См.: Письмо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 января 1995 г. №СЗ-7/ОП-26. 13 глава

Т. В. Богачева считает, что основание возникновения отношений по банковской гарантии образует юридический состав. «Прежде всего, требу-

' Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 482. 142

ется (выделено мною. - Б. Г.] заключение договора между принципалом и гарантом о предоставлении банковской гарантии... Затем следует собст­венно выдача банковской гарантии, которая должна рассматриваться как односторонняя сделка...». Нет оснований оспаривать данную пози­цию (тем более, что в настоящей работе высказывается аналогичная точка зрения).

Однако приведенное высказывание представляется излишне категорич­ным. Действительно, анализ содержания статей Гражданского кодекса, по­священных банковской гарантии, приводит к выводу о том, что выдаче банковской гарантии должно предшествовать соглашение гаранта и принципала. В частности, в ст. 379 прямо указывает, что гарантия вы­дается во исполнение соглашения гаранта и принципала. Однако, с дру­гой стороны, при определении банковской гарантии в ст. 368 ГК гово­рится не о соглашении гаранта и принципала, а лишь о предоставлении гарантии по просьбе принципала. Налицо определенное (стилистичес­кое?) противоречие между нормой, сформулированной в ст. 368, и п. 1 ст. 379 ГК.

Значение данного противоречия не следует переоценивать. Во-первых, в ст. 379 излагаются правила о регрессных требованиях гаранта к принципа­лу, т. е. речь идет о частных вопросах, возникающих лишь на определенном этапе развития отношений гаранта и принципала. Для понимания сущности этих отношений норма ст. 368 ГК несомненно имеет большое значение, поскольку содержит дефиницию банковской гарантии; эта норма имеет ос­новополагающее значение для всех прочих норм, сформулированных в § 6 главы 23 ГК. Во-вторых, должник по какому-либо обязательству, обращаясь к банку с просьбой дать гарантию (совершить одностороннюю сделку), тем самым одновременно предлагает установить обязательствен­ные отношения между ним и банком (оферта). Удовлетворяя данную просьбу должника, банк дает гарантию (совершает одностороннюю сделку) и одновременно тем самым выражает согласие на вступление в обязатель­ство с должником (акцепт). Банк с этого момента становится гарантом, должник - принципалом. Таким образом, при выдаче банком гарантии по просьбе другого лица нельзя говорить, что между ними нет соглашения (договора как юридического факта, породившего обязательство между гарантом и принципалом). Другое дело, что может не быть соглашения в надлежащей форме (договора как документа, содержащего условия соглашения).

На стадии решения вопроса о предоставлении гарантии гарант и прин­ципал могут не оговорить в деталях взаимные права и обязанности. Но от-

сутствие как письменного документа, так и указанной детализации не озна­чают отсутствия соглашения гаранта и принципала¹ (если бы не было со­глашения - не появилось бы и гарантии).

Таким образом, противоречие между ст. 368 и 379 лишь кажущееся.

Содержание обязательства, существующего между гарантом и принци­палом, устанавливалось ранее. Здесь следует остановиться на одной про­блеме, возникшей в судебной практике. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рассмотрел дело по протесту, принесенному в порядке надзора, один из доводов которого сводился к тому, что банковская гарантия выдана на безвозмездной основе, а потому недействительна. Пре­зидиум указал, что вопрос о возмездности (или безвозмездности) банков­ской гарантии касается только отношений гаранта и принципала и не может рассматриваться в качестве основания к отказу гаранта в удовлетворении требований бенефициара².

Такой подход представляется правильным. Действительно, за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК). Однако указанная обязанность принципала входит в содержа­ние обязательства, существующего между ним и гарантом. Бенефициар может не знать содержания этого обязательства и не должен знать его. (Кстати, соглашение гаранта и принципала может носить конфиденциаль­ный характер). Кроме того, закон не предусматривает в качестве сущест­венного условия договора гаранта с принципалом размер вознаграждения (цену) за предоставление гарантии. Следовательно, даже при отсутствии соглашения о цене обязательство действительно, а размер вознаграждения гаранта определяется в соответствии с правилом, установленным в п. 3 ст. 424 ГК.

