Российское антиконкурентное законодательство постоянно совершенствуется. Это обусловлено тем, что несмотря на заметное продвижение России в рейтинге глобальной конкурентоспособности с 84 места в 2008 г.*(442) на 43-е место в 2016 г.*(443), состояние конкурентной среды по-прежнему характеризуется как неразвитое и отражается на конкурентоспособности российских компаний на внутреннем и внешних рынках*(444).
В частности, Федеральный закон "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" от 6 декабря 2011 г.*(445) впервые обозначил такой опасный вид антиконкурентных соглашений, как картель (п. 1 ст. 11 Закона "О защите конкуренции"*(446)).
Поскольку охранительные нормы детерминированы соответствующими регулятивными нормами, частые изменения претерпевают и нормы статьи 178 УК РФ*(447), устанавливающей уголовную ответственность за общественно опасные нарушения антимонопольного законодательства. Так, уже названный Федеральный закон от 6 декабря 2011 г. внес изменения и в редакцию части первой ст. 178 УК*(448): преступным стало признаваться недопущение, ограничение либо устранение конкуренции путем заключения не любого ограничивающего конкуренцию соглашения, а только заключения хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля).
Описание законодателем признаков субъекта заключения ограничивающего конкуренцию соглашения (хозяйствующий субъект-конкурент) исключило возможность признания преступным недопущения, ограничения либо устранения конкуренции путем заключения ограничивающих конкуренцию соглашений хозяйствующего субъекта и должностного лица федерального органа исполнительной власти, органа государственной власти субъекта РФ либо органа местного самоуправления, хотя такие соглашения весьма распространены на практике*(449) и их количество увеличивается*(450). Эти соглашения перестали бы быть преступными и при невключении признаков субъекта в диспозицию ч. 1 ст. 178 УК, поскольку "сужение" всех ограничивающих конкуренцию соглашений до единственно картеля требовало уяснения этого термина, и, следовательно, обращения к Федеральному закону "О защите конкуренции", а в соответствии с ч. 1 ст. 11 этого Закона картелем признаются соглашения только между хозяйствующими субъектами-конкурентами.
Забегая вперед, отметим, что признаки стороны картельного соглашения поставили под сомнение возможность признания субъектом заключения ограничивающего конкуренцию соглашения должностного лица, определение которого дано в п. 1 Примечаний к ст. 285 УК.
Глава 22 УК не содержит специального определения хозяйствующего субъекта, и в силу детерминированности ч. 1 ст. 178 УК антимонопольным законодательством необходимо обратиться к определению такого субъекта в Федеральном законе "О защите конкуренции" (далее - ЗоЗК). Он признает хозяйствующим субъектом:
- коммерческую организацию;
- некоммерческую организацию, осуществляющую деятельность, приносящую ей доход;
- индивидуального предпринимателя.
В 2011 г. круг хозяйствующих субъектов был расширен: в статью 4 ЗоЗК была включена новая категория таких субъектов - иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.
Рассмотрим все категории, отнесенные названным Законом к хозяйствующим субъектам.
Коммерческими признаются организации (юридические лица), преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности (п. 1 ст. 50 ГК РФ). Они могут создаваться в организационно-правовых формах хозяйственных товариществ и обществ, крестьянских (фермерских) хозяйств, хозяйственных партнерств, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий (п. 2 ст. 50 ГК РФ).
Некоммерческими признаются организации, не имеющие извлечение прибыли в качестве основной цели и не распределяющие полученную прибыль между участниками (п. 1 ст. 50 ГК РФ). Юридические лица, являющиеся некоммерческими организациями, могут создаваться в следующих организационно-правовых формах:
- потребительских кооперативов, к которым относятся в том числе жилищные, жилищно-строительные и гаражные кооперативы, садоводческие, огороднические и дачные потребительские кооперативы, общества взаимного страхования, кредитные кооперативы, фонды проката, сельскохозяйственные потребительские кооперативы;
- общественных организаций, к которым относятся в том числе политические партии и созданные в качестве юридических лиц профессиональные союзы (профсоюзные организации), органы общественной самодеятельности, территориальные общественные самоуправления;
- общественных движений;
- ассоциаций (союзов), к которым относятся в том числе некоммерческие партнерства, саморегулируемые организации, объединения работодателей, объединения профессиональных союзов, кооперативов и общественных организаций, торгово-промышленные, нотариальные палаты;
- товариществ собственников недвижимости, к которым относятся в том числе товарищества собственников жилья;
- казачьих обществ, внесенных в государственный реестр казачьих обществ в Российской Федерации;
- общин коренных малочисленных народов Российской Федерации;
- фондов, к которым относятся в том числе общественные и благотворительные фонды;
- учреждений, к которым относятся государственные учреждения (в том числе государственные академии наук), муниципальные учреждения и частные (в том числе общественные) учреждения;
- автономных некоммерческих организаций;
- религиозных организаций;
- публично-правовых компаний;
- адвокатских палат;
- адвокатских образований (являющихся юридическими лицами);
- государственных корпораций;
- нотариальных палат.
