1. Совершенно очевидно, что свобода заключения договоров является предпосылкой осуществления конкуренции. Если отдельно взятые домашние хозяйства и предприятия не в состоянии проводить выбор самостоятельно, проверять возможности и после этого заключать договоры, если они исполняют приказы или получают по распределению разнарядки, то тогда не может возникнуть конкуренции. Впрочем, свобода заключения договоров служила также тому, чтобы устранять конкуренцию, создавать монополистические позиции или, наконец, чтобы обеспечивать и использовать их. Руководители монополий часто ссылаются на гарантированную правом свободу заключения договоров и на те полномочия, которые она им предоставляет.
Как же обстоит дело со свободой заключения договоров? Необходима ли она для реализации конкурентного порядка? В какой форме? Или без нее можно обойтись?
Вновь следует обратиться к фактам экономики и экономической политики. Они говорят о том, что, во-первых, свобода заключения договоров как стимулировала, так и подавляла конкуренцию (2) и, во-вторых, свобода заключения договоров фактически означала совершенно различные вещи в зависимости от формы экономики (3). Отсюда вытекает ответ на поставленные вопросы (4).
2. Крупные реформы конца XVIII в. и начала XIX в., в значительной степени способствовавшие внедрению свободы заключения договоров, существенно усилили элемент конкуренции в экономических порядках. Когда в это время пали многочисленные виды принудительного привлечения к труду, цеховые уставы с их ограничением свободы заключения договоров, запреты на свободную покупку земельных участков, фиксирование государством или городами цен в договорах, добросовестная конкуренция смогла проложить себе путь. До тех пор пока, например, крестьяне определенной местности вынуждены молотить свое зерно на определенной мельнице по установленным ценам, между мельницами не могло возникнуть конкуренции. Она возникла только с предоставлением свободы заключать договоры. Но довольно скоро стали очевидны также обстоятельства, при которых свобода заключения договоров вступала в противоречие с конкуренцией.
|
Например, обнаружилось, что мелкие крестьяне, которые были освобождены от принудительного привлечения к исполнению трудовых повинностей и могли заключать свободные трудовые договоры, фактически не были свободными. Они оказались привязанными к крупному землевладельцу своей округи, который обладал монополией покупателя на полевые работы. И социальное положение крестьян по сравнению с прошлым мало изменилось. На рынке рабочей силы сложилась в высшей степени односторонняя конкуренция, а именно конкуренция мелких крестьян за рабочие места в крупном хозяйстве. Но крупное хозяйство обладало на рынке рабочей силы монополией покупателя и потому могло односторонне устанавливать заработную плату и условия труда. То есть, несмотря на свободу заключения договоров, существовали подавляющее превосходство и сверхвласть одной из сторон на рынке, которые не контролировались конкуренцией со стороны других покупателей. Аналогичная ситуация складывалась на многих промышленных предприятиях. В итоге на начальном этапе индустриализации сложилось бедственное социальное положение многочисленных фабричных рабочих — несмотря на свободу заключения договоров. (Сторонникам социальной политики пришлось столкнуться с серьезной противоречивой проблемой. Устранение свободы заключения договоров и введение прежних обязательств были неосуществимы. Это фактически привело бы к ухудшению положения. Но и сохранение полной свободы заключения договоров вызывало опасения, так как в рамках действенности этой свободы возникли непорядки1.)
|
Итак, во многих случаях свобода заключения договоров в руках частной власти была чем-то совершенно иным, чем ожидалось прежде. Оказалось, что свобода заключения договоров совсем не обязательно должна создавать конкуренцию на обеих сторонах рыночных отношений и что тогда действие этой свободы проявляется лишь формально.
Более того, свобода заключения договоров использовалась даже устранения конкуренции, например, для образования картелей и других монополистических союзов. Тем самым принцип свободы заключения договоров приводит к отмене основного принципа конкурентного порядка. В эпоху laissez-faire законодательство, как отмечалось выше, отнюдь не оказалось способно к тому, чтобы решить эту серьезную проблему. Вспомним слова Хэкшера о том, что «либерализм никогда не решал вопрос однозначно в пользу свободной конкуренции a tout prix2 против свободы заключения договоров a tout prix или же в пользу последней против первой»3. Экономическая политика laissez-faire предоставляла именно частным лицам свободу посредством договоров определять формы, в которых протекает экономический процесс, по собственному усмотрению, то есть без учета какого-либо принципиального решения экономического конституирования.
|
3. Тем самым мы касаемся постановки другого вопроса, который представляет собой полную противоположность первому. Как форма экономического порядка влияет на содержание права на свободу заключения договоров?