Если бы банковская гарантия признавалась недействительной в связи с отсутствием соглашения гаранта и принципала о размере вознаграждения либо вследствие того, что договором гаранта и принципала предусмотрено предоставление гарантии на безвозмездных началах, то всегда существова­ла бы вполне реальная угроза злонамеренного соглашения гаранта с прин­ципалом. Тем более, что «связка» гарант-принципал, с точки зрения эконо­мической, гораздо более прочная, нежели «привязанность» гаранта к бене­фициару. Принципал - это практически всегда клиент банка, на деньгах

' Судебная практика исходит из того, что отсутствие письменного соглашения между принци­палом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром (см.: Информационное письмо № 27).

² См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. №6. С. 81-83. См. об этом также: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 476-477.

которого банк зарабатывает. Принципал платит банку вознаграждение за предоставление гарантии. От бенефициара банк не имеет ничего. Напротив, он должен ему уплатить по банковской гарантии. Причем с правовой точки зрения позиции бенефициара защищены намного лучше в сравнении с ин­тересами банка-гаранта.

С учетом этих обстоятельств было бы неудивительным появление у многих банков-гарантов и их клиентов-принципалов искушения защитить свои интересы за счет третьего лица - бенефициара.

Правило, содержащееся в п. 2 ст. 369 ГК РФ, может быть прочитано и по-иному: «За выдачу банковской гарантии принципал обязан (должен) уплатить гаранту вознаграждение». Скорее всего, именно так оно будет интерпретироваться работниками налоговых органов. Поэтому изложенная позиция вряд ли найдет у них понимание. Маловероятно, что налоговые органы «устроит» и взимание за банковскую гарантию так называемой «символической платы» (как это иногда делается за рубежом). По-видимому, некоторое время возможны соответствующие споры. Принимая во внимание уже обозначившуюся позицию Президиума Высшего Арбит­ражного Суда, представляется, что указанная интерпретация правила, пре­дусмотренного п. 2 ст. 369 ГК РФ, не приживется.

8. Иные способы обеспечения исполнения обязательств

В литературе нередко называются иные (помимо перечисленных в ст. 329 ГК РФ) способы обеспечения исполнения обязательств. При этом обычно разграничиваются способы, предусмотренные законом, способы, устанавливаемые договором. К числу первых относят ряд средств, призван­ных укрепить положение кредитора в обязательстве. В частности, высказы­вается мнение, в соответствии с которым к нормам, устанавливающим до­полнительные способы обеспечения исполнения обязательств, относятся некоторые положения об ответственности, о праве кредитора требовать признания сделки действительной либо регистрации сделки и т. д.' Иногда при характеристике способов обеспечения исполнения обязательств указы­вается, что «обеспечительными свойствами обладают также некоторые формы безналичных расчетов (аккредитив, инкассо, безакцептное списа­ние, 100-процентный авансовый платеж). Определенные обеспечительные качества присущи некоторым видам договоров (например, договорам ли­зинга, факторинга)»².

' См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 385-386.

² Хаметов Р., Миронова О. Обеспечение исполнения обязательств: договорные способы // Рос­сийская юстиция. 1996. № 5. С. 20.

Как ранее отмечалось (в параграфе 1 раздела II), такие подходы ведут к обесцениванию категории «обеспечение исполнения обязательств». При таких подходах едва ли не любая норма обязательственного права может признаваться обеспечивающей исполнение обязательств.