Однако в соответствии с п. 5 ст. 4 ЗоЗК некоммерческие организации относятся к хозяйствующим субъектам только при условии осуществления деятельности, приносящей им доход. Указанную деятельность некоммерческие организации могут осуществлять, если это предусмотрено их уставами, лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и, если это соответствует таким целям.
Кроме того, согласно п. 5 ст. 50 ГК РФ некоммерческая организация, уставом которой предусмотрено осуществление приносящей доход деятельности, за исключением казенного и частного учреждений, должна иметь достаточное для осуществления указанной деятельности имущество рыночной стоимостью не менее минимального размера уставного капитала, предусмотренного для обществ с ограниченной ответственностью, т.е. 10 000 рублей (п. 1 ст. 14 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью"*(451) или п. 1 ст. 66.2 ГК РФ).
К некоммерческим организациям, осуществляющим деятельность, приносящую ей доход, относится, например, товарищество собственников жилья (далее - ТСЖ).
Так, в Письме Федеральной антимонопольной службы РФ*(452) разъясняется, что согласно ст. 152 Жилищного кодекса РФ для достижения целей, предусмотренных уставом, товарищество собственников жилья вправе заниматься хозяйственной деятельностью. На основании решения общего собрания членов товарищества собственников жилья доход от хозяйственной деятельности товарищества используется для оплаты общих расходов или направляется в специальные фонды, расходуемые на цели, предусмотренные уставом товарищества. Дополнительный доход может быть направлен на иные цели деятельности товарищества собственников жилья, предусмотренные РФ и уставом товарищества.
Таким образом, ТСЖ является некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, которая может приносить доход, если иное не предусмотрено уставом ТСЖ, и, по мнению ФАС России, ТСЖ по смыслу п. 5 ст. 4 ЗоЗК следует рассматривать как хозяйствующего субъекта.
К хозяйствующим субъектам согласно ЗоЗК относятся и саморегулируемые организации*(453): они являются некоммерческими организациями, осуществляющими деятельность, приносящую им доход (ст. 12 Закона о саморегулируемых организациях*(454)).
Вместе с тем законодательством Российской Федерации могут устанавливаться ограничения на предпринимательскую и иную приносящую доход деятельность некоммерческих организаций отдельных видов.
Кроме того, включение в устав некоммерческих организаций положения, предусматривающего право на занятие предпринимательской деятельностью, в судебной практике иногда признается неправомерным. Так, постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 марта 2012 г. N 17АП-1254/2012-АК по делу N А50-19013/2011 было признано неправомерным включение такого положения в устав негосударственного пенсионного фонда. По мнению суда, осуществление негосударственным пенсионным фондом предпринимательской деятельности на свой страх и риск может повлечь неблагоприятные последствия в виде банкротства, ликвидации, что в, свою очередь, негативно скажется на участниках и застрахованных лицах фонда*(455).
Что касается индивидуальных предпринимателей, то ими признаются физические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность и зарегистрированные в этом качестве в установленном законом порядке (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Порядок регистрации установлен Федеральным законом от 8 августа 2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей"*(456). Без соответствующей регистрации нет и фигуры индивидуального предпринимателя*(457).
Вместе с тем если обратиться к п. 4 ст. 23 ГК, то в нем обозначена и категория лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без регистрации. Такие лица, установлено в этой норме, не вправе ссылаться в отношении заключенных ими при этом сделок на то, что они не являются предпринимателями, а Налоговый кодекс РФ рассматривает их в качестве налогоплательщиков. Как видно, в некоторых случаях законодатель по существу приравнивает физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность незаконно, к индивидуальным предпринимателям. Какую цель преследует в этих случаях законодатель? "Логика законодателя, - пишет В.С. Белых, - здесь понятна: защитить, с одной стороны, частные интересы стороны гражданско-правовой сделки, с другой - публичные интересы государства посредством взыскания налога (сбора)"*(458).
