Обеспечение прозрачности
В целях предупреждения коррупционных действий ОЭСР рекомендует обеспечить адекватную степень прозрачности в системе государственных закупок на всех этапах цикла закупок (Рекомендация 2)*(200). Поставщики должны быть обязаны обеспечивать прозрачность в субподрядных отношениях.
ОЭСР предлагает обеспечить свободный доступ к информации через интернет-портал для всех заинтересованных сторон, в том числе потенциальных отечественных и зарубежных поставщиков, гражданского общества и широкой общественности. Информация о государственных закупках (например, законы и нормативные акты), конкретные закупки (например, прогнозы закупок, тендеров, списки победителей), и производительность системы государственных закупок (например, контрольные показатели, результаты мониторинга) должна быть систематизирована. По мнению нобелевского лауреата Дж. Стиглица, избыток неструктурированной и не систематизированной информации равен ее отсутствию*(201).
Эксперты полагают, что повышению прозрачности и чистоты сделок будет способствовать использование государственной информационной системы, а также коммерческие информационные ресурсы по госзакупкам, "где помимо официальных данных будут еще и аналитические, статистические сервисы, возможность расширенного поиска по ряду параметров"*(202).
В России несколько лет реализуется проект "Национальный рейтинг прозрачности закупок"*(203). В этом аспекте опыт других стран и рекомендации международных органов представляют интерес. Например, корейская система закупок обеспечивает 100% прозрачность: все документы по торгам загружаются в онлайн-режиме и каждый человек имеет к ним доступ: к цене, количеству участников, к победителю. Такой подход делает излишним создание контролирующего органа*(204).
Отметим, что объем информации об итогах аукциона влияет на способность участников к сговору. Объем раскрытия информации определен в Руководстве Всемирного банка по закупкам 2016 г.*(205) и обсуждается в литературе. Исследователи подчеркивают, что отсрочка раскрытия информации препятствует сговору между участниками торгов, политика частичного раскрытия имеет небольшой эффект*(206). Однако вся важная информация о предмете должна быть раскрыта участникам до начала аукциона.
Вместе с тем, рассматривая прозрачность как "инструмент, наиболее широко применяемый в борьбе с коррупцией в государственных закупках", подчеркнем, что прозрачность "не создает правильных стимулов, чтобы избежать неправильного поведения"*(207).
И в некоторых случаях, как отмечал Г. Стиглер, "прозрачность процесса закупок может даже способствовать сговору, поскольку картель может оперативно выявить и наказать фирму за "побег" (из картеля. - В.Т.)"*(208).
Организация аукционов
Для предупреждения коррупции при проведении аукционов в разных странах используются разные способы.
По мнению экспертов, вероятность сговора покупателей и продавцов, исключают или значительно уменьшают технические методы, устраняющие возможность личных контактов между участниками аукционов или увеличивающие риск коррупционера быть пойманным. В их числе называют: оборудование переговорных комнат и рабочих мест специалистов по закупкам системами видеонаблюдения; мониторинг служебной переписки; использование информационных технологий (системы электронных торгов, электронных торговых площадок) и др.
Всемирный Банк считает, что свести к минимуму потенциальные возможности для коррупции возможно путем введения электронных услуг, существенно сократив человековзаимодействие между государственными органами и предприятиями*(209). В Корее электронная форма государственных закупок уменьшает контакт между участниками и должностными лицами по закупкам, что делает сговор более трудным. В России существующий переход к системе электронных аукционов не оправдал ожидаемых результатов.
Исследователи отмечают, что "вместо показателя эффективной конкуренции существенно увеличился показатель видимости конкуренции за счет присутствия на аукционах неквалифицированных участников и так называемых фирм-однодневок"*(210). Возможно, последние изменения в системе электронных торгов приведут к снижению уровня коррупции*(211).
Для предотвращения картельных соглашений ОЭСР предлагает проводить анализ поведения соискателей на торгах в прошлом "путем постоянного мониторинга поведения участников торгов и проведения анализа данных по заявкам"*(212). Заказчик и антимонопольный орган может выявить схемы сговора лишь при систематическом анализе результатов ряда торгов, проводившихся в течение определенного времени. По результатам одних торгов манипуляций с заявками можно и не заметить.
