См.: Письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 января 1995 г. №СЗ-7/ОП-26. 11 глава

Вряд ли в данном случае уместна полемика о понятии, чертах и пр. ме­тода правового регулирования. Это вопросы чрезвычайной важности, за­служивающие отдельного рассмотрения'. Здесь, очевидно, целесообразно обратить внимание на то, что нормативное (правовое) регулирование и индивидуальное регулирование есть разновидности социального регу­лирования общественных отношений. Каждый из этих видов регулиро­вания имеет свои достоинства и недостатки, хотя, конечно, норматив­ное регулирование более совершенно. Тем не менее в ходе обществен­но-исторического развития остро ощущается потребность «дополнить в необходимой мере нормативное регулирование, в том числе правовое, индивидуальным»².

Гражданское право всегда ориентировалось на возможность дополнения нормативного регулирования индивидуальным³, даже в не лучшие для гра­жданского права времена⁴. Представляется, что именно этой ориентацией обусловлено широкое распространение в гражданском праве диспозитивности⁵, придание гражданско-правовому регулированию дозволительного ха­рактера⁶, допущение свободы договора, который, как известно, является средством индивидуального регулирования, и т. д. Дополнением норматив­ного регулирования индивидуальным служит также использование граж­данским правом оценочных понятий. Их только в части первой Граждан­ского кодекса насчитывается порядка 70 (многие используются неодно­кратно).

Поэтому нельзя согласиться с тем, будто в п. 3 ст. 365 ГК сформулиро­вано правило, чуждое гражданскому праву. Оно ничуть не оригинально.

' О методах правового регулирования общественных отношений см., например: Яковлев В. Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Свердловск, 1972. Обзор различных точек зрения см.: Развитие советского гражданского права на современном этапе. М., 1986. С. 43-50.

² Алексеев С. С. Теория права. М., 1995. С. 36. Поскольку индивидуальное регулирование осу­ществляется по основаниям, допускаемым законом, в правовых формах, в пределах, установ­ленных законом, постольку, очевидно, разграничение правового и индивидуального регулиро­вания носит условный характер. Противопоставление же нормативного и индивидуального регулирования вполне уместно.

См. об этом: Илларионова Т. И. Поднормативное регулирование имущественных отношений в гражданском праве // Проблемы обязательственного права. Свердловск, 1989. С. 4-15. ⁴ См., например: ПашуканисЕ. Б. Указ. соч. С. 103, 106,107 и др.

См.: Красавчиков О. А. Диспозитивность в гражданско-правовом регулировании // Советское государство и право. 1970. № 1. С. 41-49; Молчанова Т. Н. Диспозитивность в советском граж­данском праве: Автореф. дне.... канд. юрид. наук. Свердловск, 1972. С. 4 и ел.

См.: Яковлев В. Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. С.71-84.

Напротив, нормы подобной функциональной направленности органически присущи гражданскому праву. В гражданском законодательстве большое число норм, рассчитанных на неопределенное число повторяющихся ситуа­ций (например, пп. 1, 2 ст. 365 ГК), и наряду с ними немало норм, позво­ляющих учесть специфику той или иной ситуации, особенность субъектного состава того или иного правоотношения либо другого элемента данной пра­вовой связи и т. д. (например, п. 3 ст. 365 ГК).

Можно полемизировать о том, не много ли оценочных понятий в граж­данском праве, не слишком ли широко допускается индивидуальное регу­лирование, не грозит ли частному праву широкое использование в граждан­ском законодательстве публично-правовых начал или, напротив, не мало ли их' и т. п. Однако нет оснований утверждать, что введение в Гражданский кодекс правила, содержащегося в п. 3 ст. 365, «означает, что в данном слу­чае имеет место отказ от правового метода регулирования имущественных отношений».

В соответствии со ст. 366 ГК должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительством, обязан немедленно известить об этом пору­чителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обя­зательство, вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику. Рассматривая данное пра­вило, А. А. Рубанов делает вывод: «...положение кредитора, обязательство которого было обеспечено поручительством, ослабилось и в известной сте­пени зависит от поведения должника»². Основанием для такого утвержде­ния явилось то обстоятельство, что согласно ГК 1964 г. поручитель имел только право регрессного требования к должнику, а теперь он может взы­скать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику³.

