См.: Письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 января 1995 г. №СЗ-7/ОП-26. 6 глава

Нельзя согласиться также с безусловным осуждением и категорическим неприятием судебными органами «фантазий» сторон при формулировании условий договоров о неустойке (5-10 % от суммы договора либо от стоимо­сти товаров, работ, услуг)³. Граждане и юридические лица свободны в ус­тановлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора (п. 2 ст. 1 ГК). В соответствии с п. 4 ст. 421 ГК условия договора определяются по усмотрению сторон. Единственное исключение установлено здесь же (в п. 4 ст. 421): усмотрение ограничивается, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон, и, естественно, ее раз­мер, порядок исчисления, условия применения и т. п. определяются исклю­чительно по их усмотрению⁴. Поэтому отрицание сформулированного сто­ронами договора условия о неустойке возможно лишь в порядке примене­ния ст. 333 ГК.

См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный). С. 577

² Ранее неоднократно обосновывалась необходимость представления расчета убытков при об­ращении в суд с иском о взыскании неустойки (см. об этом: Стоякин Г. Я. Указ. соч. С. 46).

³ См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 394, 543-544.

См. там же. С. 388; см. также: Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. М.: Спарк, 1995. С. 333.

Кстати, любопытно, что аналогичные «фантазии» в установлении раз­меров законных неустоек ни в судебной практике, ни в юридической лите­ратуре возражений не вызывают'. Например, Федеральным законом «О поставках продукции для государственных нужд» установлена неустой­ка в размере 50 (!) % от стоимости недопоставленной продукции. Причем неустойка в этом случае носит штрафной характер². Конечно, чаще всего речь вдет о защите не частного, но публичного интереса. Тем не менее нельзя забывать о том, что Российская Федерация, субъекты Российской Федерации и муниципальные образования выступают в отношениях, регу­лируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами (п. 1 ст. 124 ПС). Следовательно, решение вопросов о взыскании неустоек долж­но базироваться на единых подходах (точно так же, как и решение вопросов о снижении размера взыскиваемой неустойки).

Определенное распространение в науке гражданского права имеет так называемая оценочная теория неустойки: неустойка обеспечивает возмеще­ние интереса кредитора, фиксируя превентивно размер этого интереса, т. е. размер возможных убытков для кредитора от неисполнения или не­надлежащего исполнения обязательств³. Данная точка зрения достаточно обстоятельно аргументировалась около 50 лет назад, была подвергнута кри­тике⁴ и не получила широкого признания. Тем не менее периодически (в том числе и в настоящее время) высказываются мнения, в той или иной мере повторяющие оценочную теорию неустойки⁵.

Очевидно, что при таком подходе не проводятся разграничения неустой­ки, как способа обеспечения исполнения обязательств, и взыскания неус­тойки, как меры ответственности за нарушение обязательства. К тому же, как верно отмечает В. В. Витрянский, методологически неправильны вся-

' Напротив, встречаются высказывания, направленные против существования договорной неус­тойки в нынешнем ее виде с указанием на то, что все негативное о ней сказанное не относится к законной неустойке (см.: Хохлов В. А. Указ. соч. С. 43).

² См.: Российская газета. 1994. 21 октября; 1997. 20 марта.

³ См.: Граве К. А. Договорная неустойка в советском праве. М., 1950. С. 15. ^РаихерВ. К. Штрафные санкции в борьбе за договорную дисциплину. С. 73-84; Он лее. Пра­вовые вопросы договорной дисциплины в СССР. Л., 1958. С. 162-173; см также: Иоффе О. С. Советское гражданское право. С. 482-483; Он же. Обязательственное право. С. 165; Брагин­ский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 539.

⁵ Так, Э. Г. Полонский прямо указывал на компенсационный оценочный характер неустойки (см.: Гражданское право. Т. 1. М., 1969. С. 500-501). С. Сарбаш утверждает, что неустойка «является способом определения размера возмещаемых кредитору убытков» (Сарбаш С. Спосо­бы обеспечения исполнения обязательств // Хозяйство и право. 1995. № 10).