Можно ли, учитывая изложенное, включать тех, кто осуществляет предпринимательскую деятельность без регистрации, в понятие "хозяйствующий субъект"? На первый взгляд, нет.
Однако окончательный ответ на этот вопрос может быть дан по завершении исследования четвертой - новой категории хозяйствующих субъектов, включенной в п. 5 ст. 4 ЗоЗК.
Итак, субъектом заключения ограничивающего конкуренцию соглашения теперь может быть иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но:
- осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход;
- осуществляющее ее в соответствии с федеральными законами на одном из трех оснований:
- на основании государственной регистрации и (или)
- на основании лицензии,
- в силу членства в саморегулируемой организации.
Представляется, что важнейший из всех перечисленных признаков
четвертой категории хозяйствующих субъектов - это осуществление профессиональной деятельности, приносящей доход. И здесь приходится констатировать, что российское законодательство, нередко используя понятие "профессиональная деятельность", не раскрывает его. Так, профессиональная деятельность упоминается в п. 1 ст. 64 ГК РФ*(459), в п. 7 ст. 66, п. 5 ст. 743, п. 1 ст. 1465 ГК РФ, ст. 188.1 АПК РФ*(460), п. 2 ст. 151 УПК РФ*(461), п. 5 ст. 56 Воздушного кодекса РФ*(462), п. 2 ст. 17 Жилищного кодекса РФ*(463), п. 2 ст. 131 КВВТ РФ*(464), ст. 36 Федерального закона от 28 декабря 2010 г. N 403-ФЗ "О Следственном комитете Российской Федерации"*(465) и др. При этом в некоторых нормативных правовых актах она используется как синоним служебной деятельности (например, в п. 5 ст. 36 Федерального закона "О Следственном комитете Российской Федерации"), в некоторых - как аналогичное предпринимательской деятельности (например, в ст. 3 и 4 Федерального закона "О потребительском кредите (займе)*(466)", иногда - как общее понятие, охватывающее предпринимательскую и трудовую деятельность (например, в ст. 45 Федерального закона от 8 января 1998 г. N 3-ФЗ "О наркотических средствах и психотропных веществах"*(467)).
Не случайно, в юридической литературе уже отмечали отсутствие четких соотношений понятий "частная практика", "профессиональная деятельность" и "предпринимательская деятельность"*(468).
В соответствии со ст. 2 Методических рекомендаций по разработке профессионального стандарта, утвержденных приказом Министерства труда и социальной защиты РФ от 29 апреля 2013 г. N 170н*(469), вид профессиональной деятельности - это "совокупность обобщенных трудовых функций, имеющих близкий характер, результаты и условия труда". Обращение даже к утвержденным профессиональным стандартам позволяет увидеть, что существует множество видов профессиональной деятельности.
Однако согласно ст. 195.3 ТК РФ в случаях установления нормативными правовыми актами Российской Федерации требований к квалификации, необходимой работнику для выполнения определенной трудовой функции, профессиональные стандарты в части указанных требований обязательны для применения работодателями. Таким образом профессиональные стандарты применяются в трудовых отношениях, т.е. в отношениях, основанных на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы) в интересах, под управлением и контролем работодателя, подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права*(470).
Вместе с тем в п. 5 ст. 4 ЗоЗК упоминаются основания (государственная регистрация и (или) лицензия, а также членство в СРО), свидетельствующие об осуществлении деятельности не в интересах, под управлением и контролем работодателя, а деятельности, осуществляемой самостоятельно. Признак самостоятельности профессиональной деятельности, как и признак "инициативная", непосредственно указаны законодателем в ст. 2 Федерального закона "О саморегулируемых организациях" ("1. Под саморегулированием понимается самостоятельная и инициативная деятельность, которая осуществляется субъектами предпринимательской или профессиональной деятельности.").
В юридической литературе встречаются попытки вычленить признаки собственно профессиональной деятельности.
Так, Л.А. Аксенчук, противопоставляя предпринимательскую деятельность профессиональной, отмечает, что законодатель не предъявляет никаких профессиональных требований к предпринимателю лично, требования предъявляются, как правило, к материально-технической базе, к наличию специалистов, технологии, сертификации и т.д., в то время как к лицам, осуществляющим профессиональную деятельность, законодатель предъявляет особые требования: наличие высшего образования, стаж работы, наличие определенной квалификации*(471).