Думается, в данном случае никакого изменения правового положения кредитора не произошло. В силу ст. 207 ГК РСФСР поручитель, исполнив­ший обязательство, вправе был предъявить регрессный иск к должнику, а должник - взыскать с кредитора неосновательно полученное. Ныне расши­рились возможности поручителя, кредитор же по-прежнему обязан воз­вратить неосновательно полученное. -По ГК РСФСР - должнику, по ГК РФ - либо поручителю, если он предъявил такое требование, либо

' См., например: Витрянский В. В. Проблемы арбитражно-судебной защиты гражданских прав участников имущественного оборота: Автореф. дне.... д-ра юрид. наук. М., 1996. С. 45; Яковлев В. Ф. Гражданский кодекс и государство. С. 58-66.

² Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая... С. 569.

³ См. там же. С. 569.

должнику, если поручитель в порядке регресса взыскал уплаченное им с должника.

Таким образом, упрочилось положение поручителя, исполнившего обя­зательство, уже исполненное должником. Он получил право выбора. Кри­терии, которыми будет руководствоваться поручитель, правового значения не имеют. По-видимому, для него первостепенное значение будет иметь платежеспособность должника и кредитора. На выбор поручителя могут влиять и иные факторы экономического, юридического, морального и даже политического характера.

В результате введения в гражданское законодательство рассматривае­мой новеллы в какой-то мере изменилось положение должника. Причем не в худшую сторону. Если в соответствии со ст. 207 ГК РСФСР он во всех случаях становился обязанным перед поручителем и мог взыскать неосно­вательно полученное с кредитора, то теперь, в зависимости от выбора пору­чителя, должник может оказаться полностью свободным от каких-либо обя­зательств или взыскать с кредитора неосновательно полученное. И лишь положение кредитора осталось неизменным: он обязан возвратить неосно­вательно полученное.

Иногда в юридической литературе высказываются рекомендации «заключать многосторонний договор поручительства, в котором сторонами являются поручитель, кредитор и должник»'.

Представляется, что такая позиция нуждается в уточнении. Условия о поручительстве могут быть оформлены как отдельным соглашением, так и включены в договор, обязательства по которому они обеспечивают². Наряду с основным договором (кредитора и должника), может быть заключен до­говор, содержащий условия о поручительстве, который подпишут поручи­тель, кредитор и должник. Возможен и договор, с одной стороны, о поручи­тельстве, с другой - регламентирующий отношения поручителя и должни­ка. Однако во всех случаях подписания договора-документа всеми тремя участниками отношений, возникающих по поводу поручительства, нет ос­нований квалифицировать такое соглашение как многосторонний договор. Для заключения трехстороннего договора требуется выражение согласо­ванной воли трех или более сторон. В рассматриваемом же случае в одном документе (договоре) излагаются условия двух или более соглашений (договоров) (основного, поручительства, поручителя и должника об услови-

' Сарбаш С. В. Способы обеспечения исполнения обязательств. См. также: Бакшинскас В. Ю. Указ. соч. С. 70.

См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный). С. 615.

ях предоставления поручительства). Договор-документ один. Договоров-соглашений несколько'.

Поручительство всегда устанавливается договором поручителя и креди­тора. Поэтому нельзя согласиться с достаточно широко распространенной практикой оформления поручительства односторонним обязательством «поручителя»². В то же время возможно заключение договора поручитель­ства путем обмена письмами, телеграммами и т. п.³

6. Задаток

Общественные (экономические) отношения, складывающиеся в связи с передачей задатка, имеют относительно простое содержание, структура соответствующего юридического отношения также несложная.

Правовое регулирование отношений по поводу задатка имеет столь давнюю историю⁴, что с учетом относительной простоты предмета ре­гулирования соответствующие теоретические конструкции в большин­стве случаев воспринимаются как незыблемые. Тем более, что они «от­точены» в трудах ряда выдающихся цивилистов (наиболее обстоятельное исследование задатка в современной литературе предпринято В. В. Витрянским⁵).

В связи с изложенным представляется целесообразным остановиться лишь на некоторых вопросах дискуссионного характера, имеющих более или менее существенное значение.