Вот несколько случаев. Жилищное ведомство предоставляет квартиросъемщику определенную квартиру и дает указание, чтобы домовладелец заключил с квартиросъемщиком договор, причем размер квартирной платы устанавливается ведомством. Угольный синдикат, доминирующий на рынке, по своим автономно установленным условиям сделки продает уголь торговцу, который обязуется продавать уголь дальше по ценам, устанавливаемым синдикатом. Торговец изделиями из стали на основе многочисленных предложений и в рамках конкуренции с другими торговцами принимает решение покупать у некоторых фирм определенные виды товаров из стали по выторгованным им ценам и заключает об этом соответствующие договоры.
Во всех трех случаях действует одно и то же договорное право, например, право Гражданского кодекса Германии. В первом случае через «договоры» проводится лишь «предписание» жилищного ведомства централизованно управляемой экономики. Свобода заключения договоров в части выбора партнера и определения условий договора отсутствует. Во втором случае договор заключается без указаний ведомственного органа. Однако сам договор продиктован. Торговец углем не только не свободен в выборе стороны в договоре, но и не может выторговать цены и условия покупки, а также перепродажи угля. Он вынужден даже принимать общие условия заключения сделок, устанавливаемые синдикатом, которые ограничивают или полностью исключают установленное государством право. Торговец зависит от продавца-монополиста. Продиктованный договор этого типа напоминает «предписание». Только в третьем случае свобода заключения договоров существует не только формально, но я реально. Ибо полная конкуренция устанавливает на рынках своего рода равновесие, которое делает возможными свободный выбор стороны в договоре и выторговывание условий договора.
Из этого вытекает следующее. До тех пор пока существует форма порядка централизованно управляемой экономики, повседневный экономический процесс регулируется предписаниями центральных органов, а не договорами. Это происходит даже тогда, когда в стране действует свободное договорное право. Но как только реализуется форма порядка рыночного хозяйства, именно договоры регулируют хозяйственные будни, то есть поток товаров и услуг. Однако в зависимости от форм рынка договоры обладают различным характером. Например, в условиях монополии продавца договор будет иметь совершенно иной характер, чем в рамках полной конкуренции.
Опять же содержание правового института зависит от формы, в которой осуществляется хозяйствование. Мы уже наблюдали это в праве собственности и вновь сталкиваемся с этим в договорном праве. (Разумеется, форма экономики определяется при этом также и правовой политикой, так что существует вполне определенная взаимозависимость.)
4. Из изложенного в предыдущих разделах (2 и 3) возникает вопрос: должна ли существовать свобода заключения договоров и как ее следует формировать с тем, чтобы конституировать конкурентный порядок?
Во-первых, она необходима. Без свободных индивидуальных договоров, вытекающих из хозяйственных планов домашних хозяйств и предприятий, становится невозможным регулирование повседневного экономического процесса через полную конкуренцию. Регулирование экономического процесса с помощью «предписаний», к примеру путем принудительного привлечения к отбыванию трудовой повинности, рационирования, издания производственных директив, конфискации имущества, исключает регулирование через полную конкуренцию.
Во-вторых, одновременно стали видны границы, которые должны быть установлены для того, чтобы свобода заключения договоров служила целям конституирования конкурентного порядка.
а) Свобода заключения договоров не должна предоставляться для того, чтобы заключать договоры, которые ограничивают или ликвидируют свободу заключения договоров. Эта свобода не должна использоваться для образования монополий или для укрепления их позиций. Монополии устраняют свободный выбор партнера по обмену и ставят третью сторону в зависимость от воли монополиста.
Картели неправомерно ссылаются на свободу заключения договоров, которую нельзя использовать для создания форм, исключающих свободу и полную конкуренцию. Отдельным заинтересованным лицам не следует разрешать создание форм экономики, которые противоречат фундаментальному принципу экономического конституирования.