66

кие попытки определить неустойку через убытки'. Очень точные аргументы против оценочной теории неустойки высказал в упомянутых работах В. К. Райхер: заранее производимая оценка будущих убытков есть чистей­шая фикция, явно не соответствующая действительности, так как если убытки трудно определить даже после нарушения обязательства, то опреде­лить их в момент заключения договора просто невозможно.

Достаточно оригинальна при определении функций неустойки позиция В. А. Хохлова: неустойка «выполняет по крайней мере две функции: а) сти­мулирующую и б) восстановительно-компенсационную, однако первая вы­ражена в ней не то чтобы сильнее, а ярче, рельефнее. Помимо названных для взыскания неустойки характерны и другие функции, например, обеспе­чения исполнения обязательств и карательно-штрафная функция, но думаю, их значение факультативно»². Таким образом, констатируется наличие множества функций у неустойки (автор оставил перечень неза­крытым).

Вряд ли подобный подход может быть признан плодотворным. При та­ком подходе стирается грань между неустойкой как способом обеспечения исполнения обязательств и взысканием неустойки как мерой ответственно­сти, что представляется недопустимым. Впрочем, В. А. Хохлов использует термины «неустойка» и «взыскание неустойки» как синонимы. По мнению В. А. Хохлова, неустойка сегодня рассматривается как способ обеспечения (ст. 330 ГК) и как мера ответственности (глава 25 ГК). Такое различие при­знается неудачным, и предлагается «произвести размежевание единой неус­тойки на два различных типа, когда один будет применяться только в целях обеспечения исполнения обязательств, а другой - в рамках задач, связан­ных с целями гл. 25 ГК РФ». К сожалению, автор не указывает, как провес­ти такое размежевание (не названы критерии размежевания, специфические черты каждого «типа» и т. п.), однако утверждает: «Сохранение неустойки в ее современном виде и будет означать формальную юстицию, когда зако­нодательство существует само по себе, а хозяйственная деятельность и пра­воприменение - вне его»³.

Думается, такие предположения и утверждения есть результат неверной исходной посылки. На самом деле законодательство всегда проводило и проводит разграничение неустойки и взыскания неустойки. Уже сам факт помещения системы норм о неустойке в главу ГК, посвященную обеспече-

' См.: Брагинский М. П.. Витрянский В. В. Указ. соч. С. 540.

² Хохлов В. А. Указ. соч. С. 234.

³ Там же. С. 237.

нию исполнения обязательств, а не в главу об ответственности есть свиде­тельство такого разграничения. Неустойка - сумма, которую должник обя­зан уплатить в случае нарушения обязательства. Она установлена одно­временно с возникновением обязательства либо впоследствии, но до нару­шения (стимулирует должника, тем самым обеспечивая исполнение обяза­тельства). До взыскания этой суммы дело может и не дойти. Если же неус­тойка взыскивается, то это и есть мера ответственности. Формальное (без учета существа норм) противопоставление (или сравнение) ст. 330 ГК (или всего § 2 главы 23 ГК) и главы 25 ничего не дает. В § 2 главы 23 (как и во всей главе) немало норм, регламентирующих гражданско-правовую ответ­ственность. Но это вопрос юридической техники, причем, как представля­ется, решенный правильно. «Рассеивание» норм о неустойке по Граждан­скому кодексу лишь затруднит их применение. Поэтому если и нужно проводить размежевание неустойки как способа обеспечения и неустой­ки (точнее - взыскания неустойки) как меры ответственности, то не в законодательстве.