Понятие задатка традиционно раскрывается посредством анализа его функций (так он исследуется и в настоящей работе). Такой подход основан на соответствующих нормах закона, отчетливо выделяющего функции за­датка (п. 1 ст. 380 ГК, ранее - ст. 209 ГК РСФСР). Между тем в законода­тельстве издавна существует одноименное понятие, имеющее несколько иное содержание: задаток обычно вносят при проведении аукционов и кон-

' О многозначности термина «договор» см.: Иоффе О. С. Обязательственное право. С. 26-27;

Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 10-15; Красавчиков О. А. Гражданско-правовой договор: понятие, содержание, функции // Гражданско-правовой договор и его функ­ции. Свердловск, 1980. С. 10.

² В литературе нередко высказываются рекомендации по оформлению поручительства таким образом (см., например: Основные гражданско-правовые документы: образцы / Сост. и авт. комментариев Э. М. Мурадьян. М., 1997. С. 9.

³ См., например: Гражданско-правовое регулирование банковской деятельности. С. 131-133.

⁴ См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 482 и ел.

⁵ См. там же. С. 384-385, 482-^89.

курсов их участники'. В последние годы такой задаток активно применялся в порядке и на условиях, предусмотренных законодательством о приватиза­ции². Гражданский кодекс предусматривает внесение задатка участниками торгов (п. 4 ст. 448 ГК). Здесь же определяется, что если торги не состоя­лись, то задаток подлежит возврату. Задаток возвращается также лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их. При заключении догово­ра с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного им задатка засчитывает­ся в счет исполнения обязательства по заключенному договору. В п. 5 этой же статьи ГК установлено, что лицо, выигравшее торги, при уклонении от подписания протокола о результатах торгов утрачивает внесенный им зада­ток. Организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить задаток в двойном размере.

Хотя в ст. 448 ГК (и раде иных правовых актов, содержащих аналогич­ные нормы³) речь идет о задатке, понятно, что суммы, вносимые участни­ками торгов, не являются задатком в значении этого слова, определенном ст. 380 ГК. Они не являются доказательством заключения договора, по­скольку договор будет заключен в будущем (путем проведения торгов) и лишь с лицом, выигравшим торги. По той же причине переданную участ­ником торгов сумму нельзя считать частью «причитающихся с нее по дого­вору платежей другой стороне» (договора еще нет, и будет он лишь с одним из участников торгов). Не приходится говорить и об обеспечительной функции в том смысле, в котором она определяется в ст. 380 ГК. Обеспечи­тельная функция задатка по смыслу ст. 380 состоит в стимулировании к исполнению обязательства под угрозой наступления неблагоприятных по­следствий (неисполнение повлечет для виновной стороны потерю суммы задатка). Значение задатка как способа обеспечения исполнения обязатель­ства состоит в том, что задаток прежде всего имеет целью предотвратить неисполнение договора⁴.

Внесение задатка участниками торгов имеет иное функциональное на­значение: оно призвано продемонстрировать серьезность намерений участ-

Д. И. Мейер указывает, что законодательство устанавливало права на задаток лишь по отно­шению к купле-продаже с публичного торга (см.: Мейер Д. И. Указ. соч. Ч. 2. С. 182).

² См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 488.

³ См., например: Правила проведения конкурсов на право заключения договоров доверительно­го управления закрепленными в федеральной собственности акциями акционерных обществ угольной промышленности (угольных компаний). - Утв. постановлением Правительства РФ от 11 декабря 1996 г. № 1485 // СЗ РФ. 1996. № 52. Ст. 5919. ⁴ См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 487; Витрянский В. В. Договоры: поря­док заключения, изменения и расторжения, новые типы (комментарий к новому ГК РФ) // Пра­вовые нормы о предпринимательстве. 1995. № 4. С. 66.

нижа торгов. Одновременно этот задаток под угрозой потери соответствую­щей суммы стимулирует участника торгов к заключению договора, если он выиграет торги.

Можно предложить и такую конструкцию. Лицо, желающее участвовать в торгах, принимает на себя обязательство в будущем заключить договор (при условии, что им будут выиграны торги). Сумма, переданная этим ли­цом в качестве задатка, доказывает факт существования указанного обяза­тельства между организатором торгов и участником и под угрозой потери соответствующей суммы стимулирует стороны к исполнению данного обя­зательства'. Таким образом, можно обосновать выполнение задатком, вне­сенным участником торгов, доказательственной и обеспечительной функ­ции. Однако будет неправильным считать, что эта сумма выполняет пла­тежную функцию, поскольку участник торгов еще не должен платить и, может быть, не будет нести такой обязанности.

