См.: Письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 января 1995 г. №СЗ-7/ОП-26. 5 глава

Прекращение банковской гарантии может происходить по общим ос­нованиям прекращения обязательств (глава 26 ГК) либо по специальным основаниям, предусмотренным в ст. 378 ГК.

Обязательство гаранта перед бенефициаром прекращается:

1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия, т. е. над­лежащим исполнением обязательства (подл. 1 п. 1 ст. 378, ст. 408 ГК);

2) окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана (подл. 2 п. 1. ст. 378 ГК);

3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии. Такой от­каз может быть совершен либо путем возвращения гарантии (документа, фиксирующего обязательство гаранта) бенефициаром гаранту (подл. 3 п. 1 ст. 378 ГК), либо путем письменного заявления бенефициара об освобож­дении гаранта от его обязательств (подл. 4 п. 1 ст. 378 ГК). Отказ бенефи­циара от своих прав по гарантии может быть следствием прощения долга, но может быть обусловлен и иными причинами.

При прекращении гарантии вследствие отказа бенефициара от своих прав путем возврата гарантии гаранту необходим акт передачи гарантии (документа, в котором фиксируется обязательство гаранта) бенефициаром гаранту. В других случаях прекращение обязательства гаранта не зависит от того, возвращена ли ему гарантия (п. 1 ст. 378 ГК).

Прекращение гарантии возможно также зачетом встречного однородно­го требования (ст. 410-412 ГК), совпадением гаранта и бенефициара в од­ном лице (ст. 413 ГК), невозможностью исполнения (ст. 416 ГК) и т. д.

О прекращении гарантии гарант должен без промедления уведомить принципала (п. 2 ст. 378 ГК). Обязанности уведомлять бенефициара га-ранг не несет.

Как следует из изложенного, банковская гарантия весьма эффективно обеспечивает интересы кредитора (бенефициара). Ею могут обеспечивать­ся различные обязательства, в том числе кредитные. Другое дело, что, бу­дучи выгодной банку-бенефициару, банковская гарантия довольно «опасна» банку-гаранту. Поэтому банк-гарант обычно стремится к тому, чтобы регрессное обязательство принципала в свою очередь обеспечива­лось залогом, поручительством, а то и банковской гарантией. Например, кредитора (будущего бенефициара) «устроит» только гарантия банка «А». Этот банк соглашается, но с условием, что регрессное обязательство будет обеспечиваться гарантией банка «Б», либо залогом определенного имуще­ства, либо поручительством определенного субъекта и т. д.

Раздел II. СПОРНЫЕ ВОПРОСЫУЧЕНИЯ ОБ ОБЕСПЕЧЕНИИ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

Наличие ранее сделанных (может быть и ошибочных) высказывании впоследствии дает пищу для новых рассуждений и мыслей. Тем более это имеет место всякий раз, когда ис­следователь сумел найти новый подход к ре­шению вопроса, посмотрел на изучаемое явле­ние с иной стороны или пытался осветить в синтетическом построении ряд оторванных друг от друга в ходе анализа сторон данного явления.

О. А. Красавчиков

1. Общие положения

Понятие «обеспечение исполнения обязательств» («обеспечение обяза­тельств») неоднозначно. Однако, прежде чем говорить об этом понятии, необходимо сказать несколько слов об исполнении обязательств. Под ис­полнением обязательств понимается совершение кредитором и должни­ком действий по осуществлению вытекающих из обязательств прав и обя­занностей'. Сущность исполнения обязательств составляет совершение обя­занным лицом действия, юридическую меру которого определяет лежащая на нем обязанность². Следовательно, обеспечением исполнения признается система мер, которые побуждают должника и кредитора исполнять обяза­тельства надлежащим образом и (или) гарантируют интересы кредитора в случае неисправности должника.

