Прекращение банковской гарантии может происходить по общим основаниям прекращения обязательств (глава 26 ГК) либо по специальным основаниям, предусмотренным в ст. 378 ГК.
Обязательство гаранта перед бенефициаром прекращается:
1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия, т. е. надлежащим исполнением обязательства (подл. 1 п. 1 ст. 378, ст. 408 ГК);
2) окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана (подл. 2 п. 1. ст. 378 ГК);
3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии. Такой отказ может быть совершен либо путем возвращения гарантии (документа, фиксирующего обязательство гаранта) бенефициаром гаранту (подл. 3 п. 1 ст. 378 ГК), либо путем письменного заявления бенефициара об освобождении гаранта от его обязательств (подл. 4 п. 1 ст. 378 ГК). Отказ бенефициара от своих прав по гарантии может быть следствием прощения долга, но может быть обусловлен и иными причинами.
При прекращении гарантии вследствие отказа бенефициара от своих прав путем возврата гарантии гаранту необходим акт передачи гарантии (документа, в котором фиксируется обязательство гаранта) бенефициаром гаранту. В других случаях прекращение обязательства гаранта не зависит от того, возвращена ли ему гарантия (п. 1 ст. 378 ГК).
Прекращение гарантии возможно также зачетом встречного однородного требования (ст. 410-412 ГК), совпадением гаранта и бенефициара в одном лице (ст. 413 ГК), невозможностью исполнения (ст. 416 ГК) и т. д.
О прекращении гарантии гарант должен без промедления уведомить принципала (п. 2 ст. 378 ГК). Обязанности уведомлять бенефициара га-ранг не несет.
Как следует из изложенного, банковская гарантия весьма эффективно обеспечивает интересы кредитора (бенефициара). Ею могут обеспечиваться различные обязательства, в том числе кредитные. Другое дело, что, будучи выгодной банку-бенефициару, банковская гарантия довольно «опасна» банку-гаранту. Поэтому банк-гарант обычно стремится к тому, чтобы регрессное обязательство принципала в свою очередь обеспечивалось залогом, поручительством, а то и банковской гарантией. Например, кредитора (будущего бенефициара) «устроит» только гарантия банка «А». Этот банк соглашается, но с условием, что регрессное обязательство будет обеспечиваться гарантией банка «Б», либо залогом определенного имущества, либо поручительством определенного субъекта и т. д.
Раздел II. СПОРНЫЕ ВОПРОСЫУЧЕНИЯ ОБ ОБЕСПЕЧЕНИИ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
Наличие ранее сделанных (может быть и ошибочных) высказывании впоследствии дает пищу для новых рассуждений и мыслей. Тем более это имеет место всякий раз, когда исследователь сумел найти новый подход к решению вопроса, посмотрел на изучаемое явление с иной стороны или пытался осветить в синтетическом построении ряд оторванных друг от друга в ходе анализа сторон данного явления.
О. А. Красавчиков
1. Общие положения
Понятие «обеспечение исполнения обязательств» («обеспечение обязательств») неоднозначно. Однако, прежде чем говорить об этом понятии, необходимо сказать несколько слов об исполнении обязательств. Под исполнением обязательств понимается совершение кредитором и должником действий по осуществлению вытекающих из обязательств прав и обязанностей'. Сущность исполнения обязательств составляет совершение обязанным лицом действия, юридическую меру которого определяет лежащая на нем обязанность2. Следовательно, обеспечением исполнения признается система мер, которые побуждают должника и кредитора исполнять обязательства надлежащим образом и (или) гарантируют интересы кредитора в случае неисправности должника.
Исполнение обязанностей обеспечивается системой мер организационного, экономического и правового порядка. Так, само существование законодательства обеспечивает исполнение обязательств. Законодательством
' См.: Егоров Н.Д. Гражданско-правовое регулирование экономических отношений. Л., 1986. С. 134.
2 См.: Красавчиков О. А. Исполнение обязательств // Советское гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 1 / Под ред. О. А. Красавчикова. М., 1985. С. 471
устанавливаются принципы исполнения обязательств, предусматривается недопустимость одностороннего отказа от обязательства или изменения его условий, устанавливается возможность принудительного исполнения обязательств и т. п. Обеспечительную роль указанных и подобных им норм можно продемонстрировать таким примером: думается, здравомыслящий субъект не станет уклоняться от выполнения своих обязанностей, если ему известно, что в случае уклонения он будет вынужден исполнить их по решению суда и при этом понесет еще и дополнительные расходы (государственная пошлина, судебные издержки).
