Подобно хакеру, который способен проникнуть в компьютерную систему на многих участках сети, коррупционеры могут вторгаться в процесс осуществления государственных закупок на разных этапах и разными способами. Ф. Боем и Х. Олайа подчеркивают, что риск коррупции в государственных контрактах появляется в течение всего процесса, а не только на стадии торгов*(165).
Коррупционные схемы, возникающие в сфере государственных закупок в разных странах мира, зачастую схожи по форме, характеру и структуре*(166).
ОЭСР представила полный обзор типичных нарушений добросовестной конкуренции при проведении государственных закупок*(167). Большинство исследователей*(168) и специалистов антимонопольных служб*(169) выделяют аналогичные манипуляции на аукционах.
Распространенный способ манипуляций с заявками на аукционе это подача заявок прикрытия, направленных на создание впечатления добросовестной конкуренции. Компании договариваются подать заявки на аукцион при соблюдении одного из следующих условий: (1) конкурент подает заявку с ценой, превышающей цену в заявке участника, который должен стать победителем, (2) конкурент подает заявку с ценой, которая, как уже заранее известно, слишком высока, чтобы ее одобрили, или (3) конкурент подает заявку, содержащую неприемлемыми для покупателя условия.
За такие действия наступает ответственность. В 2016 г. Орган по контролю за конкуренцией и рынками Великобритании принял решение о наложении штрафов на сумму более 2,6 млн. фунтов за фальсификацию заявок в период 2005-2012 гг.*(170). В 2013 г. финский и шведский антимонопольные органы привлекли к ответственности картель на рынке асфальта, который действовал в течение почти десяти лет. После воздействия на асфальтовый картель, Национальный департамент дорожного хозяйства Швеции, который был основной "жертвой" картеля, отметил падение цен на 25-30%*(171).
Встречается ротация заявок, когда участвующие в сговоре стороны, подают заявки, предварительно договорившись о том, что будут побеждать в аукционе по очереди, т.е. по очереди становится квалифицированным участником, предложившим минимальную цену.
Схемы манипуляций с заявками включают механизмы распределения среди участников сговора прибыли, полученной за счет повышения итоговой цены контракта. Эту "компенсацию" участники сговора могут распределять между всеми компаниями поровну или в соответствии с размерами компании. В качестве компенсации может выступать платеж по фиктивному договору субподряда или оказания консультационных услуг.
В картельном сговоре на поставку вещевого имущества для нужд МВД России, ФСБ России и ФТС России*(172), например, действовала система "квот", которые рассчитывались с учетом начальной цены контракта пропорционально количеству участников аукциона. Участники аукционов могли обменять или копить "квоты". После накопления определенного количества "квот" и по соглашению с остальными участниками картеля, фирма могла стать победителем аукциона.
Участники аукциона могут поделить между собой рынок и договариваются не конкурировать за определенных клиентов или в определенных географических областях.
Участники аукциона могут заключить картельное соглашение о ценообразовании. Так, в 2005 г. Управление по добросовестной торговле Соединенного Королевства оштрафовало шесть кровельных подрядчиков в Шотландии за сговор о фиксации цен на торгах в нарушение главы 1 Закона о конкуренции*(173). В мае 2015 г. были привлечены к ответственности 12 итальянских компаний за ценовой сговор в нескольких процедурах публичного тендера в железнодорожной отрасли*(174).
Недобросовестные участники аукциона могут использовать различные схемы, чтобы заставить добросовестных участников отказаться от аукциона.
В соответствии с российским законодательством вторая часть заявки участника аукциона рассматривается после того, как участник сделал свои ценовые ставки. И даже, если участник сделал самую низкую ценовую ставку, по итогам рассмотрения вторых частей заявка на участие в аукционе такого участника может быть отклонена (если сведения предоставлены не в полном объеме, являются недостоверными, или продукция не соответствует требованиям, указанным в аукционной документации).