Практическое значение в этом аспекте имеет опыт Кореи. Комиссия по торговле Кореи использует систему анализа индикаторов для получения доказательств сговора на торгах в области государственных закупок. С 1997 г. такой анализ проводился вручную. С сентября 2006 г. система автоматически и статистически анализирует заявки на основе данных, касающихся процессов закупок в ведении государственных учреждений. С 2009 г. в соответствии с измененным Законом о справедливой торговле, все государственные органы обязаны предоставлять такую информацию. Система анализа вычисляет вероятность нечестного предложения, оценивая различные показатели, такие как: ставка - вероятность выигрыша, число участников торгов, цена предложения, методы конкуренции, количество неудачных ставок и другие показатели.
Система анализа имеет сдерживающий эффект, поскольку предполагает постоянный контроль процесса государственных закупок; помогает Комиссии выявлять манипуляции с заявками; контролировать аукционы в хронологическом порядке, а также имеет значение для проведения исследований доказательств нечестного предложения.
В ряде стран, таких как Канада, Швейцария, Швеция и США, разработаны контрольные списки, чтобы помочь закупочным организациям определить случаи возможного сговора. Контрольные списки содержат признаки потенциально сговора поведения, но они не являются окончательными.
Эксперты предлагают анализировать индикаторы сговора при проведении аукциона, в качестве которых могут выступать следующие.
1. Небольшое число компаний. Меньшему числу участников легче достичь соглашения о стратегии манипулирования заявками. В некоторых странах в законодательстве закреплены определенные требования по минимальному количеству фирм, участвующих в государственных закупках. Например, в правилах государственных закупок в ЕС, государственный орган должен предложить, по крайней мере, пять кандидатов, обладающих возможностями, необходимыми подавать заявки на тендеры в ограниченном порядке*(213).
2. Недостаточный доступ на рынок или его отсутствие. Если в последнее время на рынке появилось или имеет шансы появиться немного фирм, так как выходить на этот рынок дорого, сложно или долго, фирмы, действующие на этом рынке, защищены от конкурентного нажима со стороны потенциальных новичков. Этот защитный барьер способствует усилиям по манипуляции заявками.
3. Анализ рыночных условий. Существенные изменения условий спроса или предложения, как правило, дестабилизируют соглашения о манипуляции заявками на торгах. Постоянный, предсказуемый спрос со стороны государственного сектора, наоборот, повышает риск сговора.
Индикаторы коррупционного поведения в государственных закупках в России подробно анализируются в литературе*(214).
О наличии картельного соглашения, например, могут свидетельствовать следующие обстоятельства: аукцион проведен быстро при наличии нескольких участников, цена снижена не более чем на 1,5-2% от первоначальной, при количестве участников более двух, победу одержала форма, неоднократно становившаяся победителем у данного заказчика.
Антимонопольные органы для определения сговора обращают внимание на следующие факторы: нетипичное поведение участников аукциона, аффилированность участников и один IP-адрес участников аукциона*(215).
Высший Арбитражный Суд РФ отметил, что доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основе анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности. По мнению ВАС РФ, нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к определенным Законом N 135-ФЗ последствиям, доказывание фактического исполнения участниками соглашения его условий не требуется*(216).
Наличие антиконкурентного соглашения может быть доказано совокупностью косвенных доказательств. Однако российские суды по-разному воспринимают косвенные доказательства. С целью раскрытия картеля антимонопольные ведомства проводят сложные экспертизы по оценке добросовестности поведения участников торгов с использованием математических методов, внезапные проверки, изымают документы, анализируют электронную переписку с рабочих компьютеров сотрудников подозреваемых организаций и другие действия*(217).
Экспертное сообщество предлагает различные меры по противодействию сговора на аукционе. Это могут быть меры общего характера или меры противодействия отдельным схемам.
Некоторые авторы рекомендуют добросовестным участникам реализовывать специальную "антитаранную" стратегию, отмечая, что заказчик не может выстроить систему противодействия "тарану", но может наказать участников сговора*(218).
В целях противодействия сговору по схеме "таран" специалисты антимонопольного ведомства рекомендуют добросовестным участникам аукциона продолжить участие*(219). По законодательству есть возможность в течение 10 минут подать любую цену после искусственного демпинга цены. Когда будет рассмотрение вторых частей заявок, того, кто предложил самую низкую цену, могут отклонить. И победителем будет признан второй по выгодности цены участник.