Исполнение обязанностей обеспечивается системой мер организацион­ного, экономического и правового порядка. Так, само существование зако­нодательства обеспечивает исполнение обязательств. Законодательством

' См.: Егоров Н.Д. Гражданско-правовое регулирование экономических отношений. Л., 1986. С. 134.

² См.: Красавчиков О. А. Исполнение обязательств // Советское гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 1 / Под ред. О. А. Красавчикова. М., 1985. С. 471

устанавливаются принципы исполнения обязательств, предусматривается недопустимость одностороннего отказа от обязательства или изменения его условий, устанавливается возможность принудительного исполнения обяза­тельств и т. п. Обеспечительную роль указанных и подобных им норм мож­но продемонстрировать таким примером: думается, здравомыслящий субъ­ект не станет уклоняться от выполнения своих обязанностей, если ему из­вестно, что в случае уклонения он будет вынужден исполнить их по реше­нию суда и при этом понесет еще и дополнительные расходы (государст­венная пошлина, судебные издержки).

Еще больше оснований утверждать, что исполнение обязанностей обес­печивается применением мер ответственности¹. Как справедливо отмечает Р. О. Халфина, ответственность за нарушение обязанностей в существую­щем правоотношении имеет целью обеспечивать приведение реального по­ведения в соответствие с моделью правоотношения².

В. В. Витрянский полагает, что кроме способов обеспечения исполнения обязательств, перечисленных в ст. 329 ГК, существуют предусмотренные законом дополнительные способы. К числу последних им отнесены поло­жения: о субсидиарной ответственности участников полного товарищества, а также полных товарищей в товариществе на вере по обязательствам това­рищества (п. 1 ст. 75, п. 1 ст. 82); собственника - по обязательствам казен­ного предприятия-или учреждения (п. 5 ст. 115, п. 2 ст. 120); о праве креди­тора, исполнившего сделку в случае уклонения другой стороны от ее нота­риального удостоверения, требовать признания ее действительной (п. 2 ст. 165) и некоторые другие³.

Исходя из аналогичных соображений, В. С. Константинова предлагает различать общие и специальные способы (средства) обеспечения исполне­ния обязательств⁴. К первым отнесены: правовые нормы различных отрас­лей права, договор, детализирующий содержание правоотношения⁵, имуще­ственная ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение

' См.: Шпанагель Ф. Ф. Гражданско-правовые средства обеспечения своевременного исполне­ния обязательств: Автореф. дне.... канд. юрид. наук. Свердловск, 1983. С. 1.

² См.: Халфина Р. О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 232.

³ См.: БрагинскийМ. И., Витрянский В. В. Указ соч. С. 385-386.

⁴ И ранее неоднократно производилось подразделение обеспечительных мер на общие и допол­нительные, носящие специальный характер (см., например: Иоффе О. С. Обязательственное право. М., 1975. С. 154-156).

⁵ В литературе высказано мнение о необоснованности включения в общие обеспечительные средства обеспечения обязательств норм и договора (см.: Ойгензихт В. А. Обеспечение испол­нения обязательств: традиция и перспективы // Проблемы обязательственного права. Сверд­ловск, 1989. С. 30).

договора и установленная законом обязанность исполнения обязательства в натуре. Специальными способами обеспечения (хозяйственных) обяза­тельств В. С. Константинова именует неустойку, залог, поручительство и гарантию'. Существует мнение, в соответствии с которым «основным сред­ством заставить должника исполнить обязательство служит возмещение убытков», а способы, названные в ст. 329 ГК, являются дополнитель­ными².

Представляется, что согласиться с указанными утверждениями можно лишь с известной оговоркой. Государственная обеспеченность, то есть вы­сокая гарантированность действия права, есть объективное свойство пози­тивного права³. Право обеспечивает исполнение обязанностей, входящих в содержание любого юридического отношения, в том числе обязательствен­ного. Так, угроза наступления ответственности и применение мер ответст­венности (в том числе опасность того, что в случае нарушения будут взы­сканы убытки, и взыскание убытков) обеспечивают правомерное поведение лиц, обязанных по отношению к собственнику вещи, кредитору, автору произведения науки или искусства и т. д.

