См.: Письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 января 1995 г. №СЗ-7/ОП-26. 3 глава

Особенности правового регулирования ипотеки обусловлены специфи­кой ее предмета: недвижимое имущество, по общему правилу, обладает значительной экономической ценностью, значимость его в хозяйственной деятельности, да и просто в жизни граждан весьма велика.

Среди уже действующих особых правил об ипотеке следует отметить следующие:

1. При ипотеке предприятия или иного имущественного комплекса пра­во залога распространяется на все входящее в его состав имущество, дви­жимое или недвижимое, включая права требования и исключительные пра­ва, в том числе приобретенные в период ипотеки. Законом или договором может быть предусмотрено иное (п. 2 ст. 340 ГК).

2. Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится

это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обес­печивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части (п. 3 ст. 340 ГК). Следует подчеркнуть, что при ипотеке здания или сооружения земель­ный участок (его часть, права аренды) автоматически не становится пред­метом ипотеки; нельзя считать, что при ипотеке здания или сооружения право залога распространяется на земельный участок (его часть, права аренды). Если передается в ипотеку здание или сооружение, то в ипотеку по тому же договору должен быть передан земельный участок (его часть, пра­ва аренды). В случае, когда при заключении договора ипотеки стороны не достигли соглашения об ипотеке соответствующего земельного участка (его части, права аренды) либо попросту умолчали об ипотеке земельного уча­стка (его части, прав аренды), такой договор ипотеки недействителен (ст. 168, п. 3 ст. 340 ГК).

3. Нередко законодательство применительно к ипотеке устанавливает ограничения, касающиеся субъектов состава ипотечного правоотношения, либо возможность передачи имущества в ипотеку сопряжена с необходимо­стью соблюдения определенных условий (например, государственное или муниципальное унитарное предприятие может передать недвижимое иму­щество в ипотеку только с согласия собственника).

4. При ипотеке земельного участка право залога не распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залого­дателя, если в договоре не предусмотрено иное условие (п. 4 ст. 340 ГК). При отсутствии в договоре такого условия залогодатель в случае обращения взыскания на земельный участок сохраняет право ограниченного пользова­ния (сервитут) той его частью, которая необходима для использования зда­ния или сооружения. Условия пользования этой частью участка определя­ются соглашением залогодателя с залогодержателем, а в случае спора-судом.

5. Если предметом ипотеки является земельный участок, на котором находятся здания или сооружения, принадлежащие третьему лицу (а не за­логодателю участка), то при обращении взыскания на этот участок и его продаже приобретатель становится правопреемником залогодателя в отно­шениях с указанным третьим лицом (права и обязанности залогодателя в отношениях с этим лицом переходят к приобретателю участка) (п. 5 ст. 340 ГК).

6. Предмет ипотеки остается у залогодателя (п. 2 ст. 338 ГК).

7. Договор об ипотеке подлежит нотариальному удостоверению, а также регистрации в порядке, установленном для регистрации сделок с соответст­вующим имуществом. Несоблюдение нотариальной формы либо требований о регистрации влечет недействительность договора (пп. 2-4 ст. 339 ГК).

8. Удовлетворение требования залогодержателя за счет предмета ипоте­ки возможно без обращения в суд на основании нотариально удостоверен­ного соглашения залогодателя и залогодержателя (требования, предъявляе­мые к такому соглашению, рассматривались при характеристике порядка обращения взыскания на заложенное имущество).

9. О прекращении ипотеки должна быть сделана отметка в реестре, в котором зарегистрирован договор об ипотеке (п. 2 ст. 352 ГК). При этом основание прекращения ипотеки (исполнение основного обязательства, ги­бель предмета ипотеки и т. д.) значения не имеет.

10. Если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке означа­ет и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству (ст. 355 ГК).

Залог товаров в обороте обладает спецификой в силу особенностей предмета соответствующего договора о залоге. Под товаром в обороте по­нимаются вещи, определенные родовыми признаками (товарные запасы, сырье, материалы, полуфабрикаты, готовая продукция и т. п.), предназна­ченные для обмена (продажи).

При залоге товаров в обороте они остаются у залогодателя и он имеет право изменял» состав и натуральную форму заложенного имущества с услови­ем, что общая стоимость предмета залога не становится меньше указанной в договоре о залоге. Залогодатель имеет право на уменьшение стоимости зало­женных товаров в обороте соразмерно исполненной части обеспеченного зало­гом обязательства, если иное не предусмотрено договором (п. 1 ст. 357 ГК).

