Гонгало Б. М. Обеспечение исполнения обязательств. - М.: Спарк, 1999. -152 с.

В книге анализируются нормы права о способах обеспечения исполнения обязательств и практика применения этих норм. В ней рассматриваются как общепризнанные взгляды на способы обеспечения исполнения обязательств, так и различные спорные точки зрения; обсуждаются некоторые вопросы теории юридических фактов, правосубъектности юридических лиц, оборота денежных средств и т. д.

ПРЕДИСЛОВИЕ

Настоящая работа есть результат анализа норм права о способах обеспе­чения исполнения обязательств и практики применения этих норм, а также изу­чения трудов многих цивилистов. При этом в разделе I сведены к минимуму отсылки к использованной литературе, федеральным законам и иным правовым актам, подчиненным Гражданскому кодексу Российской Федерации. За счет этого, во-первых, внимание акцентируется на соответствующих нормах права, а не на тех или иных интерпретациях этих норм; во-вторых, в этом разделе из­лагаются наиболее общие (с обходом «острых углов») и, в основном, общепри­знанные взгляды на способы обеспечения исполнения обязательств.

Таким образом, раздел I посвящен догматическому изучению норм гра­жданского права о способах обеспечения исполнения обязательств.

Раздел П настоящей работы отмечен иным подходом. Как верно заме­чают М. И. Брагинский и В. В. Витрянский, «настал этап глубокого осмыс­ливания (а иногда и переосмысливания) сущности многих изменившихся гражданско-правовых институтов»'. Но переосмысливанию, очевидно, долж­но предшествовать, в частности, «составление реестра наших разногласий» х уяснение их сути.

Некогда обозрения гражданско-правовой литературы издавались до­вольно часто². В 20-х гг. П. И. Стучка публиковал критические обзоры ли­тературы, изданной в рамках определенного периода³. Проводили подоб­ные исследования Е. Б. Пашуканис⁴ и некоторые другие авторы. Думается, вполне уместны и обзоры тематические, содержащие анализ произведений, в которых рассматриваются те или иные институты гражданского права и соответствующие теоретические проблемы. Составлению именно такого обзора посвящен раздел II.

' Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. М., 1997. С. 5.

² См., например: Мейер Д. И. Русское гражданское право. В 2 ч. Ч. I (По исправленному и до­полненному 8-му изд. 1902). М., 1997. С. 41-44. (Классика российской цивилистики); Шерше-мевич Г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М.: Спарк, 1995. С. 20-23.

³ См. об этом: Иоффе О. С. Развитие цивилнстнческой мысли в СССР. Ч. 1. Л., 1975. С. 18-19.

⁴ См.: Пашуканис Е. Б. Избранные произведения по общей теории права и государства. М., 1980. С.217-229;230-236.

В данном разделе работы часто упоминаются различные комментарии к Гражданскому кодексу, учебники по гражданскому праву, статьи и пр. При этом акцент делается не на достоинства того или иного произведения или его недостатки, а на выявление спорных точек зрения. Менее всего хоте­лось бы, чтобы у читателя сложилось мнение, будто критикуется (в нега­тивном плане) «все и вся». Работа более всего интересна, если в ней фор­мулируются оригинальные позиции. Вокруг последних не может не быть споров. К некоторым работам приходится прибегать постоянно. Например, фундаментальный характер исследования, предпринятого М. И. Брагин­ским и В. В. Витрянским, обусловливает необходимость вновь и вновь об­ращаться к соответствующему произведению. Приковывает к себе внима­ние сборник статей, посвященный памяти С. А. Хохлова¹. Благодаря на­званным и некоторым иным работам уже происходит переосмысливание сущ­ности многих гражданско-правовых институтов и соответствующих концепций.

Очевидно, во втором разделе было бы неправильно ограничиться про­стым перечислением различных точек зрения. Напротив, здесь требуется анализ позиций, выявление «сильных» и «слабых» сторон той или иной концепции. Поэтому в этой части работы рассматриваются вопросы поня­тия обеспечения исполнения обязательства, разграничения неустойки как способа обеспечения исполнения обязательства и взыскания неустойки как меры ответственности, функций неустойки, правовой природы залога, воз­можности залога и удержания денежных средств, юридического эффекта договора поручительства, возможности обеспечения задатком нотариально удостоверенного договора и договора, подлежащего государственной реги­страции и т. д. В ряде случаев решение того или иного спорного вопроса об обеспечении исполнения обязательств невозможно вне анализа более об­щих проблем. Поэтому в работе обсуждаются некоторые вопросы теории юридических фактов, правосубъектности юридических лиц, оборота денеж­ных средств и т. д. Естественно, что высказываемые в разделе II позиции также небесспорны.

Итак, первый раздел работы ориентирован прежде всего на широкий круг читателей (в том числе неискушенных в юриспруденции), второй - адресо­ван интересующимся проблемами обеспечения исполнения обязательств.

Б. М. Гонгало

^\ См.: Гражданский кодекс России: Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С. А. Хохлова / Ore. ред. А Л. Маковский; Исследовательский центр частного права. М., 1998. 480 с.