Высказываются и предложения изменить порядок проведения аукциона, убрав оценку вторых частей заявок*(220). Это не только повысит конкуренцию, но и сделает невозможным использование такой схемы как "таран".
Для поддержания добросовестной конкуренции рекомендуется создавать стимулы для начинающих подрядчиков в виде соответствующих квалификационных критериев, возможностей участия в объединениях и получения субподряда, льгот малым предприятиям и правильного комплектования заказов. Единичные практики появляются и в России. Единственная из госкомпаний - "Автодор" установила преференцию для малого и среднего бизнеса в виде авансирования в размере 30%.
Международные эксперты обращают внимание на профессиональную подготовку организаторов закупок, чтобы они смогли обеспечить действительную конкуренцию при осуществлении государственных закупок.
Для предупреждения коррупционных схем при проведении аукционов ОЭСР рекомендует разрабатывать программы эффективной мотивации сотрудников. Программы должны включать не только материальное вознаграждение чиновников, осуществляющих закупки, но и специальные программы, мотивирующие на долговременное сотрудничество с работодателем, карьерные перспективы. В европейских странах должностные лица, отвечающие за государственные закупки, считаются отдельной категорией служащих и получают более высокое жалованье, включая своеобразную "доплату за честность". В некоторых регионах России разрабатывается система поощрения, сотрудников государственных органов, добившихся большой экономии бюджетных средств в ходе закупок*(221). Однако такая практика не получила широкое распространение. Специалисты отмечают отсутствие отдельных мотивационных программ госслужащих, отвечающих за расходование бюджетных средств*(222).
Во многих странах проводится ротация сотрудников, являющихся членами комиссий по размещению заказов*(223). Ротация позволяет разрушить имеющиеся у недобросовестных чиновников договоренности с поставщиками. По результатам исследований Института госзакупок РАГС, в российском государственном секторе данный метод практически не встречается*(224).
По оценке Минэкономразвития, реализация Закона N 44-ФЗ позволит снизить коррупционные риски в сфере закупок. Примером успешной российской практики можно назвать систему "Контрактная система Москвы", которая позволяет осуществлять контроль и мониторинг всего цикла закупок, включая качество оказываемых услуг. Это по словам специалистов, позволяет экономить до 30% бюджета*(225) и снижает коррупционные риски.
Осуществление контроля
Для предотвращения коррупции при проведении аукциона правительство должно проводить строгий аудит над бюджетом проекта, гарантировать достаточную прозрачность в течение всего процесса конкуренции, и тщательно оценивать заявленные фирмами расходы*(226).
Функции контроля за организацией и проведением торгов при размещении государственных и муниципальных заказов во многих странах осуществляют или конкурентные ведомства, или антимонопольные органы.
В США общую координацию деятельности в области госзакупок осуществляет Управление федеральной закупочной политики*(227).
В Канаде организацией процесса госзакупок занимается надзорное управление Министерства государственных работ и услуг Канады, куда входят департамент по управлению рисками, департамент аудита и оценки и группа судебной бухгалтерии*(228).
В Великобритании, Франции, Финляндии, Словении и ряде других стран роль антимонопольного органа незначительна, и сводится к борьбе с картельными сговорами на торгах в рамках антимонопольного законодательства.
В Индонезии в делах, касающихся сговора участников торгов и должностных лиц по закупкам, антиконкурентные и антикоррупционные органы работают вместе. Совместная деятельность этих двух ведомств представляется нам обоснованной.
А. Ламберт-Могилянски и Г. Козенокц обоснованно считают, что риски сговора и фаворитизма связаны между собой и должны рассматриваться одновременно*(229). Расследование сговора осуществляют конкурентные ведомства, коррупция в большинстве стран - это юрисдикция уголовных судов. Исследователи рекомендуют учредить структуру, чтобы преодолеть это институциональное разделение таким образом, чтобы обеспечить лучшие условия для судебного преследования по делам, которые связаны с коррупцией и сговором.
В России меры по предупреждению коррупционных схем в государственных закупках и инициирование процедуры расследования в числе прочих осуществляют антимонопольные органы. Судебная процедура занимает значительное количество времени, уменьшая шансы на восстановление справедливости. Как правило, к завершению разбирательства контракт бывает уже выполнен другим участником. Более короткая процедура обжалования действий заказчиков в ФАС России позволяет быстро восстанавливать нарушенные права участников аукциона, что делает ее более эффективной.