б) Но свобода заключения договоров должна была бы также и в рамках экономического процесса предоставляться только в тех случаях, когда имеет место полная конкуренция. Вспомним наш пример с сельскохозяйственным предприятием, являющимся монополистом спроса, с угольным синдикатом и — для контраста — пример с торговлей изделиями из стали. Свобода заключения договоров в условиях монополии продавца или покупателя приводит к заключению договоров под принуждением, а не к желаемому регулированию совокупного.экономического процесса. Здесь отсутствует контролирующий механизм полной конкуренции. Поэтому здесь предлагается другой вид контроля, а именно государственный контроль за деятельностью монополий, принудительное заключение договоров, а также установление цен и общих условий заключения сделок ведомством, осуществляющим контроль за деятельностью монополий. Об этом мы поговорим в следующей главе, в разделе I.
Принцип свободы заключения договоров следует подчинить конкурентному порядку. Он способствует конституированию конкурентного порядка и — наоборот — приобретает свой истинный смысл в рамках конкурентного порядка. Но он не должен приобретать функцию разрушения конкурентного порядка путем образования властных экономических структур или всячески защищать осуществление экономической власти и злоупотребление ею1.
VI. Ответственность
1. Тот, кто имеет доходы, должен нести и убытки. Уже в старом праве этот принцип был решающим для регулирования ответственности, то есть для обеспечения доступа к имуществу должника. Данный принцип имел силу и на начальном этапе индустриализации. Однако затем наступила эпоха все большего ограничения ответственности. Так, общие условия заключения сделок объединений проявляют тенденцию к уменьшению ответственности их членов, а в рамках совокупности правовых норм, регулирующих хозяйственную деятельность, правопорядок дал нам формы обществ с ограниченной ответственностью, к примеру в виде акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью (GmbH), которые нашли самое широкое распространение. Сегодня домашние хозяйства и предприятия постоянно сталкиваются с ограничением ответственности. Скажем, если мы пользуемся услугами железной дороги или работаем с банковским учреждением, если предприятие покупает какую-нибудь машину или если оно выставляет требование к обществу с ограниченной ответственностью. Объем ответственности в эпоху позднего laissez-faire и экспериментов существенно уменьшился. Отныне сосуществование ограниченной и неограниченной ответственности вынуждает ставить следующие вопросы. В чем, собственно, смысл ответственности? Когда следует предоставлять неограниченную ответственность, а когда нужно устанавливать ограничение ответственности?
2. Функция и этого правового института зависит от экономического порядка, от того экономического порядка, который существует in concretо, или, если речь идет об экономической политике, от порядка, который должен быть реализован. Следовательно, это вопрос экономического конституирования, который прежде не ставился, но от которого теперь уже никак не избавиться.
Ответственность при построении совокупного экономического порядка обладает большими функциями, если только этот совокупный порядок должен быть конкурентным. В этом случае она должна сделать возможным отбор предприятий и руководящих лиц или облегчить его. Далее, она должна способствовать тому, чтобы капиталом распоряжались со всей осмотрительностью. Инвестиции осуществляются с тем большей тщательностью, чем большая ответственность ложится на того, кто отвечает за эти капиталовложения. Таким образом, ответственность оказывает воздействие, предотвращающее разбазаривание капиталов и побуждающее тщательно зондировать рынки. Кроме того, ответственность важна для конкурентного порядка еще и потому, что она препятствует организационному объединению других предприятий, которое обусловливается, например, стремлением к власти. Решающим становится расчет издержек. Если несешь полную ответственность за вновь приобретенное предприятие, то прежде точно взвесишь, нужно ли вообще покупать это предприятие. Но совершенно по-другому обстоит дело, если нет полной ответственности и можно обеспечить себе владение предприятием, используя «профилактическую» вывеску ограничения ответственности. Формы обществ, ограничивающие ответственность, в значительной степени способствовали образованию концернов. По возможности универсальная значимость ответственности противодействует, таким образом, процессу концентрации. Ответственность способствует конституированию конкурентного порядка и недопущению возникновения чуждых системе форм рынка. И в то же самое время она необходима для того, чтобы в рамках конкурентного порядка обеспечить соревнование результатов хозяйственной деятельности. Оба этих вида воздействия имеют значение. Конкурентный порядок при отсутствии личной ответственности каждого отдельно взятого индивида может оказаться столь же малоспособным к функционированию, как и при отсутствии достаточных форм рынка или денежных порядков.