ВВЕДЕНИЕ

Вступая в то или иное правоотношение, субъект должен быть уверен, что другая сторона исполнит свои обязанности надлежащим образом (обусловленным в договоре способом, в установленный срок, в определен­ном месте и т. п.). Значит, должны существовать меры, которые побуждали бы каждую из сторон исполнять обязательства надлежащим образом и (или) создавали бы дополнительные гарантии защиты интересов управомоченного лица.

В соответствии с п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федера­ции (далее ГК) исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Некоторые из указанных способов (задаток, неустойка, поручи­тельство, залог) относятся к числу традиционных, известных еще римскому частному праву. Они предусматривались как русским гражданским правом, действовавшим до 1917 г., так и гражданским правом советского периода. Новейшим гражданским законодательством установлена также возмож­ность использования в качестве способов обеспечения исполнения обяза­тельства банковской гарантии и удержания имущества должника.

Перечень способов обеспечения исполнения обязательств, содержащий­ся в ст. 329 ГК, не закрытый, т. е. законом или договором могут предусмат­риваться и иные способы.

Все способы обеспечения исполнения обязательств характеризуются идентичной функциональной направленностью. Кроме того, все они отме­чены дополнительным (акцессорным) характером, т. е. они производны и зависимы от тех обязательств, которые ими обеспечиваются (основных обя­зательств). Производность и зависимость проявляется прежде всего в том, что обеспечительное обязательство возникает постольку, поскольку сущест­вует основное обязательство; недействительность основного обязательства влечет недействительность дополнительного; при прекращении основного ^Обязательства обычно прекращается и дополнительное, и т. д.

В этой связи следует отметить своеобразие банковской гарантии - она независима от основного обязательства.

Раздел I. СПОСОБЫОБЕСПЕЧЕНИЯ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ

Догматическое изучение граж­данского права имеет господ­ствующее значение в науке права. Г. Ф. Шершеневич

1. Неустойка

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или дого­вором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (п. 1 ст. 330 ГК).

Неустойка является одним из наиболее распространенных способов обеспечения исполнения обязательств как в отношениях между юридиче­скими лицами, так и в отношениях, складывающихся между юридическими лицами и гражданами. В правовых связях между гражданами неустойка встречается сравнительно редко.

В ряде случаев установление неустойки есть просто дань традиции, по­скольку в условиях кризиса платежей, а точнее- массовых неплатежей, нередко проблемным становится взыскание основного долга, не говоря уже о взыскании неустойки (штрафа, пени). Стимулирующая функция неустой­ки в значительной степени девальвирована. Думается, это явление времен­ное. По мере стабилизации экономического положения в стране неизбежно упрочение договорной дисциплины (а стабилизация экономики, в свою оче­редь, немыслима без укрепления договорной дисциплины). В частности, это найдет выражение и в возрастании роли неустойки. Да и сегодня несмотря на то, что неустойка в недостаточной степени обеспечивает обязательства, угроза взыскания неустойки побуждает хотя бы некоторых должников к надлежащему исполнению своих обязанностей.

По основаниям возникновения неустойка подразделяется на законную и договорную. Законной именуется неустойка, определенная законом, не­зависимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон (п. 1 ст. 332 ГК). Обычно закон определяет основания взыскания неустойки, ее размер, иногда в той или иной мере характеризует механизм взыскания и пр.

Законная неустойка может устанавливаться императивной либо диспозитивной нормой права. В последнем случае стороны могут увеличить либо уменьшить размер неустойки, обусловить ее взыскание определенного рода обстоятельствами и т. п., поскольку иное не установлено законом. Если же неустойка установлена в императивной форме, то стороны не имеют права от нее отказаться, предусмотреть в договоре, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, обеспеченного законной неус­тойкой, соответствующие нормы закона к их отношения не применяются. Если такое соглашение все-таки будет достигнуто, то оно недействительно' (п. 2 ст. 9, ст. 168 ГК). (Другое дело, что фактически кредитор может и не взыскивать неустойку в том или ином случае, хотя возможность ее взыска­ния предусмотрена законом).

Договорной является неустойка, устанавливаемая соглашением сторон (основание возникновения неустойки - договор, поэтому она и именуется договорной). Стороны обязательства прибегают к установлению договор­ной неустойки в случаях, когда законом не предусмотрены те или иные санкции за какое-либо нарушение.

Иногда закон устанавливает неустойку за неисполнение или ненадле­жащее исполнение обязательства, однако размер ее не устраивает ту или иную сторону. На этот счет в гражданском законодательстве содержится следующее правило: размер законной неустойки может быть увеличен со­глашением сторон, если закон этого не запрещает (п. 2 ст. 332 ГК). Такую неустойку иногда именуют смешанной, поскольку основанием ее возникно­вения является и.закон, и договор.

Уменьшить размер законной неустойки стороны не вправе.

Соглашение об установлении договорной неустойки либо об увеличении размера законной неустойки должно быть совершено в письменной форме. Причем даже в том случае, когда основное обязательство возникает на ос­нове сделки, совершенной в устной форме. Обычно соглашение о неустойке формулируется отдельным пунктом основного обязательства (договора). Гораздо реже дополнительно к основному обязательству (договору) оформ­ляется отдельный договор об установлении договорной неустойки. Несо­блюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о не­устойке (ст. 331 ГК).

Следует иметь в виду некоторую условность термина «законная неус­тойка». Во-первых, в ГК законами именуются сам Гражданский кодекс Российской Федерации и принятые в соответствии с ним иные федеральные