Нельзя согласиться также с безусловным осуждением и категорическим неприятием судебными органами «фантазий» сторон при формулировании условий договоров о неустойке (5-10 % от суммы договора либо от стоимости товаров, работ, услуг)3. Граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора (п. 2 ст. 1 ГК). В соответствии с п. 4 ст. 421 ГК условия договора определяются по усмотрению сторон. Единственное исключение установлено здесь же (в п. 4 ст. 421): усмотрение ограничивается, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон, и, естественно, ее размер, порядок исчисления, условия применения и т. п. определяются исключительно по их усмотрению4. Поэтому отрицание сформулированного сторонами договора условия о неустойке возможно лишь в порядке применения ст. 333 ГК.
См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный). С. 577
2 Ранее неоднократно обосновывалась необходимость представления расчета убытков при обращении в суд с иском о взыскании неустойки (см. об этом: Стоякин Г. Я. Указ. соч. С. 46).
3 См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 394, 543-544.
См. там же. С. 388; см. также: Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. М.: Спарк, 1995. С. 333.
Кстати, любопытно, что аналогичные «фантазии» в установлении размеров законных неустоек ни в судебной практике, ни в юридической литературе возражений не вызывают'. Например, Федеральным законом «О поставках продукции для государственных нужд» установлена неустойка в размере 50 (!) % от стоимости недопоставленной продукции. Причем неустойка в этом случае носит штрафной характер2. Конечно, чаще всего речь вдет о защите не частного, но публичного интереса. Тем не менее нельзя забывать о том, что Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами (п. 1 ст. 124 ПС). Следовательно, решение вопросов о взыскании неустоек должно базироваться на единых подходах (точно так же, как и решение вопросов о снижении размера взыскиваемой неустойки).
Определенное распространение в науке гражданского права имеет так называемая оценочная теория неустойки: неустойка обеспечивает возмещение интереса кредитора, фиксируя превентивно размер этого интереса, т. е. размер возможных убытков для кредитора от неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств3. Данная точка зрения достаточно обстоятельно аргументировалась около 50 лет назад, была подвергнута критике4 и не получила широкого признания. Тем не менее периодически (в том числе и в настоящее время) высказываются мнения, в той или иной мере повторяющие оценочную теорию неустойки5.
Очевидно, что при таком подходе не проводятся разграничения неустойки, как способа обеспечения исполнения обязательств, и взыскания неустойки, как меры ответственности за нарушение обязательства. К тому же, как верно отмечает В. В. Витрянский, методологически неправильны вся-
' Напротив, встречаются высказывания, направленные против существования договорной неустойки в нынешнем ее виде с указанием на то, что все негативное о ней сказанное не относится к законной неустойке (см.: Хохлов В. А. Указ. соч. С. 43).
2 См.: Российская газета. 1994. 21 октября; 1997. 20 марта.
3 См.: Граве К. А. Договорная неустойка в советском праве. М., 1950. С. 15. ^РаихерВ. К. Штрафные санкции в борьбе за договорную дисциплину. С. 73-84; Он лее. Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР. Л., 1958. С. 162-173; см также: Иоффе О. С. Советское гражданское право. С. 482-483; Он же. Обязательственное право. С. 165; Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 539.
5 Так, Э. Г. Полонский прямо указывал на компенсационный оценочный характер неустойки (см.: Гражданское право. Т. 1. М., 1969. С. 500-501). С. Сарбаш утверждает, что неустойка «является способом определения размера возмещаемых кредитору убытков» (Сарбаш С. Способы обеспечения исполнения обязательств // Хозяйство и право. 1995. № 10).
66
кие попытки определить неустойку через убытки'. Очень точные аргументы против оценочной теории неустойки высказал в упомянутых работах В. К. Райхер: заранее производимая оценка будущих убытков есть чистейшая фикция, явно не соответствующая действительности, так как если убытки трудно определить даже после нарушения обязательства, то определить их в момент заключения договора просто невозможно.
Достаточно оригинальна при определении функций неустойки позиция В. А. Хохлова: неустойка «выполняет по крайней мере две функции: а) стимулирующую и б) восстановительно-компенсационную, однако первая выражена в ней не то чтобы сильнее, а ярче, рельефнее. Помимо названных для взыскания неустойки характерны и другие функции, например, обеспечения исполнения обязательств и карательно-штрафная функция, но думаю, их значение факультативно»2. Таким образом, констатируется наличие множества функций у неустойки (автор оставил перечень незакрытым).