Рассматривая же позицию о взыскании убытков как основном средстве принуждения должника к исполнению обязательства, следует, по-видимому, принять во внимание справедливое замечание Д. И. Мейера:

«Конечно, есть средства вознаградить верителя за несовершение действия со стороны лица обязанного; но это вознаграждение за неисполнение дейст­вия не то, что само действие»⁴.

Поэтому «...юридический быт создает искусственные приемы для дос­тавления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу»⁵, именуемые способами обеспечения договоров (неустойка, поручительство, залог и др.)⁶.

Обеспечение исполнения обязанностей, очевидно, не следует отождест­влять с обеспечением обязательств. В противном случае девальвируется, становится совершенно излишним само понятие обеспечения исполнения обязательств и способов (средств) обеспечения обязательств.

См.: Константинова В. С. Правовое обеспечение хозяйственных обязательств. Саратов, 1987. С.20-30.

См.: Брагинский М. И. Обеспечение исполнения обязательств // Гражданское право России:

Курс лекций. Ч. 1 / Под ред. О. Н. Садикова. М., 1996. С. 253-254.

³ См.: Алексеев С. С. Философия права. М., 1998. С.ЗЗ. ^МейерД. И. Указ. соч. Ч. 2. С. 179.

⁵ Там же.

⁶ См. там же. С. 179-221.

В юридической науке и законодательстве издавна принято выделять комплекс мер, призванных обеспечивать исполнение именно обязательств. Думается, нет оснований к пересмотру такой позиции, поскольку в резуль­тате такого пересмотра способы обеспечения исполнения обязательств по­просту «растворятся» среди иных правовых средств, призванных гаранти­ровать реальность норм права'.

Неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия и задаток образуют систему обеспечительных мер. Интегральная целостность обусловлена функциональным единством ука­занных мер- все они призваны гарантировать исполнение обязательств. Однако, как известно, каждый из элементов системы, в свою очередь, мо­жет рассматриваться как система. При этом отдельные элементы могут иметь и своеобразные цели. Таким образом, налицо функциональная связь мер различной целевой направленности.

Различие в целевой направленности указанных мер в сочетании с иными обстоятельствами объективного и субъективного порядка предопределяет разную степень обеспеченности интересов кредитора разными мерами, от­личия в механизмах реализации соответствующих мер и т. п.

Одни из способов обеспечения исполнения обязательств непосредствен­но направлены на то, чтобы стимулировать должника к исполнению своих обязанностей. К их числу относятся неустойка и задаток. Угроза потери суммы задатка точно так же, как возможность взыскания неустойки, ориен­тируют на исполнение обязательства в натуре². Неустойка и задаток ис­пользуются, когда кредитор «чрезвычайно заинтересован в том, чтобы должник исполнил то именно действие, к которому он обязался. Поэтому он старается побудить его к точному выполнению опасением еще более невы­годных последствий при уклонении»³.

Поручительство и банковская гарантия призваны защитить интересы кредитора в случае нарушения обязательства должником. Непосредствен­ной цели стимулировать должника к исполнению обязательства здесь нет. Однако интересы кредитора в случае неисправности должника обеспечены возможностью уплаты денежной суммы от поручителя или гаранта.

¹ Б. И. Пугинский выделяет средства обеспечения реализация прав и юридических обязанно­стей, классифицируя их следующим образом: 1) средства защиты гражданских прав; 2) меры имущественной ответственности; 3) меры оперативного воздействия; 4) специальные средства обеспечения обязательств (см.: Пугинский Б. И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М., 1984. С. 129-149).

² См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 384

³ Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 291.

Залог и удержание побуждают должника к надлежащему исполнению обязательства, а при нарушении обязательства гарантируют защиту интере­сов кредитора. Эти два способа имеют, конечно, существенные различия. В связи с обсуждаемым вопросом следует отметить, что залог изначально стимулирует должника к исполнению обязательства, а удержание может появиться в качестве обеспечительного средства уже после нарушения должником своих обязанностей. Тем не менее направленность их иден­тична.