В условиях полной конкуренции экономический процесс, как известно, нацелен на спрос со стороны получателей доходов, причем таким образом, когда продавцы ориентируются на конкурентные цены. Ответственность является составной частью механизма регулирования полной конкуренции. Она — неотъемлемый институт конкурентного порядка, присущий политике порядков. Ведь конкурентный порядок предполагает, что «путь к рентабельности ведет только через эквивалентные результаты хозяйственной деятельности, причем одновременно следует позаботиться о том, чтобы неудовлетворительные результаты влекли за собой неумолимую расплату в виде потерь и в конечном счете через банкротство — вытеснение из рядов ответственных за производство лиц. Равным образом следует воспрепятствовать получению доходов обманным путем (без выполнения работ и предоставления услуг), а также неискупленных промахов в хозяйственной деятельности (путем переложения потерь на другие лица)» (В.Рёпке). Итак, для конкурентного порядка должен действовать принцип: тот, кто ответственен за планы и действия предприятий и домашних хозяйств, несет за это юридическую ответственность (принцип юридической ответственности).
В соответствии с этим ограничения ответственности, например, в совокупности правовых норм, регламентирующих деятельность товариществ, компаний или объединений в условиях конкурентного порядка, допустимы лишь там, где инвестор не несет никакой или несет лишь ограниченную ответственность за ведение дел, скажем мелкий акционер или коммандитист. Если же в концерне ответственность несет одно зависимое юридическое лицо, в то время как руководитель лишь принимает существенные решения, то подобное Ограничение ответственности несовместимо с конкурентным порядком. Лицо, ответственное за планирование, сняло с себя ответственность и переложило ее на другого. В конкурентном порядке, следовательно, ответственность в подобных случаях несет лицо, занимающее руководящую должность.
3. Фактическое развитие регламентирования ответственности было непоследовательным в последние десятилетия. Предпринимателям все больше и больше предоставлялась возможность уходить от ответственности, к примеру путем использования подходящих форм обществ, а также общих условий заключения сделок. Это благоприятствовало концентрации и отрицательно сказывалось на функционировании механизма цен. Метод отбора и контроля через ответственность был отодвинут на задний план без какой-либо замены. В итоге регулирование экономического процесса все больше переходило в руки слоя директоров и функционеров, которые не являлись собственниками и к тому же не контролировались центральными административными органами. Или же оно оказывалось в руках людей, которые, будучи, например, держателями большинства акций, имеют власть над несколькими или многими компаниями, но сами остаются практически невидимыми и представляют собой, таким образом, анонимную власть1.
То, что лица, компетентные в деле регулирования экономического процесса, не несут никакой ответственности, достигалось и другим путем. В частности, это имело место тогда, когда центральные плановые органы давали указания предприятиям, а эти предприятия находились в частной собственности. Здесь сохранение ответственности не имеет никакого смысла. Ведь при централизованном управлении экономикой происходит иной отбор лиц, а регулирование инвестиций осуществляется не руководителями предприятий, а функционерами центральных плановых органов, отдающими приказы. Банкротство здесь не выполняет никакой функции. Государственные плановые органы отдают распоряжения о том, чтобы сельские хозяева распахали часть своих лугов и засеяли их зерновыми культурами. Позднее выясняется, что уменьшение площадей, занятых под луга, и сокращение поголовья скота были ошибкой и что нужно было снижать цены на хлебное зерно для обеспечения его сбыта. Такие и подобные случаи очень часто имеют место в экономических порядках, которые объединяют частную собственность и регулирование, присущее централизованно управляемой экономике. Так было, например, в Германии в период между 1936 и 1948 гг Указания исходили из центральных плановых органов, а риски приходилось нести предприятиям. Подобное разделение также при водит к появлению планов и директив, которые разрабатываются и направляются к исполнению без должной тщательности как раз в силу того, что ответственные лица не несут за это никакой ответственности.