Вряд ли подобный подход может быть признан плодотворным. При таком подходе стирается грань между неустойкой как способом обеспечения исполнения обязательств и взысканием неустойки как мерой ответственности, что представляется недопустимым. Впрочем, В. А. Хохлов использует термины «неустойка» и «взыскание неустойки» как синонимы. По мнению В. А. Хохлова, неустойка сегодня рассматривается как способ обеспечения (ст. 330 ГК) и как мера ответственности (глава 25 ГК). Такое различие признается неудачным, и предлагается «произвести размежевание единой неустойки на два различных типа, когда один будет применяться только в целях обеспечения исполнения обязательств, а другой - в рамках задач, связанных с целями гл. 25 ГК РФ». К сожалению, автор не указывает, как провести такое размежевание (не названы критерии размежевания, специфические черты каждого «типа» и т. п.), однако утверждает: «Сохранение неустойки в ее современном виде и будет означать формальную юстицию, когда законодательство существует само по себе, а хозяйственная деятельность и правоприменение - вне его»3.
Думается, такие предположения и утверждения есть результат неверной исходной посылки. На самом деле законодательство всегда проводило и проводит разграничение неустойки и взыскания неустойки. Уже сам факт помещения системы норм о неустойке в главу ГК, посвященную обеспече-
' См.: Брагинский М. П.. Витрянский В. В. Указ. соч. С. 540.
2 Хохлов В. А. Указ. соч. С. 234.
3 Там же. С. 237.
нию исполнения обязательств, а не в главу об ответственности есть свидетельство такого разграничения. Неустойка - сумма, которую должник обязан уплатить в случае нарушения обязательства. Она установлена одновременно с возникновением обязательства либо впоследствии, но до нарушения (стимулирует должника, тем самым обеспечивая исполнение обязательства). До взыскания этой суммы дело может и не дойти. Если же неустойка взыскивается, то это и есть мера ответственности. Формальное (без учета существа норм) противопоставление (или сравнение) ст. 330 ГК (или всего § 2 главы 23 ГК) и главы 25 ничего не дает. В § 2 главы 23 (как и во всей главе) немало норм, регламентирующих гражданско-правовую ответственность. Но это вопрос юридической техники, причем, как представляется, решенный правильно. «Рассеивание» норм о неустойке по Гражданскому кодексу лишь затруднит их применение. Поэтому если и нужно проводить размежевание неустойки как способа обеспечения и неустойки (точнее - взыскания неустойки) как меры ответственности, то не в законодательстве.
Кроме того, вряд ли можно согласиться с выделением в одном логическом ряду таких функций неустойки, как «стимулирующая», «восстановительно-компенсационная», «обеспечения исполнения обязательств» и «карательно-штрафная». Во-первых, «стимулирующая» и «обеспечения исполнения обязательств» - это функции неустойки, а «восстановительно-компенсационная» и «карательно-штрафная» - функции взыскания неустойки, т. е. ответственности. Во-вторых, даже если не проводить разграничение между неустойкой и взысканием неустойки, то, очевидно, функция обеспечения исполнения обязательств может выражаться лишь в том, что неустойка стимулирует к исполнению обязательства, ее взыскание преследует «восстановительно-компенсационный» и «карательно-штрафной» характер. Иного самостоятельного содержания функция обеспечения исполнения обязательств иметь не может.
Восприятие идеи В. А. Хохлова о наличии у неустойки неограниченного числа функций привело бы к обесцениванию самого понятия неустойки, поскольку в силу признания неочерченного множества функций неустойки она превращается в нечто аморфное, неизвестно для чего существующее. Впрочем, несостоятельность данной идеи лучше всего демонстрирует сам В. А. Хохлов, делающий ряд противоречивых высказываний по этому поводу. Так, отметив на одной странице работы яркость, рельефность стимулирующей функции неустойки в сравнении с восстановительно-компенсационной функцией, следом автор утверждает, что «неустойка способна рождать у должника побуждение к надлежащему исполнению договора, но
это побочное ее значение»'. А на следующей странице неустойке и вовсе отказано в «праве» считаться обеспечительным средством2. Указав, что неустойке присуща «карательно-штрафная» функция, автор сам себя опровергает, категорически утверждая: «...получаемые кредитором суммы сверх его фактических убытков представляют собою суммы неосновательного обогащения»3. И наконец: «...если не удастся найти лучшее решение, то нет ничего зазорного в использовании того подхода, который применяется в странах англо-американской правовой системы: взысканию подлежат исключительно компенсирующие суммы, штраф в любом его виде не составляет предмета отношений между сторонами договора и взысканию не подлежит»4. Таким образом, от многофункциональности неустойки ничего не остается.