Система обеспечительных мер является незамкнутой (не закрытой) -в соответствии со ст. 329 ГК помимо указанных способов могут использо­ваться и иные, предусмотренные законом или договором. Очевидно, с уче­том ранее отмечавшейся необходимости отличать правовые средства, обес­печивающие исполнение обязанностей, от способов обеспечения исполне­ния обязательств, по-прежнему актуальны слова Д. И. Мейера о том, «что вообще все то, что по правилам благоразумия может побудить должника к точному исполнению договора, будучи совместным существующими юридическими определениями, может служить к его обеспечению»'.

Однако непосредственная направленность вновь появляющихся спосо­бов может различаться: а) прежде всего стимулирование должника к ис­полнению обязательств в натуре; б) в первую очередь защита интересов кредитора при нарушении обязательства; в) стимулирование должника к исполнению обязанности, а при ее неисполнении - защита интересов кре­дитора).

В самом наименовании- способы обеспечения исполнения обяза­тельств - заложена суть, обозначена функциональная направленность соот­ветствующих мер: создать такие условия, при которых обязательства ис­полнялись бы надлежащим образом. Именно то обстоятельство, что эти меры имеют непосредственной целью обеспечение обязательств, позволя­ет выделить их среди иных средств, призванных гарантировать реальность прав, исполнение обязанностей, защиту интересов управомоченного лица и т. п. Последние также способствуют исполнению обязательств, могут обес­печивать их исполнение. Однако их функциональная направленность может быть иная.

2. Неустойка

Чрезвычайно широко распространена точка зрения, в соответствии с которой неустойка есть одновременно и способ обеспечения обязательств,

^] МеиерД. И. Указ. соч. Ч. 2. С. 182

и мера гражданско-правовой ответственности. Между тем представляется необходимым различать неустойку как способ обеспечения исполнения обязательства и взыскание неустойки как меру ответственности. Наличие неустойки в законе или договоре стимулирует должника ж. исполнению сво­их обязанностей под страхом того, что в случае нарушения обязательства произойдет взыскание неустойки, т. е. наступит ответственность¹. Харак­терно, что некогда под неустойкой понималось принятие на себя должни­ком обязанности уплатить определенную сумму в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства². Ныне в большинстве слу­чаев в литературе (и в законе) неустойкой именуется денежная сумма, ко­торую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (п. 1 ст. 330 ГК).

Как правило, в юридической литературе не производятся разграничения неустойки как способа обеспечения исполнения обязательства и взыскания неустойки как санкции. Высказавший по этому поводу ряд интересных со­ображений В. В. Витрянский, к сожалению, недостаточно последователен, и поэтому решение чрезвычайно важной проблемы выглядит довольно про­тиворечивым. Так, он констатирует различие указанных правовых катего­рий при характеристике ответственности за нарушение договорного обяза­тельства³, однако в его концепции способов обеспечения исполнения дого­ворных обязательств мирно уживаются утверждение о том, что неустойка ориентирует должника на исполнение обязательства в натуре под угрозой применения ответственности, и высказывание о неустойке как удобном средстве упрощенной компенсации потерь кредитора, вызванных неис­полнением или ненадлежащим исполнением должником своих обяза­тельств⁴.

Очевидно, когда говорится о стимулирующей функции, то речь вдет о

неустойке как способе обеспечения исполнения обязательства. Если же в качестве назначения неустойки указывается компенсация потерь кредитора,

¹ Как справедливо отмечает М. И. Брагинский, угроза уплаты имущественных санкций должна служить для организации-должника дополнительным стимулом к исполнению обязанно­стей по договору (см.: Брагинский М. И. Хозяйственный договор: каким ему быть? М., 1990, С. 149).