Оба метода разделения полномочий по регулированию и ответственности не оправдали себя. Они могли развиваться только потому, что не понималась общехозяйственная функция ответственности. Это состояние разделения, которое нельзя выносить в течение длительного периода времени, можно преодолеть лишь путем расширения ответственности, правда, за исключением тех случаев, когда, используя методы регулирования централизованно управляемой экономики, хотят оказать поддержку коллективной собственности.
4. При реализации этого принципа возникают разнообразные проблемы. К примеру, в том, что касается конкурсного права. Сказанное относится и к совокупности норм права, касающихся товариществ, компаний или объединений, которая должна рассматриваться как составная часть экономического конституирования.
а) Когда в XIX в. получило распространение современное акционерное право, акционерные общества должны были служить тому, чтобы обеспечить возможность осуществления крупных капиталовложений в железные дороги, банки и т.д. путем сбора воедино многочисленных мелких капиталов. Ограничение ответственности рамками одной акции было необходимо для привлечения этих капиталов и не вызывало больших сомнений, поскольку отдельно взятые акционеры оказывали лишь незначительное влияние на руководство. Еще и сегодня акция используется точно таким образом. Но наряду с этим она приобрела совсем иную функцию, а именно функцию господства. С возникновением господства отдельных лиц или обществ появляются новые, неизвестные прежнему законодателю факты, и для ограничения ответственности больше не существует никакой причины. Что касается современной тенденции к ограничению ответственности, то необходимо, чтобы те компаньоны, которые имеют более или менее крупное долевое участие в обществе, несли ответственность за долги этого общества. Следовательно, в случае более или менее крупного долевого участия необходимо предусматривать ответственность господствующего общества, господствующего единоличного предпринимателя или господствующего товарищества за долги общества, находящегося под их влиянием.
Это не препятствует тому, что происходит снижающее издержки объединение предприятий, например тому, что металлургический завод покупает угольную шахту или машиностроительный завод — литейное производство и т.д. Однако эти слияния приводят к созданию единой компании, насчитывающей несколько предприятий, так что вновь включенный в ее состав завод становится отделением головной фирмы, несущей полную ответственность. Это имеет место и тогда, когда господствующее предприятие или господствующее лицо получает в свои руки лишь больший, чем другие, пакет акций. При полной ответственности включение в свой состав предприятий или заводов содержит в себе намного больший риск, чем прежде, а соблазн инкорпорации таких предприятий и образования концернов существенно уменьшается. Профилактическое воздействие этой ответственности было бы очень сильно. (Следовательно, нужно было бы изменить германский Закон об акционерных обществах, датируемый 1937 г., таким образом, чтобы господствующие предприятия в духе § 15, абзац 2, этого закона несли ответственность за обязательства зависимых от них предприятий.) Зависимое юридическое лицо, которое представляет собой фактически лишь филиал предприятия, должно и с правовой точки зрения рассматриваться как филиал господствующей фирмы. То, что концерн, который является предприятием, находящимся под единым руководством, распадается на многие юридические лица, оказывается нетерпимым явлением.
Идее ответственности, присущей совокупности правовых норм, регулирующих статус и деятельность концернов, противопоставляется то, что «принцип правовой самостоятельности входящих в состав концерна предприятий не должен затрагиваться, если нет намерения потерять всякую опору и отказаться от важного принципа, который оказывает влияние и на другие области права»2. При этом сразу же бросается в глаза то, что подобных сомнений не существовало в налоговом праве. Как известно, там получила признание теория органов, согласно которой компания, практически являющаяся филиалом господствующего общества, должна рассматриваться как таковая также и с правовой точки зрения, так что концерн пользуется известными преимуществами, к примеру, в вопросах налога с оборота. Разумеется, в одном случае, в частности при наличии ответственности, политико-правовой учет каждого концерна усложнил бы существование концернов или создал бы угрозу их существованию. В другом случае, а именно налогово-правовом, существование концернов было бы облегчено. Здесь также можно заметить, как сильно влияют заинтересованные лица на экономическую политику. Впрочем, не только это представляет интерес. Помимо того, аргументация, подвергнутая критике, отчетливо показывает, что главная точка приложения сил, в которой должно начинаться преобразование совокупности правовых норм, касающихся товариществ, компаний или объединений, не была выявлена. Она заключается в расширении ответственности.