3. Залог
Регулирование залоговых отношений осуществляется в первую очередь Гражданским кодексом. Закон «О залоге» применяется в части, не противоречащей Кодексу (ст. 4 Федерального Закона «О введении в действие Части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»). Поэтому, конечно, нет оснований утверждать, будто «существуют две параллельные системы норм, регулирующих залог»5.
Вряд ли можно согласиться и с тем, что «основным источником гражданско-правовых норм, регулирующих договор ипотеки», стал Указ Президента Российской Федерации «О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования» от 28 февраля 1996 г.6 На самом деле роль этого Указа гораздо скромнее. Благодаря его принятию было привлечено внимание к проблемам ипотечного кредитования. С точки зрения содержательной Указ, за редким исключением, не содержит норм, имеющих существенное значение. В основном в нем воспроизводятся известные положения гражданского законодательства. Некоторые новеллы, содержащиеся в Указе, весьма сомнительны. Так, в ч. 2 ст. 13 предусмотрено, что в случае, когда взыскание обращается на жилое помещение, в котором проживает залого-
' Хохлов В. А. Указ. соч. С.235.
2 См. там же. С. 234-235.
3 Там же. С. 236.
4 Там же. С. 235.
Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т. Е. Абова, А. Ю. Кабалкин, В. П. Мозолин. М., 1996. С. 525. 6 Там же. С. 526-530. Большое значение Указа подчеркивает и Е. А Павлодский (см.: Павяод-ский Е. А. Залог и ипотека // Хозяйство и право. 1997. № 2. С. 84).
датель, собственник этого помещения, члены его семьи и другие лица не подлежат выселению. Если же договор о залоге заключался в обеспечении кредита для строительства жилого помещения, то из этого помещения названные лица в случае обращения взыскания на заложенное помещение могут быть выселены в судебном порядке. Вряд ли указом Президента Российской Федерации могут вводиться такие нормы. Указы, регулирующие отношения, входящие в предмет гражданско-правового регулирования, не должны противоречить Гражданскому кодексу и иным законам (п. 3 ст. 3 ГК). Не требуется обстоятельного исследования, чтобы сделать вывод о противоречии приведенной нормы гражданскому законодательству. В частности, п. 2 ст. 292 ГК предусматривается, что переход права собственности на жилой дом или квартиру к другому лицу не является основанием для прекращения права пользования жилым помещением членами семьи прежнего собственника. При этом не имеет правового значения ни основание возникновения права собственности, ни основание прекращения данного права.
Издавна наибольшее число споров вызывает вопрос о правовой природе залога (залогового права). Особенно интенсивно обсуждалась проблема, «есть ли залог право вещное или право обязательственное»', русскими цивилистами до 1917 г. В советский период данная проблема оказалась поначалу малоинтересной для науки гражданского права, а затем и вовсе забытой. Произошло это не потому, что восторжествовала какая-то одна точка зрения или было найдено компромиссное решение. Тому множество причин. Среди них можно выделить, в частности, следующие. Во-первых, внимание ученых было сосредоточено на вопросах, которые представлялись (и были по тем временам) более важными (о праве собственности, правоспособности социалистических организаций и т. п.)2. Во-вторых, в условиях плановой экономики залог не мог иметь существенного значения. Поэтому снизился интерес к нему в целом и к вопросу о его правовой природе в частности. В-третьих, к концу сороковых годов, видимо, как следствие проводимой в то время государственной полигики, советская цивилистическая наука пришла к выводу о целесообразности «сдачи в архив» категории вещных прав. Впоследствии если и признавалась возможность деления имущественных отношений на вещные и обязательственные, то обычно утверждалось, что оно является внешним, не зависящим от сущности и внутренней дифференциации имущественных отношений. Достаточно ши-
1 Лвоссто» Д. М Система римского права: Учебник. М.: Спарк, 1996. С. 329.
2 См.: ГенкинД. М. и др. История советского гражданского права. М., 1949. С. 9 и ел.