² См.: Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И. Б. Новицкого и проф. И. С. Перетер­ского. М., 1994. С. 336.

³ См.: Брагинский М. Я., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 534 и ел.

⁴ См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 384, 387 (автор главы - В. В. Витрянский, и ранее высказывавший такую точку зрения (см.: Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. М.: Спарк, 1995. С. 331, 332). Аналогичное высказывание см.:

Гражданское право. Ч. 1: Учебник / Под ред. А. Г. Калпина, А. И. Масляева. М., 1997. С. 417).

то имеется в виду взыскание неустойки, т. е. гражданско-правовая ответст­венность.

Кроме того, В. В. Витрянский высказывает мнение, в соответствии с которым законная неустойка «не может признаваться способом обеспече­ния исполнения обязательства, ибо никоим образом не "привязана" к како­му-либо конкретному обязательству или к конкретным сторонам, вступаю­щим в такое обязательство, а потому и не может служить целям обеспече­ния его исполнения»'.

Но указание на законный характер неустойки свидетельствует лишь об источнике (основании) ее происхождения, и ни о чем более. Стороны, всту­пая в какое-либо обязательство, обеспеченное законной неустойкой, осоз­нают, что в случае нарушения обязательства нужно будет платить неустой­ку. Эта угроза стимулирует к надлежащему исполнению своих обязательств (в этом и состоит обеспечительный характер неустойки). С момента воз­никновения любого обязательства, обеспеченного законной неустойкой, она (неустойка) автоматически «привязывается» к данному конкретному обяза­тельству и его сторонам.

Исследование проблем обеспечительного характера неустойки затрудня­ется также тем, что издавна неустойка характеризуется в ее сравнении с убытками; нередко при определении сути неустойки внимание акцентируется на выяснении таких функций неустойки, как штрафная либо компенсационная.

Как следует из изложенного, сравнение неустойки и убытков недоста­точно корректно. Неустойка - способ обеспечения обязательств.

Соответственно и должна анализироваться эта категория - с точки зре­ния ее влияния на надлежащее исполнение обязательства. Говорить об убытках можно только в случае нарушения обязательства (неустойка не оказала стимулирующего влияния на должника). Таким образом, неустойка и убытки - это понятия, которые существуют в различных плоскостях; каж­дую из этих категорий уместно рассматривать лишь в связи с определен­ным этапом бытия обязательства. Неустойка стимулирует исполнение обя­зательства, и в случае неисполнения должником своих обязанностей эта ее функция оказывается нереализованной. Только после этого можно рассуж­дать об убытках, рассматривать вопрос о гражданско-правовой ответствен­ности в форме взыскания неустойки и о соотношении этой формы ответст­венности с другой формой - возмещением убытков.

По тем же причинам в одном логическом ряду нельзя рассматривать стимулирующую функцию неустойки и штрафную и (или) компенсацион-

' Брагинский М. П., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 534-535. 61

ную функции такой меры ответственности, как взыскание неустойки. Дру­гое дело, что характер будущей меры ответственности (взыскание неустой­ки 1) преследует цель компенсировать потери кредитора, или 2) направлено на компенсацию потерь кредитора и наказание нарушителя), понижает стимулирующий эффект неустойки (в первом случае) либо повышает его

(во втором случае).

Вопрос о штрафной и (или) компенсационной функциях неустойки име­ет давнюю историю' (правильнее говорить о соответствующих функциях такой меры ответственности, как взыскание неустойки). Думается, что в различных, порой противоположных высказываниях по этому вопросу го­раздо больше общего, чем это представляется на первый взгляд. Так, прак­тически все исследователи сходятся в том, что любая неустойка (взыскание любой неустойки), кроме штрафной, имеет компенсационную функцию. При уплате зачетной неустойки убытки взыскиваются в части, не покрытой взысканием неустойки, т. е. взыскание неустойки компенсирует часть убыт­ков. Если взыскивается альтернативная неустойка, то убытки взысканию не подлежат (они полностью либо в части компенсируются взысканной неус­тойкой). В случае, когда установлена исключительная неустойка, убытки не взыскиваются, так как они полностью или частично компенсируются взы­сканием неустойки.

