу ст. 380 состоит в стимулировании к исполнению обязательства под угрозой наступления неблагоприятных последствий (неисполнение повлечет для виновной стороны потерю суммы задатка). Значение задатка как способа обеспечения исполнения обязательства состоит в том, что задаток прежде всего имеет целью предотвратить неисполнение договора4.
Внесение задатка участниками торгов имеет иное функциональное назначение: оно призвано продемонстрировать серьезность намерений участ-
Д. И. Мейер указывает, что законодательство устанавливало права на задаток лишь по отношению к купле-продаже с публичного торга (см.: Мейер Д. И. Указ. соч. Ч. 2. С. 182).
2 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 488.
3 См., например: Правила проведения конкурсов на право заключения договоров доверительного управления закрепленными в федеральной собственности акциями акционерных обществ угольной промышленности (угольных компаний). - Утв. постановлением Правительства РФ от 11 декабря 1996 г. № 1485 // СЗ РФ. 1996. № 52. Ст. 5919. 4 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 487; Витрянский В. В. Договоры: порядок заключения, изменения и расторжения, новые типы (комментарий к новому ГК РФ) // Правовые нормы о предпринимательстве. 1995. № 4. С. 66.
нижа торгов. Одновременно этот задаток под угрозой потери соответствующей суммы стимулирует участника торгов к заключению договора, если он выиграет торги.
Можно предложить и такую конструкцию. Лицо, желающее участвовать в торгах, принимает на себя обязательство в будущем заключить договор (при условии, что им будут выиграны торги). Сумма, переданная этим лицом в качестве задатка, доказывает факт существования указанного обязательства между организатором торгов и участником и под угрозой потери соответствующей суммы стимулирует стороны к исполнению данного обязательства'. Таким образом, можно обосновать выполнение задатком, внесенным участником торгов, доказательственной и обеспечительной функции. Однако будет неправильным считать, что эта сумма выполняет платежную функцию, поскольку участник торгов еще не должен платить и, может быть, не будет нести такой обязанности.
Задатком могут обеспечиваться только договорные обязательства (п. 1 ст. 380 ГК). Между организатором и участником торгов договора не существует2.
Между задатком, определяемым в ст. 380 ГК, и задатком, вносимым участниками торгов, есть что-то общее. Однако это понятия различны по объему и функциональному назначению. Поэтому распространенное в литературе отождествление этих понятий следует признать ошибочным3.
В современной юридической литературе не раз отмечалось, что задаток не имеет широкого распространения. Данное обстоятельство можно объяснить экономическими причинами, в частности, недостатком денежных средств у организаций в силу инфляции, а также определенной инерцией советского периода4. Вероятно, определенное значение имеет и слабое знание действующего законодательства предпринимателями, на что обращает внимание С. В. Сарбаш5.
' По мнению Н. Д. Егорова, этот задаток должен «обеспечить исполнение обязательств, которые возникают в результате проведения торгов» (Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. С. 452).
2 О правовой связи, существующей между организатором и участником торгов, см.: Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. С. 451-454; Брагинский М. П., Вит-рянский В. В. Указ. соч. С. 180-184.
3 См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный). С. 627.
4 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 488; см. также: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. С. 580.
5 См.: Сарбаш С. В. Способы обеспечения исполнения обязательств. Иногда в литературе называют и иные причины вытеснения задатка из сферы коммерческих отношений, обнаруживая при этом вину законодателя. См.: БакшичскасВ. Ю. Указ. соч. С. 65.
Думается, дело не только в названных обстоятельствах. С усложнением формальных требований к сделкам (в ряде случаев обязательная письменная форма, нотариальное удостоверение, государственная регистрация) задаток утрачивает то громадное значение, которое он имел в русском быту'.
Нотариусы нередко удостоверяют соглашения о задатке, которыми обеспечиваются будущие требования. Соответствующие рекомендации встречаются и в литературе. Так, Р. И. Виноградова предлагает образец соглашения о задатке, в соответствии с которым одна сторона передает другой определенную денежную сумму в счет причитающихся платежей по договору купли-продажи жилого дома. Но в следующем пункте образца соглашения говорится: «Я... получивший задаток... в случае неисполнения договора (отказа от заключения договора купли-продажи принадлежащего мне жилого дома) уплачиваю... (двойную сумму задатка)»2. Таким образом, предлагается заключать (и нотариально удостоверять) соглашения о задатке, которые будут обеспечивать лишь предполагаемые (а не существующие) договоры купли-продажи.
Как следует из сказанного о платежной и доказательственной функциях задатка, такая практика противоречит закону (ст. 380 ГК РФ, ранее - ч. 1 ст. 209 ГК РСФСР). Соответствующие сделки недействительны (ст. 168 ГК РФ, ранее - ст. 48 ГК РСФСР)3.