Право залога в рассматриваемых отношениях не следует за вещью: то­вары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя. В то же время приобретаемые за­логодателем товары, указанные в договоре, становятся предметом залога с момента возникновения на них у залогодателя права собственности или хозяйственного ведения (п. 2 ст. 357 ГК). В результате может произойти изменение состава заложенного имущества, если приобретены иные виды товара, нежели те, которые первоначально были предметом залога.

Натуральная форма заложенного имущества изменяется в результате его переработки (сырье, полуфабрикаты - готовая продукция).

Договор о залоге товаров в обороте, помимо условий, обычно включае­мых в договор о залоге, должен определять вид заложенного товара, иные его родовые признаки, общую стоимость предмета залога, место, в котором они находятся, а также виды товаров, которыми может быть заменен пред­мет залога (ст. 47 Закона «О залоге»).

Залогодатель должен вести книгу записи залогов, в которую включается информация об условиях залога товаров и обо всех операциях, влекущих

изменение состава или натуральной формы заложенных товаров, включая их переработку, на день последней операции (п. 3 ст. 357 ГК).

В случае нарушения залогодателем условий залога товаров в обороте залогодержатель вправе путем наложения на заложенные товары знаков и печатей приостановить операции с ними до устранения нарушения (п. 4 ст. 357 ГК).

Если товар передается в залог без предоставления залогодателю права отчуждать его, изменять состав и натуральную форму заложенного имуще­ства, то такой залог подчиняется общим правилам о залоге. Правила о за­логе товаров в обороте не действуют.

Значительным своеобразием отличается залог вещей в ломбарде (ст. 358 ГК).

1. Нормы о залоге в основном диспозитивны. В изъятие из этого общего правила положения о залоге вещей в ломбарде носят императивный харак­тер. Излагаемые далее требования о залоге в ломбарде обязательны; изме­нить их каким-либо образом, ввести в договор положения, ухудшающие положение залогодателя по сравнению с тем, как оно определено законода­тельством, стороны не вправе. Условия договора о залоге вещей в ломбар­де, ограничивающие права залогодателя по сравнению с правами, предос­тавляемыми ГК и иными законами, ничтожны. Вместо таких условий применяются соответствующие положения (п. 7 ст. 358 ГК).

2. Отношения по поводу залога вещей в ломбарде отмечены особым субъектным составом. Залогодателем может быть только гражданин. За­логодержателем - только ломбард- специализированная организация, осуществляющая в качестве предпринимательской деятельности кратко­срочное кредитование граждан под залог имущества, имеющая соответст­вующую лицензию (п. 1 ст. 358 ГК). Лицензия выдается в соответствии с правилами, установленными Положением о лицензировании деятельности ломбардов, утвержденным постановлением Правительства Российской Фе­дерации от 9 октября 1995 г. № 984'. Лицензирование осуществляется ор­ганами исполнительной власти субъектов Российской Федерации. Право на осуществление деятельности ломбарда возникает с момента выдачи лицен­зии на период всего срока ее действия. Срок действия лицензии не менее трех лет. По заявлению лица, обратившегося за ее получением, срок дейст­вия лицензии может быть менее трех лет.

3. Предметом залога может быть только движимое имущество, предна­значенное для личного потребления.

' См.: Российская газета. 1995. 15 ноября; Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 42. Ст. 3985 (даже - СЗ РФ).

4. Залогом вещей в ломбарде обеспечивается краткосрочное кредитова­ние граждан ломбардом. Никакие иные обязательства данным видом залога обеспечиваться не могут.

5. Договор о залоге вещей в ломбарде оформляется выдачей ломбардом залогового билета, который содержит все существенные условия договора (сумму кредита, предмет залога, его оценку и т. д.)

6. При залоге вещей в ломбарде предмет залога всегда передается лом­барду (залогодержателю).

7. Ломбард обязан страховать в пользу залогодателя за свой счет при­нятые в залог вещи в полной сумме их оценки, устанавливаемой в соответ­ствии с ценами на вещи такого рода и качества, обычно устанавливаемыми в торговле в момент их принятия в залог.

8. Ломбард не вправе пользоваться и распоряжаться заложенными вещами.

9. Ломбард несет ответственность за утрату и повреждение заложенных вещей независимо от вины. Он освобождается от ответственности только в случае, если докажет, что утрата или повреждение произошли вследствие непреодолимой силы.