В качестве иных признаков профессиональной деятельности в литературе называют: наличие контролирующих государственных органов, ведущих реестр частнопрактикующих лиц, издающих инструкции и методические рекомендации по вопросам деятельности, оказывающих помощь в проведении мероприятий по повышению профессионального уровня; наличие профессиональных организаций, создаваемых для защиты профессиональных интересов и устанавливающих правила поведения частнопрактикующих лиц, разрабатывающих профессиональную этику; наличие у лица, занимающегося профессиональной деятельностью, обязанности заключить договор страхования своей ответственности*(472).
Вместе с тем признаки самой профессиональной деятельности в ЗоЗК не указаны, а в п. 5 ст. 4 этого Закона хозяйствующий субъект определен как лицо, осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доходы, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации. Если для осуществления какой-либо профессиональной деятельности, приносящей доход, федеральные законы ни одно из перечисленных оснований не устанавливают, осуществляющее ее лицо хозяйствующим субъектом признаваться не может.
Как соотносится профессиональная и предпринимательская деятельность?
В юридической науке на этот счет есть несколько мнений. В.С. Мартемьянов и О.М. Олейник считают, что профессиональная экономическая деятельность является определяющим для предпринимательской деятельности*(473), из чего можно сделать вывод, что предпринимательская деятельность - разновидность профессиональной. О том, что предпринимательская деятельность охватывается понятием профессиональной, пишут А.Я. Курбатов и А.В. Турбанов*(474).
Напротив, В.С. Белых утверждение о том, что профессионализм - сущностный признак предпринимательской деятельности, называет спорным*(475). Ссылаясь на то, что ГК РФ разрешает некоммерческим организациям осуществлять предпринимательскую деятельность постольку, поскольку это соответствует целям создания данных организаций, автор заключает: "Едва ли можно говорить о предпринимательском профессионализме некоммерческих организаций"*(476).
Обратимся к нормативным правовым актам. В соответствии с п. 1 ст. 64 ГК РФ "при ликвидации банков, привлекающих средства граждан, в первую очередь удовлетворяются также требования граждан, являющихся кредиторами банков по заключенным с ними или в их пользу договорам банковского вклада или банковского счета, за исключением договоров, связанных с осуществлением гражданином предпринимательской или иной профессиональной деятельности... (курсив наш. - О.Д., И.Ш.)".
Согласно п. 3 ст. 430 НК РФ "если плательщики начинают осуществлять предпринимательскую либо иную профессиональную деятельность в течение расчетного периода, (курсив наш. - О.Д., И.Ш.)".
Как видно, обращение к важнейшим российским федеральным законам позволяет утверждать, что законодатель считает предпринимательскую деятельность частью профессиональной деятельности. Этот подход находит отражение и в судебной практике*(477).
Что касается понятий деятельности, приносящей доход, и предпринимательской деятельности, то нормативные правовые акты нередко необъяснимо используют их, характеризуя одну и ту же деятельность разных юридических лиц*(478).
После опубликования проекта изменений Гражданского кодекса в цивилистической науке появилось несколько точек зрения о соотношении этих видов деятельности: иная приносящая доход деятельность относится к некоммерческой*(479), деятельность, приносящая доход, - предпринимательская деятельность некоммерческой организации*(480), понятие "приносящая доход деятельность" возможно трактовать шире понятия "предпринимательская деятельность"*(481).
Таким образом, едва ли не преобладает мнение, что, понятие приносящей доход деятельности тождественно понятию предпринимательской деятельности либо охватывает его.
В п. 21 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"*(482) также разъясняется, что в случае осуществления некоммерческими организациями приносящей доход деятельности на них в части осуществления такой деятельности распространяются положения законодательства, применимые к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность (п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 6 ГК РФ).
Обратимся к законодательству. Согласно п. 2 ст. 24 Федерального закона от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях"*(483) "Некоммерческая организация может осуществлять предпринимательскую и иную приносящую доход деятельность (курсив наш. - О.Д., И.Ш.) лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых она создана и соответствует указанным целям, при условии, что такая деятельность указана в его учредительных документах. Такой деятельностью признаются приносящее прибыль (курсив наш. - О.Д., И.Ш.) производство товаров и услуг, отвечающих целям создания некоммерческой организации, а также приобретение и реализация ценных бумаг, имущественных и неимущественных прав, участие в хозяйственных обществах и участие в товариществах на вере в качестве вкладчика". Указание на то, что предпринимательская деятельность - часть приносящей доход деятельности, законодатель повторил и в следующем абзаце этого пункта.