Рассматривая предлагаемые в литературе способы обеспечения обяза­тельств, которые могут предусматриваться договорами, прежде всего сле­дует обратить внимание на условность их названий. Это имеет значение не столько с теоретической точки зрения, сколько с учетом практических со­ображений. Ассоциативность мышления ведет к тому, что «изобретаемые» способы обеспечения обязательств обычно именуются аналогично чему-то уже имеющемуся в законодательстве (например, «товарная неустойка», «фидуциарный залог», «условная продажа» и т. п.). С одной стороны, та­кие названия привлекательны, поскольку они, хотя и в общем плане, но отражают суть предлагаемого способа обеспечения обязательства. С другой стороны, присвоением таких названий «закладывается мина» под сам спо­соб обеспечения. Читатель невольно сравнивает предлагаемый новый спо­соб обеспечения обязательств с имеющимся аналогом и, поскольку новый способ не укладывается в модель, очерченную нормой права, постольку делает вывод о недопустимости использования нового способа. Так, в лите­ратуре предложено использовать в качестве способа обеспечения исполне­ния обязательства товарную неустойку, под которой понимается определен­ный договором товар (вещь), который должник обязан передать кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. При этом подчеркивается, что товарная неустойка есть совершенно особый спо­соб обеспечения исполнения обязательств', т. е. отмечается условный ха­рактер словосочетания «товарная неустойка». Несмотря на это, название данного способа обеспечения исполнения обязательства уже «работает» против признания самого способа. По мнению В. А. Хохлова, «неустойка действующим законодательством (ст. 330 ГК РФ) императивно определена как денежная сумма; поэтому она не может иметь натурально-вещест­венных показателей»². Думается, существо любого понятия не следует вы­водить из его наименования (может быть, не вполне удачного). Сами по

' Си.:ХаметовР„ Миронова О. Указ. соч. С. 18.

² Хохлов В. А. Указ. соч. С. 245. В обычном гражданском праве неустойка могла «заключаться и в какой-либо иной невыгоде для лица, не исполнившего договора, и даже, по-видимому, в та­ком действии противной стороны по отношению к неисправному контрагенту, которое не имеет никакого юридического значения». С. В. Пахман приводит пример, когда за несвоевременный платеж «поставлена странная неустойка - отрезание хвоста у лошади неисправного должника» (Пахман С. В. Указ. соч. С. 81).

себе названия (термины) отмечены условностью (так, даже основопола­гающий термин «гражданское право» весьма условен).

Рассматриваемое соглашение о так называемой товарной неустойке по правовой природе ближе всего к соглашению об отступном, если стороны договорились о том, что передача вещи прекращает обязательство. Дости­жение соглашения об отступном еще до нарушения обязательства не проти­воречит закону. В одних случаях по соглашению сторон обязательство пре­кращается предоставлением взамен исполнения отступного (в том числе до наступления срока исполнения обязательства). В других - договором может быть предусмотрена обязанность должника исполнить обязатель­ство в натуре и установлено его право прекратить данную обязанность путем передачи отступного. В последнем случае обязательство является факультативным.

По-видимому, не противоречит закону также условие договора, преду­сматривающее, что передача кредитору имущества в качестве товарной неустойки не освобождает должника от исполнения обязательства в на­туре.

Некоторые авторы предлагают использовать для обеспечения исполне­ния обязательства фидуцию (фидуциарный залог)': должник передает в собственность кредитора определенное имущество, последний обязуется в случае надлежащего исполнения обязательства должником возвратить ему предмет фидуции.

Использование такого способа обеспечения исполнения обязательств не противоречит закону. Представляется, однако, что существует вероятность квалификации таких сделок судебными органами в качестве притворных. Такая позиция может следовать из традиционных представлений о фидуции как разновидности залога, а Гражданский кодекс, содержащий большое число норм о залоге, фидуцию не предусматривает. Кроме того, очевидно, что соглашение о фидуции достигается для того, чтобы избежать обраще­ния взыскания на имущество, которым обеспечивается исполнение обяза­тельства, в порядке и на условиях, предусмотренных ст. 349, 350 ГК. Вряд ли такое стремление найдет понимание судебных органов. Поэтому вызы­вает сомнение утверждение о том, что фидуция должна быть признана одним из самых надежных способов обеспечения исполнения обяза­тельств².

Аналогичным может быть и отношение судов к договорам, предусмат­ривающим право кредитора считать себя собственником имущества долж-

См.: Хаметов Р., Миронова О. Указ. соч. С. 18-19. ¹ См. там же. С. 19.

кика в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) последним обес­печенного этим имуществом обязательства'.