Кроме того, вряд ли можно согласиться с выделением в одном логиче­ском ряду таких функций неустойки, как «стимулирующая», «восстанови­тельно-компенсационная», «обеспечения исполнения обязательств» и «ка­рательно-штрафная». Во-первых, «стимулирующая» и «обеспечения испол­нения обязательств» - это функции неустойки, а «восстановительно-ком­пенсационная» и «карательно-штрафная» - функции взыскания неустойки, т. е. ответственности. Во-вторых, даже если не проводить разграничение между неустойкой и взысканием неустойки, то, очевидно, функция обеспе­чения исполнения обязательств может выражаться лишь в том, что неус­тойка стимулирует к исполнению обязательства, ее взыскание преследует «восстановительно-компенсационный» и «карательно-штрафной» характер. Иного самостоятельного содержания функция обеспечения исполнения обя­зательств иметь не может.

Восприятие идеи В. А. Хохлова о наличии у неустойки неограниченного числа функций привело бы к обесцениванию самого понятия неустойки, поскольку в силу признания неочерченного множества функций неустойки она превращается в нечто аморфное, неизвестно для чего существующее. Впрочем, несостоятельность данной идеи лучше всего демонстрирует сам В. А. Хохлов, делающий ряд противоречивых высказываний по этому по­воду. Так, отметив на одной странице работы яркость, рельефность стиму­лирующей функции неустойки в сравнении с восстановительно-компенса­ционной функцией, следом автор утверждает, что «неустойка способна ро­ждать у должника побуждение к надлежащему исполнению договора, но

это побочное ее значение»'. А на следующей странице неустойке и вовсе отказано в «праве» считаться обеспечительным средством². Указав, что неустойке присуща «карательно-штрафная» функция, автор сам себя опро­вергает, категорически утверждая: «...получаемые кредитором суммы сверх его фактических убытков представляют собою суммы неоснователь­ного обогащения»³. И наконец: «...если не удастся найти лучшее решение, то нет ничего зазорного в использовании того подхода, который применяет­ся в странах англо-американской правовой системы: взысканию подлежат исключительно компенсирующие суммы, штраф в любом его виде не со­ставляет предмета отношений между сторонами договора и взысканию не подлежит»⁴. Таким образом, от многофункциональности неустойки ничего не остается.

3. Залог

Регулирование залоговых отношений осуществляется в первую очередь Гражданским кодексом. Закон «О залоге» применяется в части, не проти­воречащей Кодексу (ст. 4 Федерального Закона «О введении в действие Части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»). Поэтому, конечно, нет оснований утверждать, будто «существуют две параллельные системы норм, регулирующих залог»⁵.

Вряд ли можно согласиться и с тем, что «основным источником граж­данско-правовых норм, регулирующих договор ипотеки», стал Указ Прези­дента Российской Федерации «О дополнительных мерах по развитию ипо­течного кредитования» от 28 февраля 1996 г.⁶ На самом деле роль этого Указа гораздо скромнее. Благодаря его принятию было привлечено внима­ние к проблемам ипотечного кредитования. С точки зрения содержательной Указ, за редким исключением, не содержит норм, имеющих существенное значение. В основном в нем воспроизводятся известные положения граж­данского законодательства. Некоторые новеллы, содержащиеся в Указе, весьма сомнительны. Так, в ч. 2 ст. 13 предусмотрено, что в случае, когда взыскание обращается на жилое помещение, в котором проживает залого-

' Хохлов В. А. Указ. соч. С.235.

² См. там же. С. 234-235.

³ Там же. С. 236.

⁴ Там же. С. 235.

Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно-практический коммента­рий / Отв. ред. Т. Е. Абова, А. Ю. Кабалкин, В. П. Мозолин. М., 1996. С. 525. ⁶ Там же. С. 526-530. Большое значение Указа подчеркивает и Е. А Павлодский (см.: Павяод-ский Е. А. Залог и ипотека // Хозяйство и право. 1997. № 2. С. 84).