Еще больше оснований утверждать, что исполнение обязанностей обеспечивается применением мер ответственности1. Как справедливо отмечает Р. О. Халфина, ответственность за нарушение обязанностей в существующем правоотношении имеет целью обеспечивать приведение реального поведения в соответствие с моделью правоотношения2.
В. В. Витрянский полагает, что кроме способов обеспечения исполнения обязательств, перечисленных в ст. 329 ГК, существуют предусмотренные законом дополнительные способы. К числу последних им отнесены положения: о субсидиарной ответственности участников полного товарищества, а также полных товарищей в товариществе на вере по обязательствам товарищества (п. 1 ст. 75, п. 1 ст. 82); собственника - по обязательствам казенного предприятия-или учреждения (п. 5 ст. 115, п. 2 ст. 120); о праве кредитора, исполнившего сделку в случае уклонения другой стороны от ее нотариального удостоверения, требовать признания ее действительной (п. 2 ст. 165) и некоторые другие3.
Исходя из аналогичных соображений, В. С. Константинова предлагает различать общие и специальные способы (средства) обеспечения исполнения обязательств4. К первым отнесены: правовые нормы различных отраслей права, договор, детализирующий содержание правоотношения5, имущественная ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение
' См.: Шпанагель Ф. Ф. Гражданско-правовые средства обеспечения своевременного исполнения обязательств: Автореф. дне.... канд. юрид. наук. Свердловск, 1983. С. 1.
2 См.: Халфина Р. О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 232.
3 См.: БрагинскийМ. И., Витрянский В. В. Указ соч. С. 385-386.
4 И ранее неоднократно производилось подразделение обеспечительных мер на общие и дополнительные, носящие специальный характер (см., например: Иоффе О. С. Обязательственное право. М., 1975. С. 154-156).
5 В литературе высказано мнение о необоснованности включения в общие обеспечительные средства обеспечения обязательств норм и договора (см.: Ойгензихт В. А. Обеспечение исполнения обязательств: традиция и перспективы // Проблемы обязательственного права. Свердловск, 1989. С. 30).
договора и установленная законом обязанность исполнения обязательства в натуре. Специальными способами обеспечения (хозяйственных) обязательств В. С. Константинова именует неустойку, залог, поручительство и гарантию'. Существует мнение, в соответствии с которым «основным средством заставить должника исполнить обязательство служит возмещение убытков», а способы, названные в ст. 329 ГК, являются дополнительными2.
Представляется, что согласиться с указанными утверждениями можно лишь с известной оговоркой. Государственная обеспеченность, то есть высокая гарантированность действия права, есть объективное свойство позитивного права3. Право обеспечивает исполнение обязанностей, входящих в содержание любого юридического отношения, в том числе обязательственного. Так, угроза наступления ответственности и применение мер ответственности (в том числе опасность того, что в случае нарушения будут взысканы убытки, и взыскание убытков) обеспечивают правомерное поведение лиц, обязанных по отношению к собственнику вещи, кредитору, автору произведения науки или искусства и т. д.
Рассматривая же позицию о взыскании убытков как основном средстве принуждения должника к исполнению обязательства, следует, по-видимому, принять во внимание справедливое замечание Д. И. Мейера:
«Конечно, есть средства вознаградить верителя за несовершение действия со стороны лица обязанного; но это вознаграждение за неисполнение действия не то, что само действие»4.
Поэтому «...юридический быт создает искусственные приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу»5, именуемые способами обеспечения договоров (неустойка, поручительство, залог и др.)6.
Обеспечение исполнения обязанностей, очевидно, не следует отождествлять с обеспечением обязательств. В противном случае девальвируется, становится совершенно излишним само понятие обеспечения исполнения обязательств и способов (средств) обеспечения обязательств.
См.: Константинова В. С. Правовое обеспечение хозяйственных обязательств. Саратов, 1987. С.20-30.
См.: Брагинский М. И. Обеспечение исполнения обязательств // Гражданское право России:
Курс лекций. Ч. 1 / Под ред. О. Н. Садикова. М., 1996. С. 253-254.
3 См.: Алексеев С. С. Философия права. М., 1998. С.ЗЗ. ^МейерД. И. Указ. соч. Ч. 2. С. 179.
