Государство вполне оправданно устанавливает необходимые меры юридической поддержки и охраны конкуренции, в том числе и с использованием уголовно-правовых средств государственного принуждения. Законодатель, поместив в Уголовный кодекс РФ*(350) нормы, направленные на защиту конкуренции, подчеркивает тем самым особую значимость соблюдения антимонопольных правил экономической деятельности.
Во всех областях общественной жизни применение уголовно-правовых запретов является оправданным в тех случаях, когда механизмы иных отраслей права являются недостаточными. В области пресечения нарушений антимонопольного законодательства превалирующими являются меры административного и в отдельных случаях гражданско-правового характера. Однако, данные механизмы, несмотря на имеющиеся достоинства, имеют особенности снижающие эффективность правовой защиты. Среди подобных факторов можно отметить продолжительность сроков от момента обращения в антимонопольные органы до начала принудительного исполнения принятого по обращению решения о привлечении нарушителя к административной ответственности. То есть, пока потерпевшая сторона терпит реальные убытки, нарушитель имеет полную возможность получать необоснованные конкурентные преимущества, пожиная плоды своего противоправного поведения на рынке. Это предопределяет высокий уровень неоднократности совершения административных правонарушений. Только в отношении ОАО "РЖД" возбуждается около 100 административных дел в год*(351). Подобная картина наблюдается и в других отраслях экономики, особенно в нефтяной, энергетической, сферах ЖКХ и розничной торговли. Из этого следует, что административное наказание не в полной мере выполняет функцию пресечения рассматриваемых негативных деяний.
Нельзя признать полностью достаточными в целях защиты конкуренции на рынке и механизмы гражданско-правовой ответственности. Это связано с тем, что меры гражданско-правовой защиты, как и административной ответственности, имеют продолжительный срок реализации и в большинстве своем носят имущественный характер и рассчитаны на добросовестных участников гражданского оборота, обладающих достаточным имуществом для того, чтобы отвечать этим имуществом по своим обязательствам (в том числе и деликтным). В реальной практике государственным органам и потерпевшим от нарушений антимонопольного законодательства часто приходится иметь дело с субъектами, которые, такового имущества не имеют, либо в силу несовершенства действующего законодательства на него невозможно обратить взыскание.
Немаловажным инструментарием являются возможности оперативно-розыскных мероприятий, которые на основе сочетания гласных и негласных методов работы могут значительно ускорить выявление противоправных актов при осуществлении экономического соперничества.
Таким образом, следует признать, что уголовно-правовые методы пресечения наиболее общественно-опасных нарушений антимонопольного законодательства являются необходимым элементом в комплексе правовых мер, направленных на защиту конкуренции. Следует отметить, что современное зарубежное антимонопольное право "является по преимуществу правом уголовным"*(352). Нелишним будет отметить, что исторически антимонопольное законодательство получило развитие в XIX столетии как законодательство уголовное (достаточно вспомнить французский Закон Шапелье 1791 г. и Закон Шермана 1890 г. в США).
Однако современные авторы, исследовавшие применение норм об уголовной ответственности за посягательства на добросовестную конкуренцию в современной России, отмечают в целом невысокий уровень эффективности применения уголовно-правового законодательства в рассматриваемой сфере*(353). Например, по данным Судебного департамента при Верховном Суде РФ в Российской Федерации в 1997 г. по ст. 178 Уголовного кодекса РФ был осужден 1 человек, в 1998 г. - 1, в 1999 г. - 3, в 2000 г. - 0, в 2001 г. - 1, в 2002 г. - 4, в 2003 г. - 1, в 2004 г. - 3, в 2006 г. - 0, в 2007 г. - 0, в 2008 г. - 2, в 2009 г. - 5, в период 2010-2013 гг. - 0*(354).
Представляется, что основная причина, определяющая существующие положение связана с тем, что положения Уголовного кодекса РФ действуют не обособленно, а включены в единую систему государственного антимонопольного регулирования. При этом прослеживается явная несогласованность норм уголовного закона с нормами антимонопольного законодательства, которое противоправную практику в экономической борьбе подразделяет на два основных вида: монополистическая деятельность и недобросовестная конкуренция. Монополистическая деятельность имеет легальное определение в п. 10 ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ (ред. от 13 июля 2015 г.) "О защите конкуренции"*(355) и посягает на само наличие конкурентной борьбы на рынке. Недобросовестная конкуренция определяется п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции и может, наоборот привести к усилению конкурентной борьбы, но с применением незаконных, недопустимых в предпринимательской практике методов*(356). Оба эти понятия являются устоявшимися в юридической науке и имеют конституционное закрепление. Это позволяет ожидать, что наиболее опасные проявления и монополизма, и недобросовестной конкуренции найдут свое системное отражение в нормах уголовного законодательства.
Однако анализ действующего уголовного закона позволяет сделать вывод, что задача построения комплексной системы мер уголовно-правового противодействия преступлениям в рассматриваемой сфере далека от полного решения. Например, в соответствии с действующим законодательством монополистическая деятельность включает в себя следующие основные группы:
Во-первых, злоупотребление со стороны хозяйствующего субъекта своим доминирующим положением на рынке можно охарактеризовать как индивидуальную монополистическую деятельность, которая проявляется в различных формах: установления, поддержания монопольно высокой или монопольно низкой цены товара и изъятия товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара и др.
Во-вторых, это коллективная монополистическая деятельность осуществляется, в частности, в виде ограничивающих конкуренцию соглашений, согласованных действий хозяйствующих субъектов*(357).