рокое распространение получило мнение о том, что классификация прав на вещные и обязательственные является главной «для формалистских частного рабовладельческого и буржуазного гражданских прав». После «избавления» науки гражданского права от учения о вещных правах автоматически решился вопрос о правовой природе залога - обязательственное право. Соответственно изменилось и законодательство (ГК РСФСР о вещных правах не упоминал).
В конце 50-х - начале 60-х гг. и позднее некоторые ученые считали возможной дифференциацию гражданских правоотношений на вещные и обязательственные. Однако при этом, как правило, обстоятельного изучения вещных прав не проводилось и о них говорилось как о чем-то само собой разумеющемся либо отмечался условный (второстепенный) характер такой дифференциации. Гораздо реже появлялись работы, содержавшие объективный анализ вещных прав. Проблема оказалась «на периферии» юридической науки. Лишь сравнительно недавно о вещных правах вновь «во весь голос» заговорили. В связи с этим, а также принимая во внимание «официальную реабилитацию» вещных прав', проблема правовой природы залога снова стала актуальной.
Здесь, думается, нет нужды входить в детальное обсуждение аргументов, выдвигаемых сторонниками той или иной точки зрения. Достаточно обратить внимание на следующее обстоятельство. Как сторонники вещно-правовой природы залога, так и ученые, классифицирующие залоговое право в качестве обязательственного, обосновывают соответствующие концепции с известными оговорками. Сторонники первой точки зрения признают наличие у залогового права «особенностей, отличающих его от других вещных прав». Г. Ф. Шершеневич, в частности, указывал: «...оно не имеет самостоятельного значения, а стоит в зависимости от права по обязательству... залоговое право не дает ни владения, ни пользования... представляет собой дополнительное отношение, предполагающее наличность другого, обязательственного, отношения,...наше законодательство смотрит на залог, как на средство обеспечения договоров... а следовательно, признает его акцессорность... право залога не может возникнуть ранее обязательственного права и не может продолжаться, когда прекратилось обязательственное отношение»2.
' О вещных правах говорилось в Законе РСФСР «О собственности в РСФСР» // Ведомости РСФСР. 1990. № 30. Ст. 46; Ведомости РФ. 1992. № 34. Ст. 1966. Гражданский кодекс Российской Федерации содержит раздел «Право собственности и другие вещные права».
2 Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 240-241. Аналогичную позицию занимали и многие другие русские цивилисты. Некоторые современные исследователи залога, относя его к вещным правам, отмечают, что он «занимает в их системе особое положение»,
Придерживавшийся противоположной точки зрения В. М. Хвостов полагал, что «у залога есть черты, сближающие его и с вещными, и с обязательственными правами; но все вопросы, возникающие по поводу залога, могут быть более или менее удовлетворительно разрешены лишь в случае признания залога обязательственным правом»'.
Таким образом, сторонники вещно-правовой природы залога указывают на присущие ему черты, отличающие его от иных вещных прав, отмечают его зависимость от прав обязательственных. Отстаивающие обязательственную природу залогового права прямо указывают на то, что залог обладает признаками, сближающими его с вещными правами.
Нельзя игнорировать многообразие залоговых прав, существование разных видов (и предметов) залога.
М. И. Брагинский пишет: «Смысл любой классификации состоит в конечном счете в том, что соответствующее понятие относят к определенной группе, имея в виду, что оно обладает родовыми признаками этой группы, и одновременно то, что в нем отсутствуют родовые признаки, присущие другим группам»2.
Исследуя тот или иной вид гражданских правоотношений, нередко приходится сталкиваться с тем, что субъекты, в нем участвующие обладают как вещными, так и обязательственными правами. Так, подавляющее число ученых, специализирующихся в области жилищного права, признают наличие у нанимателя жилого помещения и вещных, и обязательственных прав3.
указывают, что право залога «не имеет самостоятельного значения, а зависит от права обязательственного» (Щенникоеа Л. В. Вещные права в гражданском праве России. М., 1996. С. 72). В. М. Будилов полагает, что понимание законодателем залога как способа обеспечения обязательства особого рода «несколько затеняет его вещный характер» (Будилое В. М. Залоговое право России и ФРГ. СПб., 1993. С. 20).
! Хвостов В. М. Указ. соч. С. 335. Подобной точки зрения придерживались и многие другие русские ученые.