датель, собственник этого помещения, члены его семьи и другие лица не подлежат выселению. Если же договор о залоге заключался в обеспечении кредита для строительства жилого помещения, то из этого помещения на­званные лица в случае обращения взыскания на заложенное помещение могут быть выселены в судебном порядке. Вряд ли указом Президента Рос­сийской Федерации могут вводиться такие нормы. Указы, регулирующие отношения, входящие в предмет гражданско-правового регулирования, не должны противоречить Гражданскому кодексу и иным законам (п. 3 ст. 3 ГК). Не требуется обстоятельного исследования, чтобы сделать вывод о противоречии приведенной нормы гражданскому законодательству. В частности, п. 2 ст. 292 ГК предусматривается, что переход права собст­венности на жилой дом или квартиру к другому лицу не является основани­ем для прекращения права пользования жилым помещением членами семьи прежнего собственника. При этом не имеет правового значения ни основа­ние возникновения права собственности, ни основание прекращения данно­го права.

Издавна наибольшее число споров вызывает вопрос о правовой природе залога (залогового права). Особенно интенсивно обсуждалась проблема, «есть ли залог право вещное или право обязательственное»', русскими ци­вилистами до 1917 г. В советский период данная проблема оказалась пона­чалу малоинтересной для науки гражданского права, а затем и вовсе забы­той. Произошло это не потому, что восторжествовала какая-то одна точка зрения или было найдено компромиссное решение. Тому множество при­чин. Среди них можно выделить, в частности, следующие. Во-первых, вни­мание ученых было сосредоточено на вопросах, которые представлялись (и были по тем временам) более важными (о праве собственности, право­способности социалистических организаций и т. п.)². Во-вторых, в условиях плановой экономики залог не мог иметь существенного значения. Поэтому снизился интерес к нему в целом и к вопросу о его правовой природе в ча­стности. В-третьих, к концу сороковых годов, видимо, как следствие прово­димой в то время государственной полигики, советская цивилистическая наука пришла к выводу о целесообразности «сдачи в архив» категории вещных прав. Впоследствии если и признавалась возможность деления имущественных отношений на вещные и обязательственные, то обычно утверждалось, что оно является внешним, не зависящим от сущности и внутренней дифференциации имущественных отношений. Достаточно ши-

¹ Лвоссто» Д. М Система римского права: Учебник. М.: Спарк, 1996. С. 329.

² См.: ГенкинД. М. и др. История советского гражданского права. М., 1949. С. 9 и ел.

рокое распространение получило мнение о том, что классификация прав на вещные и обязательственные является главной «для формалистских частно­го рабовладельческого и буржуазного гражданских прав». После «избав­ления» науки гражданского права от учения о вещных правах автоматиче­ски решился вопрос о правовой природе залога - обязательственное право. Соответственно изменилось и законодательство (ГК РСФСР о вещных пра­вах не упоминал).

В конце 50-х - начале 60-х гг. и позднее некоторые ученые считали воз­можной дифференциацию гражданских правоотношений на вещные и обя­зательственные. Однако при этом, как правило, обстоятельного изучения вещных прав не проводилось и о них говорилось как о чем-то само собой разумеющемся либо отмечался условный (второстепенный) характер такой дифференциации. Гораздо реже появлялись работы, содержавшие объек­тивный анализ вещных прав. Проблема оказалась «на периферии» юриди­ческой науки. Лишь сравнительно недавно о вещных правах вновь «во весь голос» заговорили. В связи с этим, а также принимая во внимание «официальную реабилитацию» вещных прав', проблема правовой природы залога снова стала актуальной.

Здесь, думается, нет нужды входить в детальное обсуждение аргумен­тов, выдвигаемых сторонниками той или иной точки зрения. Достаточно обратить внимание на следующее обстоятельство. Как сторонники вещно-правовой природы залога, так и ученые, классифицирующие залоговое пра­во в качестве обязательственного, обосновывают соответствующие концеп­ции с известными оговорками. Сторонники первой точки зрения признают наличие у залогового права «особенностей, отличающих его от других вещ­ных прав». Г. Ф. Шершеневич, в частности, указывал: «...оно не имеет са­мостоятельного значения, а стоит в зависимости от права по обязательст­ву... залоговое право не дает ни владения, ни пользования... представляет собой дополнительное отношение, предполагающее наличность другого, обязательственного, отношения,...наше законодательство смотрит на за­лог, как на средство обеспечения договоров... а следовательно, признает его акцессорность... право залога не может возникнуть ранее обязательст­венного права и не может продолжаться, когда прекратилось обязательст­венное отношение»².

