Как уже отмечалось, с момента формирования антимонопольное законодательство формировалось на основе широкого использования мер уголовной репрессии за посягательства на свободу конкуренции в рыночных отношениях*(364). Например, в Российской империи 1845 г. было принято Уложение о наказаниях уголовных и исправительных, в котором существенное внимание было уделено антимонопольным нормам и установлено три состава преступления, касающихся сговора производителей и (или) торговцев, - в ст. 1130, 1615, 1619 *(365). Используется уголовно-правовая защита от монополистической деятельности и современными государствами с развитой экономикой, в частности, в странах Европейского Союза*(366).
При этом сама монополистическая деятельность может быть весьма разнообразна по формам, содержанию и кругу субъектов ее осуществляющих. Однако, в настоящее время из всех вариантов противоправного поведения хозяйствующих субъектов на рынке, уголовно наказуемым проявлением монополизма является только один - ограничение конкуренции путем заключения между хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (ч. 1 ст. 178 УК РФ). Недавние изменения в уголовном законе значительно сузили сферу уголовного преследования согласно ст. 178 УК РФ "Ограничение конкуренции", которая и до этого не отличалась обширной правоприменительной практикой. Серьезность изменений, внесенных законодателем практически во все элементы уголовно-правовой нормы, заслуживает их отдельного анализа.
Итак, коррекции подверглась практически вся статья, включая собственно название. Напомним, что до недавнего времени она называлась "Недопущение, ограничение или устранение конкуренции". В настоящее за скобками уголовно-правовой нормы остались недопущение и устранение конкуренции, ранее упоминавшиеся в наименовании и тексте ст. 178 УК РФ. Однако, по мнению специалистов, эта поправка носит в большей степени технический характер и не является кардинальным изменением диспозиции. Исследуя данный вопрос, А. Гаврилов отмечает что "недопущение", "ограничение" и "устранение" конкуренции, отражают разные степени минимизации состязательности на рынке, поэтому установление и разграничение этих форм не имеет на практике квалифицирующего значения*(367). Более того, до сих пор Закон о защите конкуренции прямо устанавливает только признаки ограничения конкуренции и не определяет, что такое ее "недопущение" и "устранение". При этом если обратиться к п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции, то обнаружим, что "ограничение конкуренции" это не деяние, а скорее, его негативные последствия, а именно: "сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке." и т.д. Подобный подход противоречит логике уголовного закона, который в названии отельных статей Особенной части использует именно наименование преступного деяния (убийство, кража и т.п.). Представляется более заслуживающей внимания следующая позиция: "Все перечисленные в диспозиции ч. 1 ст. 178 способы в принципе есть альтернативные признаки одного и того же явления - монополистической деятельности... и наоборот, ограничение конкуренции является ничем иным, как именно монополистической деятельностью"*(368).
Поскольку термин "монополистическая деятельность" устоявшееся экономическое содержание, конституционное закрепление, легальное определение и является по своей сути противоправным деянием, вполне подходящим для обозначения объективной стороны преступления. Не лишне отметить, что разработчики действующего УК РФ именно это понятие использовали в наименовании ст. 178, которая первоначально гласила: "Монополистические действия, совершенные путем.". Законодатель, приняв Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации"*(369), отказался от использования данной традиционной терминологии, заменив ее на крайне спорные понятия "недопущение", "ограничение" или "устранение" конкуренции, от которых на сегодняшний день осталось только "ограничение". Применительно к преступлениям в сфере экономической деятельности И.В. Шишко говорит о том, что один термин должен иметь одно значение в тех нормах главы 22 УК РФ, которые обусловлены одним регулятивным нормативным актом*(370). В существующей редакции ст. 178 УК РФ этот важный межотраслевой принцип серьезно деформируется. Именно о подобных новеллах уголовного закона Епихин А.Ю. писал, что "попытки законодателя принимать сиюминутные решения и вносить изменения в содержание традиционных институтов уголовного права не могут носить скоропалительный характер"*(371).
Рассмотрим, какие действия образуют объективную сторону преступления, предусмотренного действующей ст. 178 УК РФ "Ограничение конкуренции". В настоящее время законодатель декриминализировал неоднократное злоупотребление доминирующим положением в форме установления и (или) поддержания монопольно высокой или монопольно низкой цены товара, необоснованного отказа или уклонения от заключения договора, ограничения доступа на рынок. К уголовной ответственности будут привлекать только за ограничение конкуренции путем заключения между хозяйствующими субъектами - конкурентами картеля, запрещенного антимонопольным законодательством РФ, если это деяние причинило крупный (особо крупный) ущерб, либо повлекло извлечение дохода в крупном (особо крупном) размере. По мнению некоторых авторов, подобный подход продиктован стремлением к либерализации экономических отношений и желанием подчеркнуть особую общественную опасность картелей*(372). Этот же аргумент был использован разработчиками в пояснительной записке к законопроекту*(373). Данное утверждение представляется небесспорным.