Анализ действующего уголовного закона позволяет констатировать, что основное внимание законодатель направил на борьбу с отдельными коллективными формами монополистической деятельности, оставив в стороне индивидуальные формы злоупотребления доминирующим положением. Это находит свое отражение в существующей диспозиции ст. 178 УК РФ "Ограничение конкуренции" (в редакции от 8 марта 2015 г.)*(358), которая в качестве объективной стороны содержит только описание деяния в виде "заключения между хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля)". То есть значительная часть форм монополизма в настоящее время не является преступной вне зависимости от оценки общественной опасности рассматриваемых деяний.
Кроме того, действующее уголовное законодательство содержит нормы, направленные на защиту прав хозяйствующих субъектов от актов недобросовестной конкуренции. Данное понятие несколько скорректировано Федеральным законом от 5 октября 2015 г. N 275-ФЗ*(359), который с 5 декабря 2016 г. вводит в действие новую главу 2.1 в Закон о защите конкуренции, посвященную запретам отдельных форм недобросовестной конкуренции. В итоге список деяний, прямо признаваемых недобросовестной конкуренцией, значительно расширен. В качестве таковых, в частности, признаются: дискредитация конкурента (ст. 14.1); введение в заблуждение в отношении товара или его производителей (ст. 14.2); некорректное сравнение товаров (ст. 14.3); 4) недобросовестная конкуренция, связанная с исключительными правами на средства индивидуализации (ст. 14.4); действия по введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности (ст. 14.5); деяния, способные вызвать смешение в предпринимательской практике; недобросовестная конкуренция, связанная с информацией, составляющей коммерческую или иную охраняемую законом тайну (ст. 14.6); иные формы недобросовестной конкуренции (ст. 14.7).
Анализ содержания указанных запретов позволяет установить их прямую корреляцию со следующими положениями УК РФ: ст. 146 "Нарушение авторских и смежных прав", ст. 147 "Нарушение изобретательских и патентных прав", ст. 180 "Незаконное использование товарного знака" ст. 183 "Незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну". По данным статьям существует устойчивая практика их применения в целях защиты добросовестной конкуренции.
В других случаях подобная межотраслевая связь носит не столь явный характер, как, например, в случае применения ст. 128.1 УК РФ "Клевета" при распространении заведомо ложной информации, порочащей деловую репутацию конкурента. Расположение статьи в разд. VII УК РФ "Преступления против личности" препятствует восприятию данной нормы как средства уголовно-правовой защиты при дискредитации конкурента, если потерпевшим является юридическое лицо.
В отдельных нормах, направленных на пресечение недобросовестной конкуренции, уголовный закон предоставляет защиту несущественным объектам (например, предупредительная маркировка зарегистрированного товарного знака в ст. 180 УК РФ) или несуществующим правам (например, ст. 147 УК РФ упоминает о нарушении "изобретательских прав", которые, по сути, не известны современному гражданскому законодательству). При этом часть объектов исключительных прав, нарушение которых традиционно является распространенными актами недобросовестной конкуренцией, остается без уголовно-правовой защиты. Например, не повлечет уголовной ответственности недобросовестная конкуренция, связанная с незаконным использованием исключительных прав на коммерческое обозначение (ст. 1538 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть четвертая))*(360), на селекционные достижения (ст. 1408 ГК РФ), на топологии интегральных микросхем (ст. 1448 ГК РФ) и проч.
Следует отметить потенциал уголовного закона в борьбе с такими распространенными актами недобросовестной конкуренции как введение в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества и количества товара или его изготовителей и нарушения в сфере рекламы, в частности некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов. У специалистов в сфере уголовного права эти деяния всегда связывались с возможностью применения ст. 182 "Заведомо ложная реклама" и 200 "Обман потребителей" УК РФ. По мере развития рыночных отношений в литературе высказывались предложения по совершенствованию редакций ст. 182 и 200 Уголовного кодекса РФ*(361). Поэтому до сих пор вызывает неоднозначные оценки позиция законодателя, отменившего с декабря 2003 г. уголовную ответственность за обман потребителей и заведомо ложную рекламу*(362). К сожалению, на сегодняшний день приходится признать, что отмена уголовной ответственности за данные деяния привела к тому, что противоправные, социально вредные деяния направленные на достижение незаконных конкурентных преимуществ останутся без должной реакции со стороны государства.
Таким образом, можно сделать выводы о том, что: во-первых, свобода предпринимательской деятельности в условиях публично-правовой защиты от монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции является важнейшей ценностью для общества государства, во-вторых, действующее уголовное законодательство содержит ряд норм, позволяющих осуществлять противодействие преступному монополизму и недобросовестной конкуренции, однако система мер уголовно-правовой защиты конкуренции не отличается ни полнотой, ни логичностью, что детерминирует крайне низкую активность на уровне правоприменения.
Представляется, что выход из сложившегося положения лежит в области законодательной технике, при которой законодатель, осуществляя уголовно-правовое регулирование, освобожден от необходимости "догонять" стремительное развитие предпринимательской деятельности и антимонопольного законодательства. Является затруднительным перечисление в диспозициях уголовно-правовых норм всех общественно-опасных деяний, представляющих собой преступные нарушения антимонопольного законодательства. Этого можно избежать при использовании конструкций общих бланкетных норм, криминализирующих все формы монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. Как указывает И.В. Шишко, "бланкетной следует считать диспозицию, в которой все признаки (или часть) состава преступления описаны как обобщающие, признаки-понятия либо обобщающие признаки-понятия, если в них непосредственно заключена связь уголовного права с иными отраслями, к которым и следует обращаться для уяснения указанных признаков"*(363). Развитие уголовного права по данному пути позволит сформулировать общие правовые запреты преступных нарушений антимонопольного законодательства не перегружая их отраслевыми терминами и обеспечив устойчивость их содержания.