Задатком могут обеспечиваться только договорные обязательства (п. 1 ст. 380 ГК). Между организатором и участником торгов договора не суще­ствует².

Между задатком, определяемым в ст. 380 ГК, и задатком, вносимым участниками торгов, есть что-то общее. Однако это понятия различны по объему и функциональному назначению. Поэтому распространенное в ли­тературе отождествление этих понятий следует признать ошибочным³.

В современной юридической литературе не раз отмечалось, что задаток не имеет широкого распространения. Данное обстоятельство можно объяс­нить экономическими причинами, в частности, недостатком денежных средств у организаций в силу инфляции, а также определенной инерцией советского периода⁴. Вероятно, определенное значение имеет и слабое зна­ние действующего законодательства предпринимателями, на что обращает внимание С. В. Сарбаш⁵.

' По мнению Н. Д. Егорова, этот задаток должен «обеспечить исполнение обязательств, которые возникают в результате проведения торгов» (Гражданское право. Ч. 1 / Под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. С. 452).

² О правовой связи, существующей между организатором и участником торгов, см.: Граждан­ское право. Ч. 1 / Под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. С. 451-454; Брагинский М. П., Вит-рянский В. В. Указ. соч. С. 180-184.

³ См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный). С. 627.

⁴ См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 488; см. также: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. С. 580.

⁵ См.: Сарбаш С. В. Способы обеспечения исполнения обязательств. Иногда в литературе назы­вают и иные причины вытеснения задатка из сферы коммерческих отношений, обнаруживая при этом вину законодателя. См.: БакшичскасВ. Ю. Указ. соч. С. 65.

Думается, дело не только в названных обстоятельствах. С усложнением формальных требований к сделкам (в ряде случаев обязательная пись­менная форма, нотариальное удостоверение, государственная регистра­ция) задаток утрачивает то громадное значение, которое он имел в рус­ском быту'.

Нотариусы нередко удостоверяют соглашения о задатке, которыми обеспечиваются будущие требования. Соответствующие рекомендации встречаются и в литературе. Так, Р. И. Виноградова предлагает образец соглашения о задатке, в соответствии с которым одна сторона передает дру­гой определенную денежную сумму в счет причитающихся платежей по договору купли-продажи жилого дома. Но в следующем пункте образца соглашения говорится: «Я... получивший задаток... в случае неисполнения договора (отказа от заключения договора купли-продажи принадлежащего мне жилого дома) уплачиваю... (двойную сумму задатка)»². Таким обра­зом, предлагается заключать (и нотариально удостоверять) соглашения о задатке, которые будут обеспечивать лишь предполагаемые (а не сущест­вующие) договоры купли-продажи.

Как следует из сказанного о платежной и доказательственной функциях задатка, такая практика противоречит закону (ст. 380 ГК РФ, ранее - ч. 1 ст. 209 ГК РСФСР). Соответствующие сделки недействительны (ст. 168 ГК РФ, ранее - ст. 48 ГК РСФСР)³.

Задатком не может обеспечиваться обязательство, возникновение кото­рого лишь предполагается, поскольку обязательство, возникающее на осно­ве соглашения о задатке, является акцессорным (дополнительным) и, сле­довательно, оно производно и зависимо от основного (обеспечиваемого за­датком) обязательства, оно может существовать лишь при условии сущест­вования основного обязательства⁴. В то же время «если договором преду­смотрена уплата одной из сторон задатка, то он будет считаться заключенным лишь после исполнения соответствующим контрагентом своей обязанности»⁵.

' См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 291.

² Виноградова Р. И. Образцы нотариальных документов. М., 1992. С. 106.

³ Суд в аналогичной ситуация, не входя в обсуждение вопроса о действительности сделки, констатировав, что «договор передачи денег был заключен», признал: сумма «была передана при отсутствии между сторонами договора купли-продажи жилого дома и она не может рас­сматриваться как задаток, а является авансом, подлежащим возврату истице» (см.: Нотариаль­ный вестник. 1997. № 7. С. 42).

⁴ См.: Гонгало Б. М. Задаток // Вестник нотариальной палаты Свердловской области. 1997. № 5. С. 19, 23. См. также: Ракитина Л. Комментарий судебной практики // Нотариальный вестник. 1997. №7. С. 42. ⁵ Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 486-487.

Основное и акцессорное обязательство возникают одновременно; иными словами - задаток уплачен при заключении договора'.