В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания" указывается, что "при учете характера общественной опасности преступления судам следует иметь в виду прежде всего направленность деяния на охраняемые уголовным законом социальные ценности и причиненный им вред"*(374). Анализируя вопрос направленности преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ, М.В. Талан отмечает, что "... объектом преступного посягательства выступают общественные отношения, складывающиеся по поводу осуществления основанной на законе предпринимательской деятельности и обеспечивающие добросовестность конкуренции"*(375). Таким образом, все формы монополистической деятельности посягают, на один и тот же основной объект - отношения добросовестной конкуренции, значит по характеру общественной опасности существенных отличий между различными разновидностями монополизма в индивидуальной или коллективной форме не прослеживается.
Что же касается степени общественной опасности картельных соглашений, то утверждение о том, что именно они являются самими вредоносными и заслуживают применения уголовной репрессии не соответствует структуре российского экономического пространства, которое характеризуется исключительно высоким уровнем концентрации капиталов в отдельных отраслях, где фактически господствуют общероссийские корпоративные субъекты, тесно связанные с властными структурами. Очевидно, что вред экономике в целом и отдельным гражданам, причиненный субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке путем установления монопольных цен, изъятие товара из обращения с целью повышения цены товара, ничуть не меньше, чем от картельных соглашений*(376). Не подтверждается предположение о особой эффективности уголовно-правовой защиты именно от картелей и правоприменительной практикой. Так, за 2014 г. на основании 173 решений ФАС России о картелях (нарушение ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции) МВД России возбуждено лишь 6 уголовных дел по ст. 178 УК РФ, и только одно из них направлено в суд*(377). Таким образом, можно сделать вывод о том, что сужение уголовно-правовой защиты от преступного монополизма до уровня борьбы с картельными соглашениями не согласуется с Законом о защите конкуренции и общими задачами уголовного закона сформулированными в ст. 2 УК РФ. Выход из сложившейся ситуации видится в конструировании общей уголовно-правовой нормы содержащий в диспозиции бланкетный запрет всех видов монополистической деятельности без выделения отдельных проявлений в качестве "особо опасных". Именно подобная техника использована законодателем в ст. 143, 215, 217, 264 УК РФ и др. Криминообразующими и квалифицирующими признаками при моделировании подобной нормы могли бы выступить традиционные обстоятельства: размер причиненного ущерба, использование при совершении преступления служебного положения виновного и т.п. Диспозиция могла бы начинаться со следующего определения: "Монополистическая деятельность, совершенная путем совершения деяний запрещенных в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо повлекло извлечение дохода в крупном размере - наказывается.". Действующая ст. 178 УК РФ "Ограничение конкуренции" по своей конструкции содержит материальный состав преступления. Согласно новой редакции статьи лицо может быть привлечено к уголовной ответственности только за ограничение конкуренции, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо повлекло извлечение дохода в крупном размере. Предусмотренные в этой норме общественно опасные последствия, таким образом, служат основным признаком, отграничивающим преступное заключение картельного соглашения от административно-правового нарушения согласно ст. 14.32 Кодекса об административных нарушениях РФ*(378). Подобная конструкция является традиционной для рассматриваемой нормы, хотя в литературе высказывались предложения в пользу формулирования формального состава рассматриваемого преступления*(379).
Последними поправками законодатель в десять раз увеличил пороговые значения, необходимые для квалификации ограничения конкуренции в качестве преступного деяния. Согласно новой редакции ст. 178 УК РФ крупным ущербом признается ущерб третьим лицам, превышающий 10 млн. руб., особо крупным - более 30 млн. руб.; доходом в крупном размере является доход свыше 50 млн. руб., в особо крупном - свыше 250 млн. руб. Считается, что эти изменения в первую очередь должны вывести из-под угрозы уголовного преследования субъектов малого и среднего предпринимательства*(380). Отношение к данным изменениям можно сформулировать как неоднозначное: с одной стороны, налицо естественная либерализация уголовного закона, вполне уместная при регулировании рыночных отношений, с другой стороны, столь резкое (в 10 раз!) повышение пороговых значений может и так незначительную практику применения ст. 178 УК РФ свести к нулю. Уже сейчас, по мнению специалистов, уголовно-правовые санкции в сфере антимонопольного регулирования также фактически не применяются. Представляются заслуживающими внимания предложения, что размер крупного ущерба должен быть дифференцирован в зависимости от круга потерпевших - граждан и организаций*(381).