Действуя по схеме "таран", участники совершают резкое снижение цены контракта, как правило, более чем на 50%. Этим занимаются как раз те участники аукциона, у которых вторые части заявок не соответствуют требованиям законодательства о закупках. Победителем признается организация, которая подала максимальное ценовое предложение*(175).
Так, в марте 2017 Комиссия Тверского УФАС России пришла к выводу о наличии картельного сговора при проведении аукциона на оказание услуг по транспортному обслуживанию детских оздоровительно-образовательных учреждений*(176). Участники картеля (две компании и предприниматель) использовали схему "таран". Заранее зная, что вторые части заявок двух участников сговора будут отклонены по причине непредставления этими компаниями необходимых документов, участники картеля в целях победы одного из них снизили цену до демпинговой, в результате чего добросовестные участники потеряли интерес к торгам. Участники сговора использовали общую инфраструктуру и осуществляли подачу ценовых предложений во время аукциона с одного IP-адреса последовательно в нескольких торгах.
Для компании, которая впервые отстраняется от участия в аукционе по причине отсутствия необходимых документов, негативных последствий не наступает. Лишь после третьего аналогичного нарушения ее вносят в реестр недобросовестных поставщиков. Практика показывает недостаточную эффективность данной меры. Нередко компании, попавшие в реестр недобросовестных поставщиков, спустя короткий период времени появляются на аукционах под новым наименованием.
Использование таких схем как "таран", "троллинг" и других не единственная антиконкурентная стратегия.
В сговоре может принимать участие Заказчик, используя различные варианты ограничения конкуренции в нарушение ст. 16 Федерального закона "О защите конкуренции", которая устанавливает запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия федеральных органов исполнительной власти с хозяйствующими субъектами.
Например, Заказчик формирует недостаточно подробное техническое задание. Информация о государственном заказе может содержать намеренное написание наименование заказа с ошибками, которое невозможно найти по поиску официального сайта государственных закупок. Классическим примером такой информации является использование шрифтов других языков при оформлении заявки, когда вместо русской буквы "с" используется английская "c". Визуально текст не отличается, но такой способ препятствует поиску.
Иногда для ознакомления с аукционной документацией необходимо совершение на сайте ряда дополнительных действий, известных только некоторым участникам, что нарушает Закон N 44-ФЗ. Создание преимущественного положения для какого-либо участника аукциона приводит к ограничению конкуренции, что противоречит ч. 1 ст. 17 Закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции".
Так, размещенная на сайте аукционная документация состояла из документов в формате Excel. При открытии второй лист Excel не содержит никакой информации в отношении заказа. Доступ к позициям, в которых установлены требования к товарам, появляется только после совершения ряда манипуляций. Ростовское УФАС России посчитал, что наличие "скрытых" позиций в документации об аукционе нарушает принципы открытости, и противоречит ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе*(177).
В техническом задании в нарушение законодательства встречается необъективное описание объекта закупки, или дополнительные требования.
Например, 22 декабря 2016 г. Дагестанское УФАС аннулировало аукцион на благоустройство скверов за 121 млн. руб., так как "аукционная документация содержала противоречащие закону требования к товарам, используемым при выполнении работ". Заказчик требовал от участников аукциона указывать в заявке на участие конкретное число дефектов древесины, которое можно узнать лишь при наличии товара*(178).
Заказчик может включить требование обладать той или иной лицензией, иногда труднодоступной.
Довольно часто описание предмета закупки формируется под конкретного производителя, исполнителя. Если у Заказчика есть потенциальный победитель торгов, он может указать условия аукциона таким образом, чтобы позволить только желаемым поставщикам присутствовать на аукционе, или значительно снизить вероятность участия других фирм. Примеры и обсуждение такой практики дают Ф. Боем и Х. Олайа (2006*(179)), Т. Сёриде (2002)*(180) и С.А. Махмуд (2010*(181)). Ф. Боем и Х. Олайа пишут, что государственный агент может адаптировать требования тендера и спецификации в пользу конкретной фирмы. Инсайдерская информация о критериях оценки, цене резервирования правительства, или цене других претендентов может быть куплена от официального представителя тендера*(182).