Как отмечает Ю.Л. Городилова, в этой статье "явно понятие "приносящая доход деятельность" использовано в обобщающем смысле и фактически является родовым по отношению к предпринимательской деятельности"*(484).
Редакция п. 5 ст. 4 ЗоЗК сформулирована таким образом, что не исключает толкование профессиональной деятельности, приносящей доход, как деятельности, осуществляемой в полном соответствии с законодательными требованиями ("... иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии (курсив наш. - О.Д., И.Ш) с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации". Однако сопоставление словосочетаний "не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя" и "на основании государственной регистрации," позволяет заключить, что хозяйствующим субъектом может признаваться и лицо, осуществляющее профессиональную, приносящую доход деятельность, с нарушением указанных требований. И, поскольку, предпринимательская деятельность - разновидность указанной деятельности, то понятием хозяйствующих субъектов охватываются и лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без регистрации.
Признание хозяйствующим субъектом лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную профессиональную, приносящую доход деятельность, без регистрации и (или) лицензии, либо с нарушением требований к членству в саморегулируемых организациях полностью коррелирует с природой картеля. Картельное соглашение - это правонарушение, а не договор, требующий обязательного соблюдения требований ГК РФ*(485), включая требования к сторонам договора.
Кроме того, если законодатель с целью защиты частных интересов стороны по сделке по существу приравнивает лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без регистрации, к индивидуальным предпринимателям (4. ст. 23 ГК), а НК РФ с целью защиты публичных интересов государства признает их плательщиками налогов, то логично и законодательное признание их хозяйствующими субъектами с целью защиты конкуренции.
Обратим внимание, что арбитражные суды апелляционной инстанции уже признают организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность без лицензии, т.е. незаконно, нарушающими именно антиконкурентное законодательство. Так, по одному из дел суд указал, что антимонопольный орган правильно установил доминирующее положение общества и "при таких обстоятельствах общество, фактически осуществляя лицензируемую деятельность и являясь доминантом на указанном товарном рынке, злоупотребляло своим положением, оказывая негативное влияние на конкуренцию и нарушая права иных лиц (потребителей услуг), что явилось основанием для квалификации его действий по п. 3 ч. 1 ст. 10 ЗоЗК"*(486). Таким образом, по мнению судов, негативное влияние на конкуренцию оказывает и незаконная предпринимательская деятельность юридического лица.
Судебная практика признает хозяйствующими субъектами и физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность незаконно (без регистрации и (или) лицензии).
Так, было установлено, что не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя физическое лицо (Борисов) заключило соглашение с индивидуальным предпринимателем, направленное на поддержание цен на открытом аукционе. Победителем аукциона был признан предприниматель, предложивший цену, превышавшую начальную более чем в 4 раза, а предпоследнее предложение о цене имущества, близкой к его начальной цене, сделал Борисов. Данные предложения последовательно поступили на первых секундах аукциона с одного IP-адреса, закрепленного за ООО "Пивная кружка", двумя участниками которого с равными долями уставного капитала были Борисов и индивидуальный предприниматель. В дальнейшем индивидуальный предприниматель отказался от заключения договора купли-продажи по результатам аукциона и договор был заключен с Борисовым. Последний вскоре продал имущество (нежилое здание (магазин) общей площадью 574,7 кв. м) обществу "Эталон загара", участниками которого являлись отец Борисова (41%) и юридическое лицо (59%). Антимонопольный орган вынес решение о нарушении участниками аукциона п. 2 ч. 1 ст. 11 ФЗ "О защите конкуренции", т.е. признал соглашение индивидуального предпринимателя и физического лица картелем.
Борисов обратился в Арбитражный суд с заявлением о признании этого решения незаконным, указав, что он не является хозяйствующим субъектом в соответствии со ст. 4 ЗоЗК, так как не зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляющего деятельность без образования юридического лица.
Отказ суда удовлетворить его заявление и постановление арбитражного апелляционного суда, оставившее решение арбитражного суда без изменения, Борисов последовательно обжаловал.