В современной литературе наиболее обстоятельно обосновывает обязательственно-правовую природу залога В. В. Витряяский (см.: Брагинский М.И.. Витрянский В. В. Указ. соч. С. 395-404). Несколько ранее В. В. Витрянский указывал: «...Залогу присущи и отдельные элементы не обязательственного, а вещно-правового характера... Кодекс, сохраняя традицию российского права, относит залог к институтам обязательственного права, но не может не учитывать двойственную природу залога» [выделено мной. -Б. Г.] (см.: Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. М.: Спарк, 1995. С. 349.). 2 Брагинский М. И. К вопросу о соотношении вещных и обязательственных правоотношений // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. С. 114; Брагинский М. И.. Витрянский В. В. Указ. соч. С. 222.
См.: Басин К>. Г. Вопросы советского жилищного права. Алма-Ата, 1963. С. 114 и ел.; Про-колченко И. П. Жилищное законодательство союзных республик. М., 1979. С. 58-59; Мас-лов В. Ф. Защита жилищных прав граждан. Харьков, 1970. С. 69; Зиоменко Ю. И. Семья и право на жилую площадь в СССР: Автореф. дне.... канд. юрнд. наук. Харьков, 1970. С. 15; Мартко-
Поэтому следует присоединиться к мнению М. И. Брагинского, в соответствии с которым «безусловно большинство гражданских правоотношений являются смешанными «вещно-обязательственными»'. Содержание залогового правоотношения включает в себя и вещные и обязательственные права2.
Сказанное, однако, не означает ненужности характеристики залога как права вещного или как права обязательственного. Как известно, каждый компонент системы также может рассматриваться как система. Подобно тому как при характеристике сложного обязательства в аналитических целях его можно «разложить» на элементы (простые обязательства)3, залог также поддается «препарированию» на вещно-правовые и обязательственно-правовые элементы. Именно такой подход позволяет охарактеризовать залог как целостное явление.
Преувеличение роли обязательственного элемента в сравнении с вещным, как и наоборот - отстаивание вещно-правовой природы залога, соединенное с отрицанием обязательственно-правового элемента, ведет к некоторой недосказанности, к незавершенности конструкции залогового права.
Более того, иногда, избрав какую-то одну из указанных точек зрения и в то же время стремясь быть достаточно объективным, автор, исследующий правовую природу залога, вынужден делать выводы, опровергающие отстаиваемую позицию. Так, Л. В. Щенникова в параграфе, посвященном исследованию юридической природы залога, безоговорочно относит его к числу вещных прав и отмечает его особое положение в системе вещных прав4. При характеристике субъектов залогового правоотношения вдруг обнаруживается: «Особенность модели залоговых отношений заключается... в том, что залогодатель и залогодержатель одновременно являются субъектами вещных и обязательственных прав». Здесь же обосновывается наличие у указанных лиц вещных прав и отмечается, что «залогодатель и залогодержатель состоят в относительном правоотношении. У них есть
вич И. Б. Проблемы осуществления конституционного права на жилище: Автореф. дне.... д-ра юрид. наук. М., 1981. С. 16; Бару М. И. и др. Понятие и юридическая природа права на жилище // Основы советского жилищного законодательства. Свердловск, 1981. С. 59-62.
1 Брагинский М. И. К вопросу о соотношении вещных и обязательственных правоотношений. С.115.
2 См. там же. С. 125.
3 См., например: Советское гражданское право. Т. 1 / Под ред. О. А. Красавчикова. С. 418. В настоящее время соответствующая концепция нашла отражение в законе (см.: п. 2 ст. 308 ГК).
4 См.: Щенникова Л. В. Указ. соч. С. 72.
корреспондирующие друг другу права и обязанности»1. Что же осталось от исходной посылки, от однозначного признания вещно-правовой природы залога?
Залог как способ обеспечения обязательств необходимо отличать от одноименных понятий, используемых другими отраслями законодательства2, а также существующих в виде «обычаев». (Использование «залога» в последнем значении в ряде случаев противоречит закону, например, изъятие «в залог» документов, удостоверяющих личность). К сожалению, такое отличие производится не всегда.
По мнению А. А. Рубанова, «...со времени принятия Закона [«О залоге». - Б. Г.] произошло расширение круга обязательств, которые обеспечиваются залогом. В него включены некоторые обязательства, возникающие в силу норм административного и залогового права». В качестве иллюстрации сказанного упоминается Положение об использовании залога таможенными органами Российской Федерации, утвержденное приказом Государственного таможенного комитета Российской Федерации от 22 февраля 1994 г. № 713.