5 Там же.
6 См. там же. С. 179-221.
В юридической науке и законодательстве издавна принято выделять комплекс мер, призванных обеспечивать исполнение именно обязательств. Думается, нет оснований к пересмотру такой позиции, поскольку в результате такого пересмотра способы обеспечения исполнения обязательств попросту «растворятся» среди иных правовых средств, призванных гарантировать реальность норм права'.
Неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия и задаток образуют систему обеспечительных мер. Интегральная целостность обусловлена функциональным единством указанных мер- все они призваны гарантировать исполнение обязательств. Однако, как известно, каждый из элементов системы, в свою очередь, может рассматриваться как система. При этом отдельные элементы могут иметь и своеобразные цели. Таким образом, налицо функциональная связь мер различной целевой направленности.
Различие в целевой направленности указанных мер в сочетании с иными обстоятельствами объективного и субъективного порядка предопределяет разную степень обеспеченности интересов кредитора разными мерами, отличия в механизмах реализации соответствующих мер и т. п.
Одни из способов обеспечения исполнения обязательств непосредственно направлены на то, чтобы стимулировать должника к исполнению своих обязанностей. К их числу относятся неустойка и задаток. Угроза потери суммы задатка точно так же, как возможность взыскания неустойки, ориентируют на исполнение обязательства в натуре2. Неустойка и задаток используются, когда кредитор «чрезвычайно заинтересован в том, чтобы должник исполнил то именно действие, к которому он обязался. Поэтому он старается побудить его к точному выполнению опасением еще более невыгодных последствий при уклонении»3.
Поручительство и банковская гарантия призваны защитить интересы кредитора в случае нарушения обязательства должником. Непосредственной цели стимулировать должника к исполнению обязательства здесь нет. Однако интересы кредитора в случае неисправности должника обеспечены возможностью уплаты денежной суммы от поручителя или гаранта.
1 Б. И. Пугинский выделяет средства обеспечения реализация прав и юридических обязанностей, классифицируя их следующим образом: 1) средства защиты гражданских прав; 2) меры имущественной ответственности; 3) меры оперативного воздействия; 4) специальные средства обеспечения обязательств (см.: Пугинский Б. И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М., 1984. С. 129-149).
2 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 384
3 Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 291.
Залог и удержание побуждают должника к надлежащему исполнению обязательства, а при нарушении обязательства гарантируют защиту интересов кредитора. Эти два способа имеют, конечно, существенные различия. В связи с обсуждаемым вопросом следует отметить, что залог изначально стимулирует должника к исполнению обязательства, а удержание может появиться в качестве обеспечительного средства уже после нарушения должником своих обязанностей. Тем не менее направленность их идентична.
Система обеспечительных мер является незамкнутой (не закрытой) -в соответствии со ст. 329 ГК помимо указанных способов могут использоваться и иные, предусмотренные законом или договором. Очевидно, с учетом ранее отмечавшейся необходимости отличать правовые средства, обеспечивающие исполнение обязанностей, от способов обеспечения исполнения обязательств, по-прежнему актуальны слова Д. И. Мейера о том, «что вообще все то, что по правилам благоразумия может побудить должника к точному исполнению договора, будучи совместным существующими юридическими определениями, может служить к его обеспечению»'.
Однако непосредственная направленность вновь появляющихся способов может различаться: а) прежде всего стимулирование должника к исполнению обязательств в натуре; б) в первую очередь защита интересов кредитора при нарушении обязательства; в) стимулирование должника к исполнению обязанности, а при ее неисполнении - защита интересов кредитора).
В самом наименовании- способы обеспечения исполнения обязательств - заложена суть, обозначена функциональная направленность соответствующих мер: создать такие условия, при которых обязательства исполнялись бы надлежащим образом. Именно то обстоятельство, что эти меры имеют непосредственной целью обеспечение обязательств, позволяет выделить их среди иных средств, призванных гарантировать реальность прав, исполнение обязанностей, защиту интересов управомоченного лица и т. п. Последние также способствуют исполнению обязательств, могут обеспечивать их исполнение. Однако их функциональная направленность может быть иная.