Задатком не может обеспечиваться обязательство, возникновение которого лишь предполагается, поскольку обязательство, возникающее на основе соглашения о задатке, является акцессорным (дополнительным) и, следовательно, оно производно и зависимо от основного (обеспечиваемого задатком) обязательства, оно может существовать лишь при условии существования основного обязательства4. В то же время «если договором предусмотрена уплата одной из сторон задатка, то он будет считаться заключенным лишь после исполнения соответствующим контрагентом своей обязанности»5.
' См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 291.
2 Виноградова Р. И. Образцы нотариальных документов. М., 1992. С. 106.
3 Суд в аналогичной ситуация, не входя в обсуждение вопроса о действительности сделки, констатировав, что «договор передачи денег был заключен», признал: сумма «была передана при отсутствии между сторонами договора купли-продажи жилого дома и она не может рассматриваться как задаток, а является авансом, подлежащим возврату истице» (см.: Нотариальный вестник. 1997. № 7. С. 42).
4 См.: Гонгало Б. М. Задаток // Вестник нотариальной палаты Свердловской области. 1997. № 5. С. 19, 23. См. также: Ракитина Л. Комментарий судебной практики // Нотариальный вестник. 1997. №7. С. 42. 5 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 486-487.
Основное и акцессорное обязательство возникают одновременно; иными словами - задаток уплачен при заключении договора'.
Если основное обязательство возникает на основании сделки, совершаемой в письменной форме, то обеспечить такое обязательство задатком нельзя, поскольку факт заключения договора не нуждается в доказательствах. В случае, когда по такому договору одной стороной передается часть причитающейся другой стороне суммы, то она передается не в доказательство заключения договора (нечего доказывать), но во исполнение договора и не более того2. Другое дело, что договором могут предусматриваться штрафные санкции в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Способы их исчисления могут быть различными (твердая денежная сумма, процент от какой-либо суммы, двойная сума того, что было уплачено, и т. д.).
В то же время если договор не был облечен в требуемую законом простую письменную форму, но уплачен задаток (доказано, что передан именно задаток), то уплата задатка служит доказательством самого факта заключения договора3. Если сторонами не оспаривается факт выдачи (получения) задатка или если оспаривается, но этот факт подтверждается доказательствами, договор считается заключенным4.
Задатком не могут обеспечиваться договоры, подлежащие государственной регистрации. Так, договор продажи жилого помещения считается заключенным с момента государственной регистрации (п. 2 ст. 558 ГК). Такое же правило установлено в отношении продажи предприятия (п. 3 ст. 560 ГК). Поскольку до такой регистрации обязательств не возникает, постольку о задатке говорить не приходится (невозможно доказывать факт существования того, чего нет). Более того, формально-юридически до государственной регистрации договора купли-продажи жилого помещения (или предприятия) покупатель не должен уплачивать продавцу покупную цену или ее часть: договора еще нет, права и обязанности еще не возникли. Поэтому несостоятельна с точки зрения закона имеющая широкое распро-
1 В литературе традиционно подчеркивается, что задатком называется часть суммы, следующей за исполнение договора, производимая при самом его заключении. См.: Мей-ерД. И. Указ. соч. Ч. 2. С. 182; Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 291.
По мнению С. В. Сарбаша, «денежная сумма, уплаченная путем безналичного перевода спустя какое-то время после заключения договора, при наличии соответствующего указания в договоре безусловно должна признаваться задатком» (Сарбаш С. В. Способы обеспечения исполнения обязательств).
3 См.: Иоффе О. С. Обязательственное право. С. 167.
4 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 486.
странение практика, в соответствии с которой в договорах (в том числе нотариально удостоверяемых) указывается, что покупная цена «уплачена до заключения договора» или «непосредственно после подписания договора сторонами», «расчеты производятся после нотариального удостоверения настоящего договора, но до его государственной регистрации» и т. п.'
Существует мнение, в соответствии с которым действующий ГК не
исключает возможности обеспечения задатком предварительного договора2.
Представляется, что специфика предварительного договора не позволяет
использовать задаток в качестве обеспечительного средства обязательства,
порождаемого таким договором.
В соответствии с п. 1 ст. 429 ГК по предварительному договору3 стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. Таким образом, предварительный договор представляет собой организационный договор. Цель его состоит в организации заключения какого-либо договора в будущем. Прибегают к предварительному договору обычно в тех случаях, когда стороны будущего основного договора договорились обо всех существенных условиях будущего договора, но существуют препятствия к его заключению (например, покупатель еще не располагает всеми необходимыми средствами для уплаты цены, стороны еще не имеют всех документов, необходимых
для оформления договора и т. д.)4.