Достаточно широко распространено мнение о возможности обеспечения исполнения обязательств таким способом, как «условная продажа». Содер­жание данного способа различными авторами определяется неодинаково. Так, В. А. Белов усматривает существо обеспечения в том, что, с одной сто­роны, «должник обязуется обособить определенное имущество, а также подписывает договор его условной продажи в пользу банка или третьего лица. Данный договор вступает в силу только при наступлении условия, которое состоит в неисполнении (ненадлежащем исполнении) должником обеспеченного обязательства». Примерно так же характеризуют условную продажу Р. Хаметов и О. Миронова: «...сделка, совершенная под отлага­тельным условием. В качестве такового выступает неисполнение должни­ком обязательства уплаты денег по кредитному договору в определенный срок. Причем обеспеченное условной продажей обязательство прекращает­ся зачетом». С другой стороны, В. А. Белов рассматривает данный договор как предварительный (запродажи). Такая позиция представляется несколь­ко странной. Признание анализируемого соглашения предварительным до­говором (запродажи) исключает возможность перехода его предмета в соб­ственность кредитора (или третьего лица) в случае неисполнения обяза­тельства, обеспеченного условной продажей. Такой вывод обусловлен сущ­ностью предварительного договора: он призван организовать заключение в будущем основного договора, но не может предусматривать перехода права собственности. Впрочем, В. А. Белов сопровождает описание рассматри­ваемого способа оговорками, свидетельствующими о нецелесообразности (незаконности?) заключения таких договоров.

Вызывает сомнение также возможность обеспечения обязательств ус­ловной продажей при ее понимании как сделки, совершенной под отлага­тельным условием. Поскольку в качестве условия рассматривается «неисполнение должником обязанности уплаты денег», постольку наступ­ление или ненаступление условия оказывается зависящим лишь от воли должника. Вопрос о том, может ли быть условием действие участника сдел­ки, решается различными авторами неоднозначно. Так, О. А. Красавчиков полагал, что «не может рассматриваться в качестве условия действие сто­роны условной сделки»². Поскольку условием является обстоятельство, от­носительно которого неизвестно, наступит оно или нет (п. 1 ст. 157 ГК),

' Об этом способе говорит, например, В. А Белов (см.: Белов В. А. Новые способы обеспечения исполнения банковских обязательств // Бизнес и банки. 1997. № 46. С. 5). ² Советское гражданское право. Т. 1 / Под ред. О. А. Красавчнкова. С. 220.

постольку указанная точка зрения имеет право на существование. Тем бо­лее, что в п. 3 ст. 157 ГК установлены неблагоприятные последствия для стороны, которая недобросовестно содействовала наступлению условия ли­бо недобросовестно воспрепятствовала его наступлению. Г. Ф. Шершене-вич считал, что наступление условия может зависеть от воли участника сделки'.

Уже в силу отмеченных разногласий вряд ли можно полагаться на обес­печение обязательства условной продажей.

В. В. Витрянский указывает: «В реальной банковской практике нередко встречаются случаи обеспечения заемных обязательств предварительным договором купли-продажи определенного имущества. При этом срок за­ключения основного договора купли-продажи устанавливается за предела­ми срока возврата кредита, а сумма невозвращенного займа с процентами рассматривается в качестве предварительной оплаты за имущество, подле­жащее передаче покупателю по договору купли-продажи»².

Представляется, что такие действия противоречат гражданскому зако­нодательству.

Во-первых, поскольку заключен лишь предварительный (а не основной) договор, постольку и речи быть не может о какой-либо предварительной оплате³.

Во-вторых, по предварительному договору стороны обязуются заклю­чить в будущем основной договор (п. 1 ст. 429 ГК). Ясно, что, «изобретая» указанный «способ обеспечения исполнения обязательств», стороны имеют в визу нечто иное: если должник не вернет сумму долга, можно будет обя­зать его заключить договор купли-продажи, в качестве покупной цены за­честь сумму долга и взыскать убытки (п. 5 ст. 429, п. 4 ст. 445 ГК). Но» ка­кова судьба предварительного договора при надлежащем исполнении «обеспечиваемого» им обязательства? Ведь он сохраняет силу, и каждая из сторон может потребовать заключения основного договора, хотя при за­ключении предварительного договора это не предусматривалось. Воля сто­рон была направлена лишь на обеспечение кредитного обязательства. За­ключая предварительный договор о купле-продаже какого-либо имущества, стороны в действительности не предполагают заключения основного дого­вора (во всяком случае, если должник исполнит кредитное обязательство). Думается, учет этого обстоятельства дает основание квалифицировать та­кой предварительный договор в качестве притворной сделки.