' О вещных правах говорилось в Законе РСФСР «О собственности в РСФСР» // Ведомости РСФСР. 1990. № 30. Ст. 46; Ведомости РФ. 1992. № 34. Ст. 1966. Гражданский кодекс Россий­ской Федерации содержит раздел «Право собственности и другие вещные права».

² Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 240-241. Аналогичную позицию занимали и многие другие русские цивилисты. Некоторые современные исследователи залога, относя его к вещным правам, отмечают, что он «занимает в их системе особое положение»,

Придерживавшийся противоположной точки зрения В. М. Хвостов по­лагал, что «у залога есть черты, сближающие его и с вещными, и с обяза­тельственными правами; но все вопросы, возникающие по поводу залога, могут быть более или менее удовлетворительно разрешены лишь в случае признания залога обязательственным правом»'.

Таким образом, сторонники вещно-правовой природы залога указывают на присущие ему черты, отличающие его от иных вещных прав, отмечают его зависимость от прав обязательственных. Отстаивающие обязательст­венную природу залогового права прямо указывают на то, что залог обла­дает признаками, сближающими его с вещными правами.

Нельзя игнорировать многообразие залоговых прав, существование раз­ных видов (и предметов) залога.

М. И. Брагинский пишет: «Смысл любой классификации состоит в ко­нечном счете в том, что соответствующее понятие относят к определенной группе, имея в виду, что оно обладает родовыми признаками этой группы, и одновременно то, что в нем отсутствуют родовые признаки, присущие дру­гим группам»².

Исследуя тот или иной вид гражданских правоотношений, нередко при­ходится сталкиваться с тем, что субъекты, в нем участвующие обладают как вещными, так и обязательственными правами. Так, подавляющее число ученых, специализирующихся в области жилищного права, признают нали­чие у нанимателя жилого помещения и вещных, и обязательственных прав³.

указывают, что право залога «не имеет самостоятельного значения, а зависит от права обяза­тельственного» (Щенникоеа Л. В. Вещные права в гражданском праве России. М., 1996. С. 72). В. М. Будилов полагает, что понимание законодателем залога как способа обеспечения обяза­тельства особого рода «несколько затеняет его вещный характер» (Будилое В. М. Залоговое пра­во России и ФРГ. СПб., 1993. С. 20).

^! Хвостов В. М. Указ. соч. С. 335. Подобной точки зрения придерживались и многие другие русские ученые.

В современной литературе наиболее обстоятельно обосновывает обязательственно-право­вую природу залога В. В. Витряяский (см.: Брагинский М.И.. Витрянский В. В. Указ. соч. С. 395-404). Несколько ранее В. В. Витрянский указывал: «...Залогу присущи и отдельные эле­менты не обязательственного, а вещно-правового характера... Кодекс, сохраняя традицию рос­сийского права, относит залог к институтам обязательственного права, но не может не учиты­вать двойственную природу залога» [выделено мной. -Б. Г.] (см.: Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. М.: Спарк, 1995. С. 349.). ² Брагинский М. И. К вопросу о соотношении вещных и обязательственных правоотношений // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. С. 114; Брагинский М. И.. Витрян­ский В. В. Указ. соч. С. 222.

См.: Басин К>. Г. Вопросы советского жилищного права. Алма-Ата, 1963. С. 114 и ел.; Про-колченко И. П. Жилищное законодательство союзных республик. М., 1979. С. 58-59; Мас-лов В. Ф. Защита жилищных прав граждан. Харьков, 1970. С. 69; Зиоменко Ю. И. Семья и право на жилую площадь в СССР: Автореф. дне.... канд. юрнд. наук. Харьков, 1970. С. 15; Мартко-

Поэтому следует присоединиться к мнению М. И. Брагинского, в соответст­вии с которым «безусловно большинство гражданских правоотношений являются смешанными «вещно-обязательственными»'. Содержание за­логового правоотношения включает в себя и вещные и обязательствен­ные права².