Практика фаворитизма встречается и в России. Например, все технические задания для проведения аукциона на организацию летнего отдыха содержали точный перечень услуг парка-отеля "Сямозеро", опубликованным задолго до проведения аукциона*(183). В аукционе на организацию летнего отдыха ООО "Парк-отель "Сямозеро" сделало всего один шаг на полпроцента в сторону уменьшения стоимости контракта и выиграло. По информации Федеральной антимонопольной службы, фирма выигрывала конкурсы благодаря картельному сговору*(184). После трагедии на Сямоозере услуги по организации отдыха и оздоровления детей были исключены из перечня закупок, которые заказчик должен осуществлять через систему электронных аукционов*(185).
Анализ практики свидетельствует, что в техническом задании могут выдвигаться нереальные сроки исполнения государственного контракта. Ф. Боем справедливо отмечает, что краткосрочные сроки подрывают конкуренцию, позволяя принимать участие только фирмам, хорошо подготовленным заранее - возможно, также имеющим инсайдерскую информацию*(186).
16 декабря 2016 г. Новосибирское УФАС отменило закупку мебели*(187) для ОАО "Российские железные дороги" на 14,5 млн. руб., аннулировав аукцион в связи с нарушением правил организации*(188). Тендер был объявлен на поставку мебели для подразделений РЖД в Омской, Новосибирской, Кемеровской областях и Алтайском крае. Срок подачи заявок до 14 ноября, заказчик продлил 15 ноября до 17 ноября. Все конкурсанты, которые уже заявились на аукцион, получили документы обратно без рассмотрения. Повторно направить заявку успел только один из четырех участников, подавших заявки ранее, ООО "НСК Мебель". Он же и стал победителем. По объяснениям Новосибирской дирекции Росжелдорснаба не все участники успели подать заявки из-за "медленной работы торговой площадки". УФАС обоснованно посчитал объяснение неубедительным.
В российском законодательстве нет механизма, способного предотвратить победу в открытом аукционе в электронной форме подконтрольных чиновникам фирм. Иллюстрацией может служить практика разных регионов.
С использованием коррупционной схемы открытые аукционы в электронной форме на реконструкцию тепловых сетей в г. Санкт-Петербурге выигрывали подконтрольные чиновникам фирмы, которые проложили почти 600 км бракованных или бывших в употреблении некачественных труб. Работы принимались без проверки, оплата производилась как за новые. Заключение госконтрактов по завышенным ценам не только нанесло ущерб бюджету в 3 млрд. руб.*(189), но и повлекло аварии.
В сентябре 2015 г. Красноярский УФАС признал факты заключения антиконкурентных соглашений в течение 2013-2015 гг. между министерством природных ресурсов и экологии и краевым госпредприятием "Красноярсклес", что нарушило ст. 16 ФЗ "О защите конкуренции". Комиссия УФАС установила, что краевое госпредприятие "Красноярсклес" не имело права быть участником таких аукционов. В результате антиконкурентного соглашения было произведено отчуждение лесных насаждений в объеме 1,8 млн. кубометров (более 17% от объемов годовой заготовки древесины в крае) в пользу коммерческого предприятия*(190).
Аукционист тоже может быть коррумпирован. В условиях аукциона доверенным лицом является аукционист, который действует от имени Заказчика и претендентов, которые обязались играть по правилам. Зарубежные авторы приводят различные формы коррупции, когда аукционист нарушает правила аукциона в пользу какого-то участника(ов) в обмен за взятки*(191). В российской литературе пишут о коррупционных схемах при проведении как традиционного, так и электронного аукционов*(192).