Постановление кассационной инстанции оставило постановление арбитражного апелляционного суда без изменения, а кассационную жалобу Борисова - без удовлетворения. В нем указано: "Конкретизация в пункте 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции хозяйствующих субъектов направлена на регулирование правоотношений, возникающих между субъектами предпринимательской деятельности и иными лицами, чья деятельность в той или иной степени имеет определенные признаки предпринимательства (курсив наш. - О.Д., И.Ш.). При этом приоритетным для законодателя становится не формальный, а содержательный критерий предпринимательской деятельности (экономическая природа, суть таковой, а не ее форма - наличие либо отсутствие регистрации в качестве индивидуального предпринимателя)...
Суды правомерно исходили из того, что ведение предпринимательской деятельности связано с хозяйственными рисками; ввиду этого для отнесения деятельности к предпринимательской существенное значение имеет не факт получения прибыли, а направленность действий лица на ее получение. При наличии достаточных оснований считать, что вышеуказанные признаки имеются в наличии, осуществляемую гражданином деятельность следует признать предпринимательской. Отсутствие же регистрации гражданина в качестве предпринимателя при осуществлении деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от того или иного вида деятельности, свидетельствует о признаках незаконного предпринимательства. Несмотря на то, что Борисов Д.А. не зарегистрирован в качестве предпринимателя, его намерение участвовать в электронном аукционе было обусловлено приобретением нежилого объекта недвижимости, которое предполагалось сдавать в аренду, т.е. систематически получать доход от указанной деятельности; следовательно, в данном конкретном случае он является субъектом правоотношений, регулируемых антимонопольным законодательством"*(487).
Как видно, суды признают хозяйствующими субъектами и тех физических лиц, которые осуществляют предпринимательскую деятельность без регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.
Вместе с тем мы так подробно изложили часть постановления кассационной инстанции для того, чтобы показать его слабую сторону.
Дело в том, что, правильно опираясь на определение хозяйствующего субъекта в п. 5 ст. 4 ЗоЗК, суд признал Борисова лицом, фактически осуществляющим предпринимательскую деятельность, без достаточных оснований. Буквальное толкование названной нормы требует, чтобы суд устанавливал не "в той или иной степени. определенные признаки предпринимательства", а все сущностные признаки предпринимательской деятельности (кроме регистрации), указанные в п. 1 ст. 2 ГК РФ. Повторим, только такая деятельность требует регистрации, и, следовательно, осуществляющее только такую деятельность лицо должно признаваться хозяйствующим субъектом.
В данном же случае Борисов на аукционе приобрел объект недвижимости (магазин) не для последующей сдачи его в аренду и систематического получения прибыли (как указано в постановлении), а оперативно продал объект недвижимости обществу "Эталон загара", одним из соучредителей которого был его отец. Таким образом, сдавать магазин в аренду намеревался не сам Борисов, а юридическое лицо. Что касается двух сделок, совершенных Борисовым с одним объектом недвижимости, то вопрос о том, намеревался ли он таким образом получать прибыль систематически, суд не исследовал.
Указанное постановление заслуживает внимания и тем, что кассационная инстанция обратилась к ч. 1 ст. 3 ("Сфера применения настоящего Федерального закона") ЗоЗК, очерчивающей круг отношений, на которые данный Закон распространяется. В числе сторон отношений, связанных с защитой конкуренции, законодатель указал "... физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели", т.е. закон распространяется на отношения с участием и лиц, не осуществляющих профессиональную, приносящую доход деятельность.
В то же время сторонами картеля могут быть только хозяйствующие субъекты, а их определение в п. 5 ст. 4 ЗоЗК не позволяет признавать такими субъектами всех физических лиц, т.е. независимо от осуществления ими профессиональной, приносящей доход деятельности. Однако, как показывает судебная практика, действия лиц, продиктованные непотребительскими интересами (а сделки с торговыми площадями - относятся к ним), могут "полноценно" ограничивать или не допускать конкуренцию и в тех случаях, когда такие лица не подпадают под четвертую категорию хозяйствующих субъектов. Следовательно, необходима соответствующая законодательная коррекции редакции п. 5 ст. 4 ЗоЗК.
Вернемся к четвертой категории хозяйствующих субъектов, чтобы понять, какие лица, кроме осуществляющих предпринимательскую деятельность, осуществляют профессиональную деятельность, приносящую доход, и в соответствии с федеральными законами должны иметь государственную регистрацию и (или) лицензию либо быть членами саморегулируемой организации.