Сказанное, однако, не означает ненужности характеристики залога как права вещного или как права обязательственного. Как известно, каждый компонент системы также может рассматриваться как система. Подобно тому как при характеристике сложного обязательства в аналитических це­лях его можно «разложить» на элементы (простые обязательства)³, залог также поддается «препарированию» на вещно-правовые и обязательствен­но-правовые элементы. Именно такой подход позволяет охарактеризовать залог как целостное явление.

Преувеличение роли обязательственного элемента в сравнении с вещ­ным, как и наоборот - отстаивание вещно-правовой природы залога, соеди­ненное с отрицанием обязательственно-правового элемента, ведет к не­которой недосказанности, к незавершенности конструкции залогового права.

Более того, иногда, избрав какую-то одну из указанных точек зрения и в то же время стремясь быть достаточно объективным, автор, исследующий правовую природу залога, вынужден делать выводы, опровергающие от­стаиваемую позицию. Так, Л. В. Щенникова в параграфе, посвященном исследованию юридической природы залога, безоговорочно относит его к числу вещных прав и отмечает его особое положение в системе вещных прав⁴. При характеристике субъектов залогового правоотношения вдруг обнаруживается: «Особенность модели залоговых отношений заключает­ся... в том, что залогодатель и залогодержатель одновременно являются субъектами вещных и обязательственных прав». Здесь же обосновывается наличие у указанных лиц вещных прав и отмечается, что «залогодатель и залогодержатель состоят в относительном правоотношении. У них есть

вич И. Б. Проблемы осуществления конституционного права на жилище: Автореф. дне.... д-ра юрид. наук. М., 1981. С. 16; Бару М. И. и др. Понятие и юридическая природа права на жили­ще // Основы советского жилищного законодательства. Свердловск, 1981. С. 59-62.

¹ Брагинский М. И. К вопросу о соотношении вещных и обязательственных правоотношений. С.115.

² См. там же. С. 125.

³ См., например: Советское гражданское право. Т. 1 / Под ред. О. А. Красавчикова. С. 418. В настоящее время соответствующая концепция нашла отражение в законе (см.: п. 2 ст. 308 ГК).

⁴ См.: Щенникова Л. В. Указ. соч. С. 72.

корреспондирующие друг другу права и обязанности»¹. Что же осталось от исходной посылки, от однозначного признания вещно-правовой природы залога?

Залог как способ обеспечения обязательств необходимо отличать от од­ноименных понятий, используемых другими отраслями законодательства², а также существующих в виде «обычаев». (Использование «залога» в по­следнем значении в ряде случаев противоречит закону, например, изъятие «в залог» документов, удостоверяющих личность). К сожалению, такое от­личие производится не всегда.

По мнению А. А. Рубанова, «...со времени принятия Закона [«О зало­ге». - Б. Г.] произошло расширение круга обязательств, которые обеспечи­ваются залогом. В него включены некоторые обязательства, возникающие в силу норм административного и залогового права». В качестве иллюстра­ции сказанного упоминается Положение об использовании залога таможен­ными органами Российской Федерации, утвержденное приказом Государст­венного таможенного комитета Российской Федерации от 22 февраля 1994 г. № 71³.

Такой подход к пониманию залога представляется методически невер­ным. Более того, он ни в коей мере не согласуется с основными началами гражданского законодательства, с учением о предмете гражданско-правового регулирования и теорией макроструктуры права.

Во-первых, залоговое право в объективном смысле представляет собой систему правовых норм, регулирующих залоговые отношения. Данные пра­вовые нормы являются гражданско-правовыми (гражданское право - род, залоговое право - вид). Следовательно, некорректно ставить в один логиче­ский ряд административное право, являющееся, так же как и гражданское право, отраслью, и залоговое право.

Во-вторых, гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений (п. 1 ст. 1 ГК). Граж­данское законодательство регулирует отношения, основанные на равенстве и автономии воли их участников (п. 1 ст. 2 ГК). К имущественным отноше­ниям, основанным на административном или ином властном подчинении

' Щенникова Л. В. Указ. соч. С. 81.