б) Из общего принципа ответственности вытекает вопрос о том, допустима ли — и в какой степени — ответственность правления акционерного общества за последствия независимо от вины.
Она необходима тогда, когда правление своими планами и решениями несет ответственность за регулирование экономического процесса. Возражение, по которому директора или генеральные директора зачастую не имеют состояния и, следовательно, их ответственность мало что значит, не имеет большого веса. И прежде всего потому, что личное имущество во многих случаях фактически не настолько мало, чтобы в нужный момент не произвести на кредитора должного впечатления. Если же оно действительно невелико, то, несмотря на это, ответственность за последствия независимо от вины вызывает совершенно другую личную ответственность в управлении хозяйственной деятельностью предприятия. Если правление не самостоятельно и, по существу, является лишь исполнителем предписаний, которые дает, к примеру, акционер — держатель контрольного пакета акций, то ответственность несет не правление, а то лицо, которое подчиняет своему влиянию общество.
Оба случая, о которых шла речь, охвачены принципом ответственности. В акционерном обществе, в котором пакет акций распределен между многочисленными владельцами и в котором правление всесильно, ответственность несет именно правление. Там же, где правление полностью зависит от планов и директив держателя контрольного пакета акций, ответственность несет акционер, владеющий этим пакетом акций.
в) Весьма проблематичной является такая форма общества, как общество с ограниченной ответственностью. Используя эту форму, законодатель стремился добиться того, чтобы «льготы, связанные с ограничением ответственности», пошли на пользу также мелким и средним предприятиям. Действие законодателя нашло самый широкий отклик, и правовая форма общества с ограниченной ответственностью стала широко использоваться, причем также и в тех целях, о которых сам законодатель никак не помышлял.
В противоположность этому имеет силу следующее обстоятельство. То, что заинтересованные лица рассматривают ответственности как льготу, вполне понятно. Так, например машиностроительного завода весьма заманчиво путем расширения условий заключения сделок ограничить ответственность при поставке машин или избрать форму общества, которая ограничивает доступ кредиторов к его имуществу. Стремление к ограничению ответственности схоже с универсальным стремлением к монопольной ситуации, которое никогда не исчезает. В современной экономике они оба тесно связаны между собой. Если названный машиностроительный завод благодаря патентам или картельным договоренностям займет еще и монопольные позиции, то он будет застрахован вдвойне. Ограниченная ответственность и монопольная ситуация означают прекращение осуществления двух важных видов контроля: под защитой монопольных цен, под защитой ограниченной ответственности за недостатки поставленных товаров и т.п., наконец, под защитой формы общества с ограниченной ответственностью фирме обеспечен высокий уровень безопасности.
Но как раз по этим двум пунктам собственные интересы фирм и общее благо вступают в конфликт между собой. Подобно образованию монополий, ограничение ответственности меняет правила игры таким образом, что экономический процесс рыночного хозяйства больше не протекает в полном объеме. Они оба нередко тесно переплетаются в рамках общих условий заключения сделок, в то время как монополистические организации ограничивают ответственность своих членов. Именно потому, что крайне важно создать те рамки, в которых фирмы при свободном планировании рационально включаются в общий повседневный процесс производства и распределения, необходимо позаботиться о том, чтобы они не препятствовали созданию таких рамок. Но это произошло в результате расширения ограничений ответственности1.
5. На «обезличивание» современной экономики и общества жалуются часто и вполне обоснованно. Но и здесь сохраняет силу то, что экономическая и правовая политика сама создает условия, способствующие возникновению этого обезличивания. Это происходит благодаря тому, что расширяется ограничение ответственности. Такое состояние можно в известной степени изменить. Если, скажем, рабочий, кредитор, покупатель или продавец ведет переговоры с Руководителем фирмы, который лично стоит за каждой сделкой и отвечает своим имуществом, то это означает, что между людьми возникают определенные отношения. В противоположном случае появляется опасность оказаться в сфере абстракций со всеми присущими им нежелательными последствиями.
Ответственность является предпосылкой не только для экономического порядка в условиях конкуренции, но и вообще для общественного порядка, в котором господствуют свобода и чувство ответственности перед самим собой. Полная ясность должна существовать прежде всего по поводу одного: любое ограничение ответственности порождает тенденцию развития в направлении к централизованно управляемой экономике.