2. Неустойка
Чрезвычайно широко распространена точка зрения, в соответствии с которой неустойка есть одновременно и способ обеспечения обязательств,
] МеиерД. И. Указ. соч. Ч. 2. С. 182
и мера гражданско-правовой ответственности. Между тем представляется необходимым различать неустойку как способ обеспечения исполнения обязательства и взыскание неустойки как меру ответственности. Наличие неустойки в законе или договоре стимулирует должника ж. исполнению своих обязанностей под страхом того, что в случае нарушения обязательства произойдет взыскание неустойки, т. е. наступит ответственность1. Характерно, что некогда под неустойкой понималось принятие на себя должником обязанности уплатить определенную сумму в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства2. Ныне в большинстве случаев в литературе (и в законе) неустойкой именуется денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (п. 1 ст. 330 ГК).
Как правило, в юридической литературе не производятся разграничения неустойки как способа обеспечения исполнения обязательства и взыскания неустойки как санкции. Высказавший по этому поводу ряд интересных соображений В. В. Витрянский, к сожалению, недостаточно последователен, и поэтому решение чрезвычайно важной проблемы выглядит довольно противоречивым. Так, он констатирует различие указанных правовых категорий при характеристике ответственности за нарушение договорного обязательства3, однако в его концепции способов обеспечения исполнения договорных обязательств мирно уживаются утверждение о том, что неустойка ориентирует должника на исполнение обязательства в натуре под угрозой применения ответственности, и высказывание о неустойке как удобном средстве упрощенной компенсации потерь кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств4.
Очевидно, когда говорится о стимулирующей функции, то речь вдет о
неустойке как способе обеспечения исполнения обязательства. Если же в качестве назначения неустойки указывается компенсация потерь кредитора,
1 Как справедливо отмечает М. И. Брагинский, угроза уплаты имущественных санкций должна служить для организации-должника дополнительным стимулом к исполнению обязанностей по договору (см.: Брагинский М. И. Хозяйственный договор: каким ему быть? М., 1990, С. 149).
2 См.: Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И. Б. Новицкого и проф. И. С. Перетерского. М., 1994. С. 336.
3 См.: Брагинский М. Я., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 534 и ел.
4 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 384, 387 (автор главы - В. В. Витрянский, и ранее высказывавший такую точку зрения (см.: Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. М.: Спарк, 1995. С. 331, 332). Аналогичное высказывание см.:
Гражданское право. Ч. 1: Учебник / Под ред. А. Г. Калпина, А. И. Масляева. М., 1997. С. 417).
то имеется в виду взыскание неустойки, т. е. гражданско-правовая ответственность.
Кроме того, В. В. Витрянский высказывает мнение, в соответствии с которым законная неустойка «не может признаваться способом обеспечения исполнения обязательства, ибо никоим образом не "привязана" к какому-либо конкретному обязательству или к конкретным сторонам, вступающим в такое обязательство, а потому и не может служить целям обеспечения его исполнения»'.
Но указание на законный характер неустойки свидетельствует лишь об источнике (основании) ее происхождения, и ни о чем более. Стороны, вступая в какое-либо обязательство, обеспеченное законной неустойкой, осознают, что в случае нарушения обязательства нужно будет платить неустойку. Эта угроза стимулирует к надлежащему исполнению своих обязательств (в этом и состоит обеспечительный характер неустойки). С момента возникновения любого обязательства, обеспеченного законной неустойкой, она (неустойка) автоматически «привязывается» к данному конкретному обязательству и его сторонам.
Исследование проблем обеспечительного характера неустойки затрудняется также тем, что издавна неустойка характеризуется в ее сравнении с убытками; нередко при определении сути неустойки внимание акцентируется на выяснении таких функций неустойки, как штрафная либо компенсационная.
Как следует из изложенного, сравнение неустойки и убытков недостаточно корректно. Неустойка - способ обеспечения обязательств.
Соответственно и должна анализироваться эта категория - с точки зрения ее влияния на надлежащее исполнение обязательства. Говорить об убытках можно только в случае нарушения обязательства (неустойка не оказала стимулирующего влияния на должника). Таким образом, неустойка и убытки - это понятия, которые существуют в различных плоскостях; каждую из этих категорий уместно рассматривать лишь в связи с определенным этапом бытия обязательства. Неустойка стимулирует исполнение обязательства, и в случае неисполнения должником своих обязанностей эта ее функция оказывается нереализованной. Только после этого можно рассуждать об убытках, рассматривать вопрос о гражданско-правовой ответственности в форме взыскания неустойки и о соотношении этой формы ответственности с другой формой - возмещением убытков.