10. Установлен упрощенный порядок обращения взыскания на зало­женное имущество. В случае невозвращения в установленный срок суммы кредита залогодателю предоставляется льготный месячный срок для по­гашения долга. Если по истечении и этого срока залогодержатель не воз­вращает сумму кредита, ломбард вправе на основании исполнительной подписи нотариуса продать предмет залога. Реализация заложенного иму­щества осуществляется в соответствии с ранее характеризовавшимися об­щими правилами реализации предмета залога, установленными пп. 3, 4, 6 и 7 ст. 350 ГК. После продажи заложенного имущества требования ломбарда к залогодателю (должнику) погашаются, даже если сумма, вырученная при реализации предмета залога, недостаточна для их полного удовлетворения.

Новейшее гражданское законодательство вновь допускает залог прав. Напомним: ГК РСФСР 1922 г. предусматривал возможность залога прав;

ГК РСФСР 1964 г. не рассматривал права в качестве возможного предмета залога. В Законе «О залоге» залогу прав посвящен раздел 4 (ст. 54-58), и, кроме того, отдельные указания о залоге прав включены в другие разделы Закона. В ГК норм о залоге прав немного.

В основном залог прав подчинен общим правилам о залоге. Однако данному виду залога присущи и особенности. Предметом залога могут быть только имущественные права, т. е. права на конкретные материальные блага. Способность их быть предметом залога обусловлена передаваемостью. Так, право требовать возврата долга кредитор может передавать третьему лицу.

Если право непередаваемо, то его нельзя заложить именно в связи с не-передаваемостью. Оно неотделимо от субъекта (его невозможно отнять), не имеет стоимостной оценки. Поэтому при неисполнении должником обяза­тельства на это право невозможно обратить взыскание. Не могут быть предметом залога личные неимущественные права (право на личную не­прикосновенность, право гражданина на избрание места жительства, право на неприкосновенность жилища и т. п.) и неимущественные права по пово­ду объектов творческой деятельности (право авторства - обеспеченная за­коном возможность считаться создателем данного произведения, право на имя- возможность опубликовать произведение под своим именем, под псевдонимом или анонимно, право на опубликование, воспроизведение и распространение произведения и т. п.).

Среди имущественных прав, могущих быть предметом залога, закон называет право владения и пользования, в том числе права арендатора, другие права (требования), вытекающие из обязательств, и иные имущест­венные права. Залогодатель является носителем права, передаваемого в залог (данное субъективное право принадлежит залогодателю) (п. 1 ст. 54 Закона «О залоге»).

Залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц (п. 3 ст. 335 ГК). Общее правило залога арен­датором арендных прав сформулировано в п. 2 ст. 615 ГК: залог допускает­ся с согласия арендодателя, если иное не установлено законом или иными правовыми актами. Так, в соответствии с п. 2 ст. 631 ГК залог арендных прав по договору проката не допускается.

Предметом залога могут быть и права арендодателя. Так, покупатель может заложить принадлежащее ему право получать арендную плату от какого-то третьего лица, которому сдано в аренду имущество, принадлежа­щее покупателю. В случае неисполнения покупателем обязанности по упла­те покупной цены продавец сможет обратить взыскание на предмет залога, т. е. потребовать перевода на себя права получать арендную плату. В ко­нечном счете продавец получит удовлетворение за счет суммы арендной платы.

Чаще всего залог прав осуществляется посредством залога ценных бу­маг. При залоге права, удостоверенного ценной бумагой, она передается залогодержателю либо в депозит нотариуса, если договором не предусмот­рено иное (п. 4 ст. 338 ГК).

Право с определенным сроком действия может быть предметом залога только до истечения срока его действия.

При залоге прав, если иное не предусмотрено договором, залогодатель обязан совершать действия, которые необходимы для обеспечения действи­тельности заложенного права; не совершать уступки права, а также дейст­вий, влекущих прекращение заложенного права; принимать меры, необхо­димые для защиты заложенного права от посягательств со стороны третьих лиц; сообщать залогодержателю сведения об изменениях, происшедших в заложенном праве, о его нарушениях третьими лицами и о притязаниях третьих лиц на это право. Если иное не предусмотрено договором, залого­держатель вправе независимо от наступления срока исполнения обеспечен­ного залогом обязательства требовать в суде перевода на себя заложенного права в случае неисполнения залогодателем указанных обязанностей. Кро­ме того, залогодержатель может выступать в качестве третьего лица в деле, в котором рассматривается иск о заложенном праве, самостоятельно принимать меры, необходимые для защиты заложенного права от нарушений со стороны третьих лиц при неисполнении соответствующей обязанности залогодателем.