Функции и полномочия антимонопольного органа, в том числе порядок рассмотрения жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, определены Федеральным законом от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", а также положениями ст. 10, 11, 14, 15 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции").
Материалы расследования антимонопольного органа могут стать поводом для возбуждения уголовного дела. Например, в ходе расследования картельного сговора сфере ЖКХ в г. Санкт-Петербурге, в результате которого из бюджета похищено 3 млрд. руб., была проведена крупномасштабная спецоперация с привлечением МВД. Было возбуждено уголовное дело по ч. 4 ст. 159 УК РФ (мошенничество в особо крупном размере)*(230). Результатом расследования дела "Красноярсклес" стало уголовное дело в отношении министра природных ресурсов и экологии Красноярского края*(231).
Федеральная антимонопольная служба России раскрыла беспрецедентный по размаху картель, который участвовал в торгах на поставку вещевого имущества для МВД, ФСБ и ФТС России. Было выявлено 18 открытых аукционов в электронной форме, которые прошли в условиях сговора участников на общую сумму более 3,5 млрд. руб.*(232)
Во всех странах предусмотрена ответственность за участие в картельном соглашении. В качестве общего принципа в большинстве стран действует правило - ожидаемое наказание за картельный сговор должно превышать ожидаемые выгоды. Штрафные санкции должны быть большими, возможно, даже в несколько раз больше, чем причиненный вред жертвам.
В Великобритании по Закону о конкуренции 1998 г. компания, ставшая членом картеля, может быть оштрафована на сумму до 10% от ее мирового оборота. Кроме того, по Закону о предприятиях 2002 участие в серьезных видах картелей может повлечь уголовную ответственность до 5 лет лишения свободы и/или неограниченный штраф*(233).
При расчете финансовых штрафов Управление принимает во внимание целый ряд факторов, в том числе серьезность нарушения, оборот на соответствующем рынке и любые смягчающие и/или отягчающие обстоятельства. Штрафы, как правило, выплачиваются в полном объеме в течение двух месяцев после принятия решения, однако предусмотрена возможность оплаты в рассрочку в течение трех лет.
В соответствии со ст. 15 итальянского Закона о конкуренции, орган по вопросам конкуренции может принять решение, в зависимости от тяжести и длительности нарушения, наложить на каждое предприятие штраф в размере до 10% от оборота за предыдущий финансовый год*(234). В Руководящих принципах*(235) были закреплены отягчающие и смягчающие обстоятельства для определения размера ответственности за нарушение Закона о конкуренции. Участник картеля может по национальной программе смягчения ответственности уменьшить размер штрафа*(236).
В Италии в 2015 г. 12 итальянских компаний за ценовой сговор в публичном тендере в железнодорожной отрасли были оштрафованы на 2 млн. евро. Было возбуждено несколько уголовных дел. В этом же году самый высокий штраф около 114 млн. евро был наложен за картельное соглашение в открытом тендере, организованном государственным органом на заключение договора услуг по уборке помещений государственных школ*(237). Конкурентное ведомство наложило штраф на каждое предприятие, которое вошло в сговор, в размере эквивалентном стоимости контракта, после чего общая сложенная сумма штрафа была умножена на 15% с учетом степени тяжести нарушения*(238).
К ответственности наряду с картелем могут быть привлечены картельные посредники, которые предоставляют информацию, агрегированные данные, управляют онлайн - платформой, выступают в качестве торговых посредников. Это было подтверждено Судом ЕС в деле AC-Treuhand*(239).
Эксперты отмечают рост количества нарушений коррупционной направленности в сфере государственных закупок. По мнению сотрудников правоохранительных органов, такая динамика объясняется тем, что контрольные и надзорные органы "научились их выявлять"*(240).
В 2016 г. Всемирный банк высоко оценил российские показатели в сфере закупок. Из 180 стран - участниц рейтинга только Россия продемонстрировала механизм подготовки заявок, достойный 100 баллов*(241).
Вместе с тем активная деятельность антимонопольных органов совместно с правоохранительными направлена уже на выявление коррупционных действий. Предупредительным мерам уделяется не столь пристальное внимание. При реформировании законодательства Россия опирается на мировой опыт, но не в полной мере. Это касается в первую очередь такой формы госзакупок, как аукционы, принципов и размера ответственности за совершение коррупционных правонарушений при их проведении.