По тем же причинам в одном логическом ряду нельзя рассматривать стимулирующую функцию неустойки и штрафную и (или) компенсацион-
' Брагинский М. П., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 534-535. 61
ную функции такой меры ответственности, как взыскание неустойки. Другое дело, что характер будущей меры ответственности (взыскание неустойки 1) преследует цель компенсировать потери кредитора, или 2) направлено на компенсацию потерь кредитора и наказание нарушителя), понижает стимулирующий эффект неустойки (в первом случае) либо повышает его
(во втором случае).
Вопрос о штрафной и (или) компенсационной функциях неустойки имеет давнюю историю' (правильнее говорить о соответствующих функциях такой меры ответственности, как взыскание неустойки). Думается, что в различных, порой противоположных высказываниях по этому вопросу гораздо больше общего, чем это представляется на первый взгляд. Так, практически все исследователи сходятся в том, что любая неустойка (взыскание любой неустойки), кроме штрафной, имеет компенсационную функцию. При уплате зачетной неустойки убытки взыскиваются в части, не покрытой взысканием неустойки, т. е. взыскание неустойки компенсирует часть убытков. Если взыскивается альтернативная неустойка, то убытки взысканию не подлежат (они полностью либо в части компенсируются взысканной неустойкой). В случае, когда установлена исключительная неустойка, убытки не взыскиваются, так как они полностью или частично компенсируются взысканием неустойки.
Разногласия по поводу того, выполняет ли неустойка (взыскание неустойки) штрафную функцию, нередко обусловлены тем, что в термин «штраф» разными авторами вкладывается различное содержание, либо один автор акцентирует внимание на одном аспекте проблемы, другой сосредоточен на исследовании иных юридических моментов. Так, по мнению О. С. Иоффе, «к разряду штрафов может быть отнесена только штрафная неустойка в собственном значении этого слова», т. е. под штрафом разумеется сумма, взыскиваемая сверх суммы убытков. Очевидно, В. К. Рай-хер, не отвергавший компенсационной функции неустойки (взыскания неустойки) и одновременно указывавший, что всякая неустойка есть штраф, исходил из понимания неустойки (взыскания неустойки) как наказания имущественного характера2. Но О. С. Иоффе считает, что все виды взыскания неустойки, за исключением штрафной, содержат компенсационный элемент, и одновременно констатирует наличие штрафного элемента.
1 См. об этом: Иоффе О. С. Советское гражданское право. С. 482-483; Он же. Обязательственное право. С. 165-166; Брагинский М. И. Витрянский В. В. Указ. соч. С. 539 и ел.
2 См.: Райхер В. К. Штрафные санкции в борьбе за договорную дисциплину // Советское государство и право.1955.№ 5. С. 74
Штрафной элемент усматривается в том, что взыскание неустойки есть прямое следствие правонарушения, на случай которого она установлена;
установленная заранее неустойка начисляется независимо от размера убытков и даже при их отсутствии1. По-видимому, в этом случае под штрафным элементом неустойки понимается некий поражающий (карательный, штрафной) характер.
Таким образом, между указанными позициями нет антагонистических противоречий. Пусть с оговорками, однако признается и компенсационная, и штрафная направленность взыскания неустойки2.
К сожалению, в последние годы о штрафном характере взыскания неустойки в литературе говорится все меньше. Напротив, суть неустойки нередко раскрывается путем указания на ее компенсационную функцию3. Случайна ли такая метаморфоза: в силу ст. 333 ГК, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Однако, как указывает В. В. Витрянский, в реальной судебной практике наметилась тенденция рассматривать уменьшение неустойки при ее несоразмерности последствиям допущенного нарушения в качестве не права, а обязанности суда4.
Немало внимания дискредитации штрафного характера взыскания неустойки уделяет В. А. Хохлов, полагающий, что «взыскание неустойки (штрафа) чаще всего носит характер несоразмерного и/или неосновательного и/или алогичного обогащения истца». Автор считает, что «взыскание неус-
' См.: Иоффе О. С. Обязательственное право. С. 166.
Подобные точки зрения высказывались и многими другими авторами. Так, Ю. Г. Басин, отмечая, что взыскание неустойки носит главным образом компенсационный характер, обоснованно сетует на безнаказанность многих нарушителей (см.: Гражданско-правовые формы экономического стимулирования как фактор укрепления договорной дисциплины // Договорная дисциплина в советском гражданском праве. Свердловск, 1985. С. 35-36).