Если должник залогодателя до исполнения залогодателем обязательства, обеспеченного залогом, исполнит свое обязательство, все полученное при этом залогодателем становится предметом залога, о чем залогодатель обя­зан немедленно уведомить залогодержателя.

При получении от своего должника в счет исполнения обязательства денежных сумм залогодатель обязан по требованию залогодержателя пере­числить соответствующие суммы в счет исполнения обязательства, обеспе­ченного залогом, если иное не установлено договором о залоге.

3. Удержание имущества должника

Кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должни­ком в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.

Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели.

Кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом (пп. 1, 2 ст. 359 ГК).

Институт удержания имущества должника является новым для нашего законодательства. Некогда в уставах банков встречались нормы, преду­сматривавшие право соответствующего кредитного учреждения удерживать

имущество должника, не исполняющего обязательство. Однако советское законодательство не знало ни общегражданских норм о праве удержания, ни общих для всех кредитных учреждений правил об удержании имущества должника'.

Ныне право удержания обеспечивает обязательство заказчика по дого­вору подряда уплатить подрядчику причитающуюся ему сумму (ст. 712 ГК), требования поверенного, действующего в качестве коммерческого предста­вителя по договору поручения (п. 3 ст. 972 ГК), требования комиссионера по договору комиссии (п. 2 ст. 996 ГК), требования перевозчика (п. 4 ст. 790 ГК). Важен, однако, не перечень отдельных случаев удержания, упомянутых в части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. Строго говоря, можно было и не указывать на соответствующие права под­рядчика, перевозчика и т. д. Право удержания возникает при наличии пре­дусмотренных законом оснований (ст. 359 ГК) независимо от того, сущест­вуют ли на этот счет какие-либо указания в законодательстве применитель­но к тому или иному виду гражданско-правовых обязательств.

Говоря о значении права удержания, следует обратить внимание на сле­дующие обстоятельства. Как отмечалось, правом удержания может обеспе­чиваться широкий круг обязательств. Реализация права удержания осуще­ствляется посредством собственных действий кредитора, не требует какого-либо согласования, специальной процедуры и пр. Для применения удержа­ния в качестве средства, стимулирующего должника к исполнению своих обязанностей, не требуется обширных юридических познаний. Удержание стимулирует должника к исполнению своих обязательств весьма эффектив­но - удовлетворение интересов должника находится в прямой зависимости от исполнения им своих обязанностей. Наконец, кредитор психологически склонен при наличии к тому фактической возможности использовать про­тив неисправного должника такую меру, как удержание его имущества. Кроме того, удержание обеспечивает защиту интересов кредитора в случае, если должник окажется неплатежеспособным.

Отмеченные обстоятельства свидетельствуют о доступности рассматри­ваемого способа обеспечения исполнения обязательства, его демократично­сти, высокой степени эффективности и, в конечном счете, универсальном характере удержания.

С учетом изложенного можно предположить, что удержание имущества должника как способ обеспечения исполнения обязательств получит широ­кое распространение.

См.: АгарковМ. М. Основы банковского права: Курс лекций. 2-е изд.; Учение о ценных бума­гах: Научное исследование. 2-е изд. М., 1994. С. 117-118.

Право удержания характеризуется следующими чертами:

а) производностью. Оно может возникнуть постольку, поскольку суще­ствует обязательство и данное обязательство должником не исполняется;

б) неделимостью предмета удержания. Кредитор вправе удерживать всю вещь целиком (все имущество, подлежащее передаче). Однако учиты­вая, что удержание имущества есть право (а не обязанность) кредитора, вполне допустима передача части вещей должнику или указанному им липу с удержанием другой части имущества;

в) незаменимостью предмета удержания. Право удержания в соответ­ствующих случаях распространяется на имущество, находящееся у креди­тора (а не передаваемое ему с целью обеспечения исполнения обязательства).

Кроме того, право кредитора удерживать вещь должника характеризует­ся правом следования: во-первых, кредитор сохраняет право удержания вещи, несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом (п. 2 ст. 359 ПС); во-вторых, при переходе права требования к другому лицу новый кредитор одновременно получает и право удержания (ст. 384 ГК).