В литературе отмечалось, что включение данной категории субъектов в определение хозяйствующего субъекта было призвано распространить антимонопольное законодательство на нотариусов, оценщиков и иных физических лиц, отвечающих признакам, приведенным в п. 5 ст. 4 ЗоЗК*(488).
В юридической литературе к ним относят нотариусов, адвокатов, патентных поверенных, арбитражных управляющих, медиаторов и оценщиков*(489).
Исследуем деятельность нотариусов.
В соответствии со статьей 1 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате*(490) (далее - Основы) нотариальная деятельность не является предпринимательством и не преследует цели извлечения прибыли, а в статье 16 Основ деятельность нотариусов определена как профессиональная.
Далее, в числе прав нотариусов (ст. 8 Основ), занимающихся частной практикой, названо право распоряжаться поступившим доходом, т.е. профессиональная деятельность таких нотариусов приносит доход.
До 1 июля 2015 г. в Основах закреплялось и положение о том, что нотариальной деятельностью вправе заниматься гражданин Российской Федерации, получивший лицензию на право этой деятельности (ст. 3).
Таким образом, до указанной даты деятельность нотариусов, занимающихся частной практикой, позволяла причислить их к хозяйствующим субъектам.
Вместе с тем в определении Конституционного Суда РФ от 1 марта 2011 г. N 272-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Чераневой А. А. на нарушение ее конституционных прав абз. 3 ч. 1 ст. 15 и ч. 1 ст. 23 Основ о нотариате"*(491) указывалось, что совершение нотариальных действий относится к реализации нотариусами их публичных обязанностей. Следовательно, нотариальные действия не являются услугами, предназначенными для продажи, обмена или иного введения в оборот, и на них положения ЗоЗК не распространяются.
Однако наряду с нотариальными действиями нотариус оказывает услуги правового и технического характера, и в этой части его статус как хозяйствующего субъекта вызывал разногласия.
Одни авторы категорически отвергали возможность отнесения нотариусов к хозяйствующим субъектам. Они отмечали, что "во-первых, нотариус не может быть самостоятельным как субъект предпринимательской деятельности. Он подчиняется только закону и действует строго в его рамках. Во-вторых, в органах нотариата нет свободы входа и выхода, как на обычном товарном рынке. Если производителей товаров должно быть много хороших и разных, то нотариусов много и разных, хороших и не очень, быть не должно. Здесь действует система, которая предполагает выполнение законодательно установленных правил назначения на должность и снятия с нее. В-третьих, нотариусы не могут, не должны по определению соперничать. Любое соперничество здесь сразу отразится на законности, гарантиях прав и интересов граждан"*(492).
Напротив, А.Е. Гутерман нотариусов к хозяйствующим субъектам относит*(493), а А. Сушкевич отмечал, что положения антимонопольного закона были изменены так, что, по мнению ФАС, закон стал распространяться на нотариусов в том числе*(494). Кроме того, по делу Нотариальной палаты Краснодарского края об оспаривании решения антимонопольного органа, суд сформулировал позицию, согласно которой соглашения и согласованные действия нотариусов в будущем будут квалифицироваться антимонопольным органом как соответствующее нарушение (на момент вынесения решения поправки в понятие хозяйствующего субъекта еще не действовали)*(495).
Однако, Федеральный закон от 21 декабря 2013 г. N 379-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"*(496) объявил, что "отношения, связанные с оплатой нотариальных действий и других услуг, оказываемых при осуществлении нотариальной деятельности, не являются предметом регулирования антимонопольного законодательства". Позднее Федеральным законом от 29 декабря 2014 г. N 457-ФЗ г. "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"*(497) ст. 3, требовавшая от нотариуса получить лицензию, из Основ была исключена, а вновь включенная в них ст. 3.1 установила, что нотариальной деятельностью вправе заниматься гражданин Российской Федерации, сдавший квалификационный экзамен.
Таким образом, в настоящее время профессиональная, приносящая доход деятельность нотариусов в соответствии с федеральными законами осуществляется на основании не лицензии, а сдачи квалификационного экзамена, и, следовательно, нотариус, занимающийся частной практикой, к хозяйствующим субъектам не относится.
В соответствии с пунктами первыми ст. 1-3 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"*(498) адвокатская деятельность также является профессиональной деятельностью. Непосредственно как профессиональная деятельность адвокатов названа в ст. 15, 24 и 27. Согласно п. 13 ст. 22 этого же Закона адвокаты в связи с о