Организатор аукциона может незаконно манипулировать с заявками различными способами: осуществляя корректировку ставок в ходе тендера, приглашая претендента, который готов делать ставки, выгодные аукционисту (закупщику). Он может использовать свои полномочия, чтобы корректировать ставки предпочтительных фирм (фаворитов) после получения информации о конкурирующих заявках (И. Лонгвилер и Е. Вольфстеттер 2006; Ф. Боем и Х. Олайа 2006; О. Конт и др. 2005; К. Дастидар и Д. Мукерджи 2014; С. Коч и У. Нельсон 2008; П. Менезес и Р. Монтейро 2006).
Исследователи утверждают, что аукционист может рассматриваться в качестве агента картеля (некоторые авторы называют его "менеджером по заявкам" картеля*(193)), координируя заявки участников торгов до их подачи. В этом случае аукционист не имеет предпочтительного победителя, он заинтересован в получении собственной выгоды. Аукционист использует дискреционные полномочия, предоставляя фирмам право корректировать ставки, и получает плату за такие действия. Аукционист позволяет фирмам конкурировать в виде взяток за влияние на его решение. В этом случае "дезертирство" становится не выгодным для участника картеля*(194). В российском законодательстве данные действия не расцениваются как картельное соглашение, так как аукционист и участники аукциона действуют на разных товарных рынках и не являются конкурентами. Вместе с тем такое поведение аукциониста может рассматриваться как способствующее недобросовестной конкуренции.
Некоторые исследователи отмечают, что такие манипуляции не имеют никакого влияния на эффективность аукциона и ожидаемые выплаты, если аукционист и претендент договорились о взятке до аукциона*(195).
И. Лонгвилер и Е. Вольфстеттер (2010) описывают модель поведения аукциониста, который, являясь агентом продавца, управляет сговором на торгах, предлагая претенденту либо понизить или повысить свою ставку в зависимости от того, что является более выгодным. Авторы показывают, что меньшее число участников приводит к большим потерям бюджета*(196).
К. Дастидар и Д. Мукерджи (2014)*(197) отмечают, что "откаты" победившего участника приводят к снижению качества и снижению ценна аукционах, но цены могут быть высокими, если аукционист имеет большую заинтересованность.
В декабре 2016 г. антимонопольное ведомство выявило признаки картельного сговора между ООО "Научно-производственный центр МаксПрофит" и ООО "Технология финансов" и возбудило дело по п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. ООО "НПЦ МаксПрофит" и ООО "Технология финансов" в качестве участников торгов на поставку радиотестера, заказчиком которого выступало АО "Концерн "Автоматика", действовали в интересах друг друга и подавали ценовые предложения с незначительным уменьшением цены. В результате недобросовестной конкуренции начальная (максимальная) стоимость контракта снизилась всего на 1%. Начальная сумма контракта составляла более 22 млн. руб.*(198)
В январе 2017 г. ФАС признало картельный сговор между ООО "БСС" и ООО "АМТ" на государственных торгах по поставке лекарственных препаратов для различных госучреждений в одиннадцати регионах. Компании, заключив картельное соглашение, действовали в интересах друг друга, что привело к поддержанию цен на 107 торгах. "БСС" выиграла 95 аукционов со снижением от начальной цены всего от 0 до 1% и 3 аукциона со снижением от 1,5 до 5%. Общая сумма аукционов превысила 403 млн. руб. "АМТ" выиграло семь аукционов со снижением от максимальной цены от 0,5 до 1% и еще 2 - со снижением цены на 3 и 5,5% соответственно. Общая сумма аукционов превысила 6 млн. руб. Медицинские учреждения были вынуждены закупать лекарственные препараты, в число которых входили жизненно важные, в том числе инсулин и лекарства для лечения рака и диабета, по завышенным ценам*(199).
Злоупотребления возможны в процессе исполнения государственного контракта. Поэтому необходим контроль и после его заключения.