Кредитор, удерживающий вещь должника, имеет право на возмещение расходов по хранению данной вещи (ст. 15 ГК).

Правами пользования и распоряжения удерживаемой вещью кредитор не обладает.

Кредитор, удерживающий вещь, в случае нарушения права удержания вправе истребовать вещь из чужого незаконного владения, а также защиты пра­ва удержания от нарушений, не связанных с лишением владения (ст. 305 ГК).

Основаниями возникновения права удержания являются следующие юридические факты:

а) неисполнение должником в срок обязательства по оплате вещи;

б) неисполнение должником в срок обязательства по возмещению кре­дитору связанных с данной вещью издержек и других убытков;

в) неисполнение обязательства в иных случаях, если его стороны дейст­вуют как предприниматели.

При наличии указанных юридических фактов право удержания имуще­ства должника возникает непосредственно из закона (в отличие от боль­шинства других способов обеспечения исполнения обязательств, возни­кающих на основании договора).

Право удержания возникает при том непременном условии, что вещь находится во владении кредитора, ибо невозможно удерживать то, чего нет. Причем кредитор должен быть законным владельцем. В содержание права удержания не входят полномочия по истребованию (изъятию) вещи у

должника с целью обеспечения исполнения обязательства, истребованию имущества должника от третьих лиц с той же целью.

Субъектами, могущими обладать правом удержания, могут быть лю­бые субъекты гражданского права (юридические, физические лица и т. д.). Однако в случае, если неисполнение обязательства не связано с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, то право удер­жания возникает только при условии, что стороны данного обязательства действуют как предприниматели.

Предметом удержания может быть вещь, подлежащая передаче долж­нику либо лицу, им указанному. При этом не имеет значения, является ли должник собственником данной вещи, обладателем права хозяйственного ведения и т. п., или его право требовать передачи базируется на иных ос­нованиях.

Удерживаться может как вещь, которая находилась у кредитора на мо­мент нарушения обязательства должником, так и вещь, попавшая в закон­ное владение кредитора впоследствии.

Никаких ограничений права удержания в зависимости от вида вещей, находящихся у кредитора, закон не содержит.

Плоды, продукция и доходы удерживаемой вещи также включаются в предмет удержания.

Срок существования права удержания не ограничен: кредитор вправе удерживать вещь до тех пор, пока должник не исполнит обязательство (п. 1 ст. 359 ГК). В то же время право удержания нельзя рассматривать в качест­ве бессрочно существующего. По прошествии более или менее длительного времени кредитор обязан либо передать вещь должнику или указанному им лицу, либо удовлетворить свои требования за счет удерживаемого имуще­ства (в обоих случаях право удержания прекращается).

К сожалению, законодательство не содержит указаний на случай, когда кредитор, длительное время удерживающий вещь, не предпринимает ника­ких действий по понуждению должника к исполнению своих обязанностей либо удовлетворению требований за счет удерживаемого имущества. Юри­дическая судьба удерживаемого имущества в таких ситуациях не определе­на. По-видимому, по иску должника вещь может быть потребована от кре­дитора, но должник обязан будет исполнить обязательство, обеспечиваемое удержанием, либо по встречному требованию кредитора будет обращено взыскание на удерживаемую вещь. Если же ничего подобного не происхо­дит, то по истечении срока исковой давности владение вещью лишено пра­вового основания, но в то же время ее нельзя истребовать. Возникновение права собственности на данную вещь в силу приобретательной давности вряд ли возможно, поскольку это допускается при условии владения ею как

своей собственной (п. 1 ст. 234 ГК), а право на удержание вещи есть право на чужую вещь. Однако в связи с отсутствием норм, регламентирующих соответствующие отношения, целесообразно применение аналогии закона и признание права собственности кредитора на данную вещь в силу приобретательной давности.

Ограничение и расширение права удержания возможно на основании договора кредитора и должника. Все изложенные правила об удержании применяются в случаях, если иное не предусмотрено соглашением сторон (п. 3 ст. 359 ГК). Соответствующие условия могут быть предусмотрены в договоре, исполнение которого обеспечивается удержанием (до возникно­вения права удержания). Стороны могут по своему усмотрению очер­тить объем права удержания и впоследствии (после возникновения это­го права).