Учитывая функциональное назначение предварительного договора-организация заключения в будущем основного договора, представляется, что в предварительном договоре, наряду с условиями, указанными в пп. 3, 4 ст. 429 ГК, могут также содержаться указания'о том, какие действия должны совершить та или иная сторона для того, чтобы стало возможным за-
' Множество рекомендаций о такого рода формулировках содержится в литературе. См., например: Образцы документов по гражданскому праву / Под ред. проф. В. А. Томсннова. М., 1997. С. 229; Сборник образцов гражданско-правовых договоров (с комментариями). М., 1997. С. 59;
Кречет Н. А. Нотариальные свидетельства. Сделки (образцы документов и комментарии):
Практическое пособие. М., 1997. С. 91.
2 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 485.
3 В данном случае рассматриваются лишь те черты предварительного договора, которые имеют отношение к анализируемой проблеме. Всестороннюю характеристику предварительных договоров см., например: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 184—192.
4 См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 324; Советское гражданское право. Т. 2. М., 1951.С. 49.
ключение основного договора (например, получить справку органа государственной регистрации для заключения договора продажи недвижимости, разработать проект договора и представить его на согласование другой стороне, организовать проведение полной инвентаризации предприятия, если предварительный договор направлен на организацию заключения в будущем договора продажи предприятия, и т. д.). В предварительном договоре могут предусматриваться способы обеспечения исполнения соответствующих обязательств сторон (например, может быть установлена пеня за просрочку исполнения какой-либо из указанных обязанностей).
Кроме того, предварительным договором могут предусматриваться способы обеспечения исполнения обязательства по заключению в будущем основного договора (например, может устанавливаться неустойка за уклонение от заключения основного договора).
Характеристика предварительного договора в качестве организационного приводит к выводу: во исполнение данного договора не может производиться передача какого-либо имущества (в том числе и денег) одной стороной другой стороне'. Если, однако, предварительный договор предусматривает совершение каких-то подготовительных действий для заключения основного договора, требующих материальных затрат, то в нем могут устанавливаться обязанности одной стороны нести соответствующие расходы, содержаться указания по распределению таких расходов между сторонами либо о том, что расходы несет одна сторона, а другая полностью или в определенной части возмещает понесенные расходы, и т. п.
Предварительный договор порождает юридическую связанность сторон:
каждая из сторон приняла на себя обязанность в будущем заключить основной договор на условиях, указанных уже в предварительном договоре. В идеале стороны предварительного договора должны быть уверены в том, что основной договор будет заключен (обязанности, предусмотренные предварительным договором, будут исполнены). Однако в большинстве случаев участник предварительного договора сомневается в эффективности юридической связанности другой стороны обязанностями, предусмотренными данным договором. Тому есть основание как объективного характера (в частности, известно, что судебная процедура (в том числе понуждение к заключению основного договора) не отличается оперативностью), так и субъективного свойства (неверие многих граждан в справедливость будущего судебного решения, нежелание ввязываться в судебную тяжбу, пони-
' Противоположную точку зрения см.: Кречет Н. А. Указ. соч. С. 120. 130
мание того, что к моменту заключения основного договора могут измениться обстоятельства и заключение этого договора может стать невыгодным для другой стороны, и т. д.). Поэтому, как правило, участники предварительного договора стремятся связать друг друга экономически (деньгами), и чаще всего - путем включения в предварительный договор условия о задатке. Между тем в силу п. 1 ст. 380 ГК задаток передается в счет причитающихся по договору платежей другой стороне. Но обязанность производить платежи возникнет только после заключения основного договора. Следовательно, при заключении предварительного договора нельзя обеспечить задатком исполнение основного договора (нельзя обеспечить задатком обязательство, которого еще нет).
В ряде случаев уже при заключении предварительного договора одна сторона передает другой стороне часть денежной суммы, которую она обязана будет выплатить во исполнение основного договора (договора, который будет заключен в будущем). С точки зрения формально-юрвдической таких действий производиться не должно: обязанность по оплате товаров (работ, услуг) еще не возникла. Но и запрещать такую передачу денег нет оснований. Поэтому соответствующие указания выплат могут быть включены в договор, предусматривающий заключение в будущем договора по передаче имущества, выполнению работ или оказанию услуг. В случае спора, по-видимому, суду не останется ничего иного, как квалифицировать
переданную сумму в качестве аванса.
В связи с изложенным представляется, что задатком может обеспечиваться довольно ограниченный круг обязательственных отношений.
Не один десяток лет на страницах юридической литературы практически безраздельно господствует точка зрения, в соответствии с которой задаток может превращаться в отступное (использоваться в качестве отступного). Основанием для такого утверждения является установленная законом возможность соглашением сторон ограничить ответственность за неисполнение обязательства суммой задатка (ч. 2 п. 2 ст. 381 ГК). Считается, что по сути дела задаток в этом случае представляет собой цену, уплатив которую
от обязательства можно отступиться1.
Думается, данная концепция нуждается в уточнении (оно уже осуществляется В. В. Витрянским, но об этом чуть позже).