Г. Я. Стоякин подчеркивает, что не только штрафная неустойка в точном значении слова, но и все другие виды неустойки выполняют штрафную функцию, и обстоятельно аргументирует эту позицию. При этом он признает и компенсационную функцию взыскания неустойки (см.:
Стояки» Г. Я. Функциональная направленность охранительных норм в гражданско-правовых обязательствах // Проблемы обязательственного права. С. 45-47).
См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный) / Рук. авт. кол. и отв. ред. проф. О. Н. Садиков. М., 1997. С. 577. 4 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 394, 543-544. В статье, опубликованной в Вестнике Высшего Арбитражного Суда, В. В. Витрянский более категоричен: «...суд не является субъектом гражданских отношений, никаких прав в смысле материального права, прав, вытекающих из гражданско-правовых отношений, суд не имеет и иметь не может, а процессуальное правомочие в подобных случаях превращается по сути в процессуальную обязанность» (Витрянский В. В. Гражданский кодекс и суд // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. № 7. С. 132).
тонки в ее теперешнем виде следует рассматривать как аномалию и законодательно предусмотреть возможность применения данной санкции только в отдельных исключительных случаях»1.
Оценивая изложенную позицию, представляется необходимым обратить внимание на следующие обстоятельства.
Во-первых, она противоречит основным началам гражданского законодательства. В частности, реализация указанного предложения неизбежно повлекла бы существенное ограничение свободы договора.
Во-вторых, восприятие законодателем взглядов В. А. Хохлова неизбежно повлекло бы сведение к нулю обеспечительной (стимулирующей) функции неустойки.
В-третьих, в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства суд вправе уменьшить неустойку.
В-четвертых, во все времена под неосновательным обогащением понималось приобретение (сбережение) имущества одним лицом за счет другого при отсутствии к тому достаточных оснований, предусмотренных законом или договором2. Поскольку неустойка предусмотрена договором, постольку взыскание соответствующей суммы нельзя квалифицировать в качестве неосновательного обогащения.
В-пятых, как известно, за все в жизни нужно платить. В том числе - за отступление от договора. Поэтому уплата неустойки даже в том случае, когда ее размер превышает размер убытков, имеет логику. Ее можно оспаривать, однако нельзя утверждать, что ее нет.
Думается, преувеличение роли компенсационной функции взыскания неустойки в ущерб штрафной функции (как и наоборот) ничего хорошего не сулит. В частности, лишение взыскания неустойки штрафного (поражающего, карательного) характера снижает стимулирующую функцию неустойки. Должник, не исполнивший обязательство, должен возместить убытки. Если обязательство обеспечено неустойкой, то он должен уплатить неустойку. Коль скоро суд исходит из того, что взыскиваемая неустойка должна только компенсировать потери кредитора, следовательно, должник обязан выплатить ту же самую (или приблизительно такую же) сумму. Разница между этими двумя возможными платежами (возмещение убытков, уплата неустойки) состоит лишь и в том, что, как принято считать, взыскать неустойку легче, нежели взыскать убытки. Таким образом, все сводится к
1 Хохлов В. А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. Тольятти, 1997. С. 42-43, 235.
2 См., например: Шершеневич Г. ф. Учебник русского гражданского права. С. 404; Иоффе О. С. Обязательственное право. С. 858.
проблемам процессуального (а то и процедурного) характера; по сути и в том, и в другом случае должник только компенсирует убытки.
При рассмотрении преимуществ такой меры ответственности, как взыскание неустойки, в сравнении со взысканием убытков авторы указывают на то, что неустойка подлежит выплате независимо от размера причиненных убытков и даже их наличия'. Принимая во внимание отмеченную тенденцию в деятельности арбитражных судов, это преимущество оказывается иллюзорным: чтобы избежать уменьшения размера взыскиваемой неустойки, кредитор должен обосновать образование убытков и их размер2.
Итак, представляется неправильным жестко связывать размер взыскиваемой неустойки с последствиями нарушения обязательств (в том числе с размером причиненных убытков). Не случайно в ст. 333 ГК говорится о праве (а не обязанности) суда уменьшить размер взыскиваемой неустойки. В то же время нельзя игнорировать встречающуюся несоразмерность подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства. Как известно, крайние точки зрения чаще всего ошибочны. Поэтому взыскание неустойки должно выполнять и компенсационную, и штрафную функции.