Должник и кредитор своим соглашением могут, в частности, устано­вить, наряду с указывавшимися, иные основания возникновения права удержания, определить, что то или иное имущество не может быть предме­том удержания, предусмотреть срок существования права удержания и т. д. Стороны вправе договориться о том, что ни при каких условиях у кредитора не возникает право удержания вещи должника. Договором могут быть пре­дусмотрены право кредитора пользоваться удерживаемой вещью и обязан­ности по обеспечению ее сохранности и пр.

Удовлетворение требований кредитора, удерживающего вещь, произ­водится из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных законом для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 360 ГК).

4. Поручительство

Поручительством признается гражданско-правовой договор, в соответ­ствии с которым одна сторона (поручитель) обязуется перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение последним его обязатель­ства полностью или в части (ст. 361 ГК).

Поручительством обеспечиваются обычно денежные обязательства, прежде всего возникающие на основании договоров займа и кредитных договоров. Иногда поручительством обеспечивается обязанность покупате­ля по договору купли-продажи по уплате покупной цены, обязанность за­казчика по договору подряда оплатить результат работы и т. д.

Поручительством могут обеспечиваться как существующие обязательст­ва, так и обязательства, которые возникнут в будущем (ст. 361 ГК). Учиты­вая, однако, акцессорный характер поручительства, необходимо отметить, что в случае, когда поручительством обеспечивается обязательство, которое

возникает в будущем, права и обязанности сторон договора поручительства возникают не с момента заключения данного договора, а с момента воз­никновения обязательства, обеспечиваемого поручительством (невозможно обеспечивать исполнение обязательства, которого еще нет).

В результате заключения договора поручительства кредитор имеет воз­можность потребовать исполнения обязательства не только от должника, но и от поручителя, если должник не исполняет свое обязательство либо ис­полняет его ненадлежащим образом. В этом и проявляется обеспечитель­ный характер поручительства.

Сторонами договора поручительства являются одна из сторон основно­го обязательства (кредитор) и поручитель. Должник в этом договоре не уча­ствует, хотя заключение договора поручительства (по требованию кредито­ра), как правило, организует именно он. Развитие правоотношения, возни­кающего на основании договора поручительства, и само его существование в решающей степени также зависят от должника. Если, например, должник исполняет свои обязанности надлежащим образом, то существующая воз­можность наступления ответственности поручителя не будет реализована и поручительство прекращается. В то же время следует иметь в виду, что со­гласия должника на заключение договора поручительства не требуется. Ко­нечно, поручительство помимо воли должника или даже вопреки его воле встречается крайне редко. В одних случаях оно вполне допустимо. В дру­гих - договор может быть признан недействительным как совершенный с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности (ст. 169 ГК), либо поручителю может быть отказано в защите принадлежа­щих ему прав (ст. 10 ГК). Например, лицо выступает поручителем перед банком с целью поставить в зависимость должника банка, являющегося конкурентом поручителя. Затем поручитель исполняет обязанности долж­ника, находящегося в затруднительном финансовым положении, и получает права кредитора (ст. 365 ГК РФ). В этом случае суд может отказать пору­чителю в защите принадлежащих ему прав.

Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. (ст. 362 ГК). Наиболее предпочтительно заключение договора путем со­ставления одного документа, подписанного сторонами. Иногда поручитель­ство оформляется договором, заключенным путем обмена документами (ст. 434 ГК).

В некоторых случаях установление факта заключения договора пред­ставляет известную сложность и требует анализа ряда документов. Напри­мер, в кредитном договоре предусматривается, что соответствующее обяза­тельство должника обеспечивается поручительством определенного лица (банк выразил свою волю на заключение договора поручительства с дан-

ным лицом). Указанное лицо представляет в банк письменное обязательст­во о принятии на себя обязанности поручителя - тем самым договор заклю­чен. Может быть и более сложная ситуация. Допустим, в кредитном дого­воре предусмотрено, что кредит будет предоставлен должнику при условии обеспечения поручительством. Поскольку после представления в банк письменного обязательства третьего лица отвечать перед банком за испол­нение должником его обязательства банк предоставляет кредит, можно предположить, что договор поручительства заключен. Однако, как извест­но, молчание лишь в исключительных случаях (предусмотренных законом или соглашением сторон) признается выражением воли совершить сделку. Следовательно, в рассмотренной ситуации договор поручительства будет считаться заключенным, если банк письменно извещает указанное третье лицо о принятии поручительства.