² Например, в уголовно-процессуальном законодательстве предусматривается возможность использования залога как меры пресечения: залог состоит в деньгах и ценностях, вносимых в депозит суда обвиняемым, подозреваемым либо другим лицом или организацией, в обеспечение явки обвиняемого, подозреваемого по вызовам лица, производящего дознание, следователя, прокурора, суда.

³ Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. С. 526. По-видимому, аналогичной точки зрения придерживается Е. А. Павлодский (см.: Павлодский Е. А. Указ. соч. С. 81-82).

одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не приме­няется, если иное не предусмотрено законодательством (п. 3 ст. 2 ГК).

Достаточно обратиться к п. 1 указанного Положения об использовании залога таможенными органами, для того, чтобы убедиться в ошибочности утверждения о расширении этим Положением «круга обязательств, которые обеспечиваются залогом». Оно разработано в целях «обеспечения уплаты таможенной пошлины, налога на добавленную стоимость, акцизов и иных таможенных платежей» и т. п. Установление обязанности вносить данные платежи и их взыскание имеет функциональной направленностью обеспе­чение публичных интересов. Здесь нет ничего частноправового. К этим от­ношениям гражданское законодательство не применяется. Эти отношения нельзя именовать обязательствами с гражданско-правовой точки зрения.

Очевидно, есть основания утверждать, что в данном случае публичное право использует частноправовую форму. Однако использование при регу­лировании отношений, основанных на подчинении одной стороны другой, «цивилистического наряда», некоторых конструкций частного права не оз­начает включения данных отношений в предмет гражданского права. Ге­неалогический источник залога в таможенном и некоторых иных отраслях права находится в частноправовой сфере. Залог в публично-правовой сфере несомненно будет сохранять черты, свойственные залогу как гражданско-правовому способу обеспечения исполнения обязательств. Но воспринять соответствующее (частноправовое) содержание данного понятия публичное право не в состоянии'. Это обусловлено спецификой его предмета, методов регулирования общественных отношений, его принципами, функциональ­ной направленностью норм и т. д.

Использование актами публичного права цивилистической фразеологии (в том числе отсылки к Закону «О залоге» и т. п.) не должно вводить в за­блуждение. Залог есть гражданско-правовой способ обеспечения исполне­ния гражданско-правовых обязательств.

Е. А. Павлодский, рассматривая основания залога, указывает: «...По российскому законодательству для обеспечения требований об уплате ко­миссионеру вытекающих из комиссионного поручения платежей ему при­надлежит залоговое право на вещи, составляющие предмет комиссии. Зало­говое право принадлежит также перевозчику на переданные для перевозки

Рассматривая аналогичную проблему, С. В. Сарбаш справедливо указывает на то, что «перенесение удержания в область публичного права прекращает... его существование в рамках этой отрасли как гражданско-правового института» (Сарбаш С. В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. М., 1988. С. 152).

грузы в обеспечение причитающейся ему провозной платы и других плате­жей по перевозке»'.

В связи с приведенным высказыванием возникает ряд вопросов, часть которых, безусловно, являются риторическими. В частности, можно отме­тить следующее.

Во-первых, почему-то в указанном перечне не нашлось места для тех случаев, когда закон прямо указывает на наличие залогового права у про­давца, получателя ренты (соответственно п. 5 ст. 488, п. 1 ст. 587 ГК).

Во-вторых, если вслед за Е. А. Павлодским обратиться к российскому законодательству, то обнаружится, что упоминаемые им права комиссионе­ра и перевозчика именуются в Гражданском кодексе правами удержания (ст. 790, 996). Даже если бы можно было согласиться с мнением Е. А. Павлодского, в соответствии с которым «право удержания может перерасти в право залога»², то и в этом случае, очевидно, неправильно именовать право удержания правом залога, поскольку указание на перерастание одного в другое означает отсутствие тождества между удержанием и залогом.