Если основное обязательство возникает на основании сделки, совершае­мой в письменной форме, то обеспечить такое обязательство задатком нельзя, поскольку факт заключения договора не нуждается в доказательст­вах. В случае, когда по такому договору одной стороной передается часть причитающейся другой стороне суммы, то она передается не в доказатель­ство заключения договора (нечего доказывать), но во исполнение договора и не более того². Другое дело, что договором могут предусматриваться штрафные санкции в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Способы их исчисления могут быть различными (твердая денежная сумма, процент от какой-либо суммы, двойная сума того, что бы­ло уплачено, и т. д.).

В то же время если договор не был облечен в требуемую законом про­стую письменную форму, но уплачен задаток (доказано, что передан имен­но задаток), то уплата задатка служит доказательством самого факта за­ключения договора³. Если сторонами не оспаривается факт выдачи (получения) задатка или если оспаривается, но этот факт подтверждается доказательствами, договор считается заключенным⁴.

Задатком не могут обеспечиваться договоры, подлежащие государствен­ной регистрации. Так, договор продажи жилого помещения считается за­ключенным с момента государственной регистрации (п. 2 ст. 558 ГК). Та­кое же правило установлено в отношении продажи предприятия (п. 3 ст. 560 ГК). Поскольку до такой регистрации обязательств не возникает, постольку о задатке говорить не приходится (невозможно доказывать факт существования того, чего нет). Более того, формально-юридически до госу­дарственной регистрации договора купли-продажи жилого помещения (или предприятия) покупатель не должен уплачивать продавцу покупную цену или ее часть: договора еще нет, права и обязанности еще не возникли. По­этому несостоятельна с точки зрения закона имеющая широкое распро-

¹ В литературе традиционно подчеркивается, что задатком называется часть суммы, сле­дующей за исполнение договора, производимая при самом его заключении. См.: Мей-ерД. И. Указ. соч. Ч. 2. С. 182; Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 291.

По мнению С. В. Сарбаша, «денежная сумма, уплаченная путем безналичного перевода спустя какое-то время после заключения договора, при наличии соответствующего указания в договоре безусловно должна признаваться задатком» (Сарбаш С. В. Способы обеспечения исполнения обязательств).

³ См.: Иоффе О. С. Обязательственное право. С. 167.

⁴ См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 486.

странение практика, в соответствии с которой в договорах (в том числе нотариально удостоверяемых) указывается, что покупная цена «упла­чена до заключения договора» или «непосредственно после подписания договора сторонами», «расчеты производятся после нотариального удо­стоверения настоящего договора, но до его государственной регистра­ции» и т. п.'

Существует мнение, в соответствии с которым действующий ГК не

исключает возможности обеспечения задатком предварительного дого­вора².

Представляется, что специфика предварительного договора не позволяет

использовать задаток в качестве обеспечительного средства обязательства,

порождаемого таким договором.

В соответствии с п. 1 ст. 429 ГК по предварительному договору³ сторо­ны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выпол­нении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, преду­смотренных предварительным договором. Таким образом, предваритель­ный договор представляет собой организационный договор. Цель его со­стоит в организации заключения какого-либо договора в будущем. Прибе­гают к предварительному договору обычно в тех случаях, когда стороны будущего основного договора договорились обо всех существенных услови­ях будущего договора, но существуют препятствия к его заключению (например, покупатель еще не располагает всеми необходимыми средства­ми для уплаты цены, стороны еще не имеют всех документов, необходимых

для оформления договора и т. д.)⁴.

Учитывая функциональное назначение предварительного договора-организация заключения в будущем основного договора, представляется, что в предварительном договоре, наряду с условиями, указанными в пп. 3, 4 ст. 429 ГК, могут также содержаться указания'о том, какие действия долж­ны совершить та или иная сторона для того, чтобы стало возможным за-

' Множество рекомендаций о такого рода формулировках содержится в литературе. См., напри­мер: Образцы документов по гражданскому праву / Под ред. проф. В. А. Томсннова. М., 1997. С. 229; Сборник образцов гражданско-правовых договоров (с комментариями). М., 1997. С. 59;

Кречет Н. А. Нотариальные свидетельства. Сделки (образцы документов и комментарии):

Практическое пособие. М., 1997. С. 91.

² См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 485.

³ В данном случае рассматриваются лишь те черты предварительного договора, которые имеют отношение к анализируемой проблеме. Всестороннюю характеристику предварительных дого­воров см., например: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 184—192.