Такой подход к пониманию залога представляется методически неверным. Более того, он ни в коей мере не согласуется с основными началами гражданского законодательства, с учением о предмете гражданско-правового регулирования и теорией макроструктуры права.
Во-первых, залоговое право в объективном смысле представляет собой систему правовых норм, регулирующих залоговые отношения. Данные правовые нормы являются гражданско-правовыми (гражданское право - род, залоговое право - вид). Следовательно, некорректно ставить в один логический ряд административное право, являющееся, так же как и гражданское право, отраслью, и залоговое право.
Во-вторых, гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений (п. 1 ст. 1 ГК). Гражданское законодательство регулирует отношения, основанные на равенстве и автономии воли их участников (п. 1 ст. 2 ГК). К имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении
' Щенникова Л. В. Указ. соч. С. 81.
2 Например, в уголовно-процессуальном законодательстве предусматривается возможность использования залога как меры пресечения: залог состоит в деньгах и ценностях, вносимых в депозит суда обвиняемым, подозреваемым либо другим лицом или организацией, в обеспечение явки обвиняемого, подозреваемого по вызовам лица, производящего дознание, следователя, прокурора, суда.
3 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. С. 526. По-видимому, аналогичной точки зрения придерживается Е. А. Павлодский (см.: Павлодский Е. А. Указ. соч. С. 81-82).
одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством (п. 3 ст. 2 ГК).
Достаточно обратиться к п. 1 указанного Положения об использовании залога таможенными органами, для того, чтобы убедиться в ошибочности утверждения о расширении этим Положением «круга обязательств, которые обеспечиваются залогом». Оно разработано в целях «обеспечения уплаты таможенной пошлины, налога на добавленную стоимость, акцизов и иных таможенных платежей» и т. п. Установление обязанности вносить данные платежи и их взыскание имеет функциональной направленностью обеспечение публичных интересов. Здесь нет ничего частноправового. К этим отношениям гражданское законодательство не применяется. Эти отношения нельзя именовать обязательствами с гражданско-правовой точки зрения.
Очевидно, есть основания утверждать, что в данном случае публичное право использует частноправовую форму. Однако использование при регулировании отношений, основанных на подчинении одной стороны другой, «цивилистического наряда», некоторых конструкций частного права не означает включения данных отношений в предмет гражданского права. Генеалогический источник залога в таможенном и некоторых иных отраслях права находится в частноправовой сфере. Залог в публично-правовой сфере несомненно будет сохранять черты, свойственные залогу как гражданско-правовому способу обеспечения исполнения обязательств. Но воспринять соответствующее (частноправовое) содержание данного понятия публичное право не в состоянии'. Это обусловлено спецификой его предмета, методов регулирования общественных отношений, его принципами, функциональной направленностью норм и т. д.
Использование актами публичного права цивилистической фразеологии (в том числе отсылки к Закону «О залоге» и т. п.) не должно вводить в заблуждение. Залог есть гражданско-правовой способ обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств.
Е. А. Павлодский, рассматривая основания залога, указывает: «...По российскому законодательству для обеспечения требований об уплате комиссионеру вытекающих из комиссионного поручения платежей ему принадлежит залоговое право на вещи, составляющие предмет комиссии. Залоговое право принадлежит также перевозчику на переданные для перевозки
Рассматривая аналогичную проблему, С. В. Сарбаш справедливо указывает на то, что «перенесение удержания в область публичного права прекращает... его существование в рамках этой отрасли как гражданско-правового института» (Сарбаш С. В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. М., 1988. С. 152).
грузы в обеспечение причитающейся ему провозной платы и других платежей по перевозке»'.
В связи с приведенным высказыванием возникает ряд вопросов, часть которых, безусловно, являются риторическими. В частности, можно отметить следующее.
Во-первых, почему-то в указанном перечне не нашлось места для тех случаев, когда закон прямо указывает на наличие залогового права у продавца, получателя ренты (соответственно п. 5 ст. 488, п. 1 ст. 587 ГК).
Во-вторых, если вслед за Е. А. Павлодским обратиться к российскому законодательству, то обнаружится, что упоминаемые им права комиссионера и перевозчика именуются в Гражданском кодексе правами удержания (ст. 790, 996). Даже если бы можно было согласиться с мнением Е. А. Павлодского, в соответствии с которым «право удержания может перерасти в право залога»2, то и в этом случае, очевидно, неправильно именовать право удержания правом залога, поскольку указание на перерастание одного в другое означает отсутствие тождества между удержанием и залогом.