Разногласия по поводу того, выполняет ли неустойка (взыскание неус­тойки) штрафную функцию, нередко обусловлены тем, что в термин «штраф» разными авторами вкладывается различное содержание, либо один автор акцентирует внимание на одном аспекте проблемы, другой со­средоточен на исследовании иных юридических моментов. Так, по мне­нию О. С. Иоффе, «к разряду штрафов может быть отнесена только штраф­ная неустойка в собственном значении этого слова», т. е. под штрафом ра­зумеется сумма, взыскиваемая сверх суммы убытков. Очевидно, В. К. Рай-хер, не отвергавший компенсационной функции неустойки (взыскания не­устойки) и одновременно указывавший, что всякая неустойка есть штраф, исходил из понимания неустойки (взыскания неустойки) как наказания имущественного характера². Но О. С. Иоффе считает, что все виды взыскания неустойки, за исключением штрафной, содержат компенсационный элемент, и одновременно констатирует наличие штрафного элемента.

¹ См. об этом: Иоффе О. С. Советское гражданское право. С. 482-483; Он же. Обязательствен­ное право. С. 165-166; Брагинский М. И. Витрянский В. В. Указ. соч. С. 539 и ел.

² См.: Райхер В. К. Штрафные санкции в борьбе за договорную дисциплину // Советское госу­дарство и право.1955.№ 5. С. 74

Штрафной элемент усматривается в том, что взыскание неустойки есть прямое следствие правонарушения, на случай которого она установлена;

установленная заранее неустойка начисляется независимо от размера убыт­ков и даже при их отсутствии¹. По-видимому, в этом случае под штрафным элементом неустойки понимается некий поражающий (карательный, штраф­ной) характер.

Таким образом, между указанными позициями нет антагонистических противоречий. Пусть с оговорками, однако признается и компенсационная, и штрафная направленность взыскания неустойки².

К сожалению, в последние годы о штрафном характере взыскания неус­тойки в литературе говорится все меньше. Напротив, суть неустойки неред­ко раскрывается путем указания на ее компенсационную функцию³. Слу­чайна ли такая метаморфоза: в силу ст. 333 ГК, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Однако, как указывает В. В. Витрянский, в реальной судебной практике наметилась тенденция рассматривать умень­шение неустойки при ее несоразмерности последствиям допущенного на­рушения в качестве не права, а обязанности суда⁴.

Немало внимания дискредитации штрафного характера взыскания неус­тойки уделяет В. А. Хохлов, полагающий, что «взыскание неустойки (штра­фа) чаще всего носит характер несоразмерного и/или неосновательного и/или алогичного обогащения истца». Автор считает, что «взыскание неус-

' См.: Иоффе О. С. Обязательственное право. С. 166.

Подобные точки зрения высказывались и многими другими авторами. Так, Ю. Г. Басин, отме­чая, что взыскание неустойки носит главным образом компенсационный характер, обоснованно сетует на безнаказанность многих нарушителей (см.: Гражданско-правовые формы экономиче­ского стимулирования как фактор укрепления договорной дисциплины // Договорная дисцип­лина в советском гражданском праве. Свердловск, 1985. С. 35-36).

Г. Я. Стоякин подчеркивает, что не только штрафная неустойка в точном значении слова, но и все другие виды неустойки выполняют штрафную функцию, и обстоятельно аргументирует эту позицию. При этом он признает и компенсационную функцию взыскания неустойки (см.:

Стояки» Г. Я. Функциональная направленность охранительных норм в гражданско-правовых обязательствах // Проблемы обязательственного права. С. 45-47).