⁴ См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 324; Советское гражданское право. Т. 2. М., 1951.С. 49.

ключение основного договора (например, получить справку органа государ­ственной регистрации для заключения договора продажи недвижимости, разработать проект договора и представить его на согласование другой стороне, организовать проведение полной инвентаризации предприятия, если предварительный договор направлен на организацию заключения в будущем договора продажи предприятия, и т. д.). В предварительном договоре могут предусматриваться способы обеспечения исполнения соответствующих обязательств сторон (например, может быть установ­лена пеня за просрочку исполнения какой-либо из указанных обязанно­стей).

Кроме того, предварительным договором могут предусматриваться спо­собы обеспечения исполнения обязательства по заключению в будущем основного договора (например, может устанавливаться неустойка за укло­нение от заключения основного договора).

Характеристика предварительного договора в качестве организационно­го приводит к выводу: во исполнение данного договора не может произво­диться передача какого-либо имущества (в том числе и денег) одной сторо­ной другой стороне'. Если, однако, предварительный договор предусматри­вает совершение каких-то подготовительных действий для заключения ос­новного договора, требующих материальных затрат, то в нем могут уста­навливаться обязанности одной стороны нести соответствующие расходы, содержаться указания по распределению таких расходов между сторонами либо о том, что расходы несет одна сторона, а другая полностью или в оп­ределенной части возмещает понесенные расходы, и т. п.

Предварительный договор порождает юридическую связанность сторон:

каждая из сторон приняла на себя обязанность в будущем заключить ос­новной договор на условиях, указанных уже в предварительном договоре. В идеале стороны предварительного договора должны быть уверены в том, что основной договор будет заключен (обязанности, предусмотренные предварительным договором, будут исполнены). Однако в большинстве случаев участник предварительного договора сомневается в эффективности юридической связанности другой стороны обязанностями, предусмотрен­ными данным договором. Тому есть основание как объективного характера (в частности, известно, что судебная процедура (в том числе понуждение к заключению основного договора) не отличается оперативностью), так и субъективного свойства (неверие многих граждан в справедливость буду­щего судебного решения, нежелание ввязываться в судебную тяжбу, пони-

' Противоположную точку зрения см.: Кречет Н. А. Указ. соч. С. 120. 130

мание того, что к моменту заключения основного договора могут изменить­ся обстоятельства и заключение этого договора может стать невыгодным для другой стороны, и т. д.). Поэтому, как правило, участники предвари­тельного договора стремятся связать друг друга экономически (деньгами), и чаще всего - путем включения в предварительный договор условия о задат­ке. Между тем в силу п. 1 ст. 380 ГК задаток передается в счет причитаю­щихся по договору платежей другой стороне. Но обязанность производить платежи возникнет только после заключения основного договора. Следова­тельно, при заключении предварительного договора нельзя обеспечить за­датком исполнение основного договора (нельзя обеспечить задатком обяза­тельство, которого еще нет).

В ряде случаев уже при заключении предварительного договора одна сторона передает другой стороне часть денежной суммы, которую она обя­зана будет выплатить во исполнение основного договора (договора, кото­рый будет заключен в будущем). С точки зрения формально-юрвдической таких действий производиться не должно: обязанность по оплате товаров (работ, услуг) еще не возникла. Но и запрещать такую передачу денег нет оснований. Поэтому соответствующие указания выплат могут быть вклю­чены в договор, предусматривающий заключение в будущем договора по передаче имущества, выполнению работ или оказанию услуг. В случае спо­ра, по-видимому, суду не останется ничего иного, как квалифицировать

переданную сумму в качестве аванса.

В связи с изложенным представляется, что задатком может обеспечи­ваться довольно ограниченный круг обязательственных отношений.

Не один десяток лет на страницах юридической литературы практически безраздельно господствует точка зрения, в соответствии с которой задаток может превращаться в отступное (использоваться в качестве отступного). Основанием для такого утверждения является установленная законом воз­можность соглашением сторон ограничить ответственность за неисполне­ние обязательства суммой задатка (ч. 2 п. 2 ст. 381 ГК). Считается, что по сути дела задаток в этом случае представляет собой цену, уплатив которую

от обязательства можно отступиться¹.

Думается, данная концепция нуждается в уточнении (оно уже осуществ­ляется В. В. Витрянским, но об этом чуть позже).