Кроме того, действующий закон существенно изменил объективную сторону состава, исключив из него такую существовавшую административную преюдицию. До внесения изменений в анализируемую статью, уголовной ответственности подлежало лицо, злоупотребившее своим доминирующим положением в одной из прямо поименованных в УК РФ форм более двух раз в течение трех лет. Причем за эти действия оно должно было ранее привлекаться к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ. Упраздняя это неоднозначное условие, законодатель освободил суды от необходимости решать вопрос об административной преюдиции, который не всегда был однозначным на практике*(382).
Немаловажное нововведение сделано законодателем в отношении условия освобождения лица от уголовной ответственности: лицо может быть освобождено от уголовной ответственности, если оно первым из числа участников картеля добровольно сообщит о совершении данного преступления. Данное условие не характерно для уголовного законодательства и ранее использовалось в административном праве (Примечание 1 к ст. 14.32 КоАП РФ). По логике законодателя, оно побуждает лицо, осознавшее совершение предусмотренного ст. 178 УК РФ преступления, сообщить об этом в уполномоченный орган, который не указан в законе, но можно предположить, что под ним подразумевается Федеральная антимонопольная служба России или непосредственно правоохранительные органы. Однако, еще на этапе обсуждения законопроекта специалисты Правового управления Комитета Госдумы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству в одном из своих заключений обращали внимание на то, что ни одна статья Особенной части Кодекса не содержит подобного условия. Не упоминается такой признак и в общих положениях об освобождении от уголовной ответственности (глава 11 УК РФ), поэтому данное положение оценивалось как он не согласующееся с принципами института освобождения от уголовной ответственности*(383). Имеются и иные пробелы технического характера. В этой связи Соколовская Е. указывает, что новая редакция комментируемой статьи прямо не предусматривает возможности освобождения от уголовной ответственности должностных лиц или иных работников юридического лица, в случае если оно было ранее освобождено от административной ответственности в порядке, установленном КоАП РФ. Напротив, при наличии признаков совершенного преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ, освобождение от уголовной ответственности по основаниям, указанным в примечании к ней, возможно исключительно в рамках уголовно-правовых процедур и при совокупности всех условий. В результате может возникнуть ситуация, когда юридическое лицо будет освобождено от административной ответственности, а его сотрудник - привлечен к уголовной ответственности*(384). Вследствие этого, следует признать, что вопрос об эффективности указанного нововведения остается открытым.
Субъективная сторона преступления характеризуется прямым умыслом, поскольку монополистическая деятельность, как и любая предпринимательская деятельность, носит осмысленный характер и имеет специальную цель в виде извлечения прибыли. В этом отношении позиция законодателя существенных изменений не претерпела, как и в вопросе о субъекте преступления. Субъектом преступления является физическое лицо, управомоченное принимать решение, либо любое физическое лицо, действующее от имени хозяйствующего субъекта или государственного органа в качестве руководителя. Это могут быть руководители коммерческих организаций, руководители некоммерческих организаций, занимающихся экономической деятельностью, индивидуальные предприниматели. Однако, по справедливому мнению В. Винокурова, в ряде случаев в роли соучастника (пособника, подстрекателя, либо соисполнителя) могут выступать иные субъекты, в том числе наделенные общими признаками*(385). Как отмечает И.В. Шишко, нередко совершать противоправные действия, ответственность за которые по УК несут только руководители, последние предлагают подчиненным им лицам или представителям*(386). Поэтому вопрос о регламентации уголовной ответственности подобных лиц нуждается в разрешении как в отношении ст. 178 УК РФ, так и в отношении ряда иных составов*(387).
Последние изменения существенно не затронули признаков квалифицированного и особо квалифицированных составов согласно ч. 2 и 3 ст. 178 УК РФ. Квалифицированными видами являются: совершение преступления с использованием служебного положения (п. "а" ч. 2 ст. 178 УК); сопряженность данного деяния с уничтожением или повреждением чужого имущества либо угрозой совершения таких действий (при отсутствии признаков вымогательства) (п. "б" ч. 2); причинение особо крупного ущерба (свыше 30 млн. руб.) или извлечение дохода в особо крупном размере - свыше 250 млн. руб. (п. "в" ч. 2). Особо квалифицированный состав предусматривает применение насилия или его угрозу (ч. 3 ст. 178 УК).
Можно констатировать, что несмотря на наличие специальной нормы в уголовном законодательстве, призванной обеспечить защиту свободы конкуренции уголовно-правовыми средствами практика применения ст. 178 УК РФ фактически отсутствует. Одной из причин детерминирующих существующее положение, является неудачная формулировка рассматриваемой статьи. Представляется, что реализация изложенных выше предложений, в частности использование при конструировании диспозиции ст. 178 УК РФ бланкетной техники, охватывающей все формы преступного монополизма и системный подход при использовании межотраслевой терминологии, может положительно повлиять на формирование зрелых рыночный отношений.