См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный) / Рук. авт. кол. и отв. ред. проф. О. Н. Садиков. М., 1997. С. 577. ⁴ См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 394, 543-544. В статье, опубликованной в Вестнике Высшего Арбитражного Суда, В. В. Витрянский более категоричен: «...суд не явля­ется субъектом гражданских отношений, никаких прав в смысле материального права, прав, вытекающих из гражданско-правовых отношений, суд не имеет и иметь не может, а процессу­альное правомочие в подобных случаях превращается по сути в процессуальную обязанность» (Витрянский В. В. Гражданский кодекс и суд // Вестник Высшего Арбитражного Суда Россий­ской Федерации. 1997. № 7. С. 132).

тонки в ее теперешнем виде следует рассматривать как аномалию и законо­дательно предусмотреть возможность применения данной санкции только в отдельных исключительных случаях»¹.

Оценивая изложенную позицию, представляется необходимым обратить внимание на следующие обстоятельства.

Во-первых, она противоречит основным началам гражданского законо­дательства. В частности, реализация указанного предложения неизбежно повлекла бы существенное ограничение свободы договора.

Во-вторых, восприятие законодателем взглядов В. А. Хохлова неизбеж­но повлекло бы сведение к нулю обеспечительной (стимулирующей) функ­ции неустойки.

В-третьих, в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства суд вправе уменьшить неустойку.

В-четвертых, во все времена под неосновательным обогащением пони­малось приобретение (сбережение) имущества одним лицом за счет другого при отсутствии к тому достаточных оснований, предусмотренных законом или договором². Поскольку неустойка предусмотрена договором, постольку взыскание соответствующей суммы нельзя квалифицировать в качестве неосновательного обогащения.

В-пятых, как известно, за все в жизни нужно платить. В том числе - за отступление от договора. Поэтому уплата неустойки даже в том случае, ко­гда ее размер превышает размер убытков, имеет логику. Ее можно оспари­вать, однако нельзя утверждать, что ее нет.

Думается, преувеличение роли компенсационной функции взыскания неустойки в ущерб штрафной функции (как и наоборот) ничего хорошего не сулит. В частности, лишение взыскания неустойки штрафного (пора­жающего, карательного) характера снижает стимулирующую функцию не­устойки. Должник, не исполнивший обязательство, должен возместить убытки. Если обязательство обеспечено неустойкой, то он должен уплатить неустойку. Коль скоро суд исходит из того, что взыскиваемая неустойка должна только компенсировать потери кредитора, следовательно, должник обязан выплатить ту же самую (или приблизительно такую же) сумму. Раз­ница между этими двумя возможными платежами (возмещение убытков, уплата неустойки) состоит лишь и в том, что, как принято считать, взыскать неустойку легче, нежели взыскать убытки. Таким образом, все сводится к

¹ Хохлов В. А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. Тольятти, 1997. С. 42-43, 235.

² См., например: Шершеневич Г. ф. Учебник русского гражданского права. С. 404; Иоффе О. С. Обязательственное право. С. 858.

проблемам процессуального (а то и процедурного) характера; по сути и в том, и в другом случае должник только компенсирует убытки.

При рассмотрении преимуществ такой меры ответственности, как взы­скание неустойки, в сравнении со взысканием убытков авторы указывают на то, что неустойка подлежит выплате независимо от размера причиненных убытков и даже их наличия'. Принимая во внимание отмеченную тенден­цию в деятельности арбитражных судов, это преимущество оказывается иллюзорным: чтобы избежать уменьшения размера взыскиваемой неустой­ки, кредитор должен обосновать образование убытков и их размер².

Итак, представляется неправильным жестко связывать размер взыски­ваемой неустойки с последствиями нарушения обязательств (в том числе с размером причиненных убытков). Не случайно в ст. 333 ГК говорится о праве (а не обязанности) суда уменьшить размер взыскиваемой неустойки. В то же время нельзя игнорировать встречающуюся несоразмерность под­лежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства. Как известно, крайние точки зрения чаще всего ошибочны. Поэтому взыскание неустойки должно выполнять и компенсационную, и штрафную функции.