' См.: Шершеневчч Г. Ф. Учебник русского гражданского права. С. 122-123.

² Брагинский М. И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 387.

³ См. об этом параграф б раздела II.

Предлагаются в литературе и иные способы обеспечения исполнения обязательств. Однако в данном случае не ставится цели проанализировать всю их совокупность. Лишь в качестве иллюстрации приведены некоторые их тех, которые наиболее часто встречаются на практике и о которых чаще всего говорится. Как следует из изложенного, в большинстве случаев воз­можность применения указанных и многих других обеспечительных средств ограничена российским гражданским законодательством.

Названные и многие другие способы не изобретаются в России, но заим­ствуются из иных правовых систем¹. В этом, кончено, нет ничего зазорного. Более того, целесообразно обогащение системы способов обеспечения ис­полнения обязательств уже отработанными и показавшими свою эффектив­ность средствами. Кстати, не только в России, но и в иных государствах «в основе всех новых, подчас весьма сложных, систем гарантий исполнения лежат основные, известные еще римскому праву, способы обеспечения обя­зательств»². Другое дело, что при таком заимствовании, очевидно, следует учитывать традиции российской цивилистики, действующее гражданское законодательство и принимать во внимание множество иных факторов.

Так, чрезвычайно большое значение имеет восприятие судебными орга­нами новейших способов обеспечения исполнения обязательств, не преду­смотренных законом, и их способность оперативно рассматривать споры, возникающие в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) обя­зательств, обеспеченных этими способами. Восприятие же и способность разрешать споры обусловлены политической и экономической ситуацией, организационным и кадровым обеспечением судов, их материально-техническим оснащением и т. д. и т. п.

В настоящее время не вызывает сомнения необходимость обогащения российской науки гражданского права за счет концепций, сформулирован­ных на базе иных правовых систем. Однако восприятие соответствующих концепций и адаптация их к условиям гражданского оборота в России не должны приводить к утрате уже накопленного. Нельзя допустить зачер­кивания положительного, например, обстоятельно разработанного учения об обеспечении исполнения обязательств. Так, заслуживает внимания кате­гория обеспечительного интереса, предусмотренного Единообразным тор­говым кодексом (ЕТК) США³. Но если и воспринимать соответствующую концепцию, то не вместо учения об обеспечении исполнения обязательств, а

' См., например: Кулагин М- И. Основные направления развития буржуазного договорного права // Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сборник норматив­ных актов. М., 1986; Обязательственное право: Учебное пособие. М., 1989. С. 13.

² Гражданское и торговое право капиталистических государств. М., 1993. С. 303.

³ См.: Единообразный торговый кодекс США- М., 1996. С. 344 и ел.

аналогично тому, как Б. И. Пугинский анализирует средства обеспечения реализации прав и обязанностей, выделяя в их составе специальные средст­ва обеспечения обязательств¹.

Понятно, что и адаптирование данной концепции (и большинства дру­гих) не может ограничиться лишь «косметикой». Напротив, требуется сущностная модификация отдельных элементов и всей концепции в целом. На­пример, в российской науке права не могут прижиться идеи об обеспечи­тельных интересах, «созданных посредством договора, включая... аренду и консигнацию, предназначенные служить обеспечением» (ст. 9-102 ВТК США). В России не может служить обеспечением доверительная собствен­ность (ст. 9-102 ЕТК США), в силу того, что институт доверительной соб­ственности (траст) является чуждым континентальным правовым системам вообще и российскому законодательству в частности², и т. д.

' См.: Пугинский Б. И. Указ. соч. С. 129-149.

Об этом см., например: Дозорцев В. А. Об «управлении имуществом» как новом правовом институте // Закон о доверительном управлении имуществом (проект). М., 1993. С. 4-6; Он же. Доверительное управление имуществом // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая... С. 529-532; Хохлов С. А. Право собственности и другие вещные права // Гражданский кодекс России: Проблемы. Теория. Практика. С. 388-390.

ОГЛАВЛЕНИЕ

Предисловие........................................................................................... 3

Введение............................................................................................................... 5